危險駕駛罪免刑實證研究

賀洪波

(重慶行政學院 法學教研部，重慶　400041)

?

危險駕駛罪免刑實證研究

賀洪波

(重慶行政學院 法學教研部，重慶400041)

摘要：在定罪基礎上，免刑是與判刑相對應的刑事責任實現方式。在寬嚴相濟刑事政策指引下，紛繁復雜的危險駕駛罪案、嚴格有效的行政前置處罰、謙抑節制的刑罰適用理念，是促成危險駕駛罪免刑司法實踐的主要動因。但免刑依據的刑法理論分歧、免刑標準的個案適用困惑、免刑后果的公眾認同顧慮仍然極大地制約著當前的危險駕駛罪免刑司法實踐。務實地縫合免刑理論分歧、綜合地構筑免刑適用標準、理性地揚棄重刑主義觀念，是優化危險駕駛罪免刑司法實踐的有益路徑。

關鍵詞：危險駕駛罪；免刑；司法實踐

在刑事審判中，“量刑的首要任務是決定對犯罪人是否判處刑罰”[1]。因此，對犯罪人是否判處刑罰，是判刑(判處刑罰、給予刑事處罰)還是免刑(免除刑罰、免予刑事處罰)，始終是刑事法官們在日常量刑實踐中不可回避的關鍵節點問題和普通民眾在日常生活中關注刑事案件的重要維度。而這對正處于社會急劇轉型期之特殊時代背景下的立法新增罪名——危險駕駛罪而言，更是如此。自《刑法修正案(八)》第22條增設危險駕駛罪并于2011年5月1日開始施行以來，我國不少基層法院就一直在探索危險駕駛罪免刑之道。就全國范圍而言，由于各個地方法院對危險駕駛罪量刑的整體把握及各種地方制約因素有別，致使其對危險駕駛罪免刑乃至緩刑的適用呈現出較大的地區差異。比如，據統計，醉駕入刑后的近一年時間里，在北京市一中院轄區內的8個基層法院審結的(醉駕)危險駕駛罪案件中無一例判處緩刑或免刑，而廣州市兩級法院的緩刑和免刑適用率分別達到了49.7%和0.6%[2]。在這個過程中，隨著相關司法實踐的深入推進和社會輿論對一些免刑案例的持續關注和論爭，可以說危險駕駛罪免刑問題已經成為了一個亟待刑法理論深切關注和理性回應的社會公共話題*自從2011年新疆出現全國首例“醉駕免刑”案之后，危險駕駛罪免刑問題便受到人們的持續關注和討論。代表性的文章有：晏揚：《首例“醉駕免刑”是值得解剖的麻雀》，《新華每日電訊》2011 年6 月10 日，第 3 版；周宗：《“醉駕”可否免予刑事處罰惹爭議》，《人民公安報》2011年11月17日，第1版；徐勇：《醉駕緩刑或免刑有待商榷》，《光明日報》2012 年3 月22 日，第 15 版；《“開得不遠”成為醉駕免刑理由的惡劣效應》，《濟南日報》2012 年6 月20 日，第 F02 版；練洪洋：《官員醉駕免刑更應交代清楚》，《廣州日報》2012 年6 月20 日，第 F02 版；秦淮川、李克杰：《“醉駕入刑”與“醉駕免刑”并不矛盾》，《檢察日報》2011 年9 月28 日，第 6 版；柴春元：《醉駕免刑可以，切記審慎負責》，《檢察日報》2011 年11 月16 日，第4版。。

那么，危險駕駛罪免刑司法實踐的現狀如何呢？其間到底縈繞著哪些問題紛爭呢？在刑罰輕緩化的國際潮流下，作為在我國當前所有罪名中法定刑設置最輕，且“在法律剛生效施行之時，最高司法機關就緊急要求下級法院‘應當高度重視，應當慎重穩妥’”[3]的一個特殊罪名，危險駕駛罪的免刑司法實踐對于推動我國的刑罰輕緩化有何現實意義呢？對此，本文擬以西部某基層法院(以下稱A法院)自2011年5月1日以來已經審結生效的43件危險駕駛罪免刑案件作為分析樣本，并結合相關調研訪談體悟，深入剖析和反思促成危險駕駛罪免刑司法實踐的主要動因以及困擾其間的主要因素，以期對完善我國相關司法實踐有所裨益。

需要說明的是，根據《刑法修正案(八)》第22條增設的《刑法》第133條之一的規定，危險駕駛罪是指在道路上駕駛機動車追逐競駛、情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的行為。前者一般稱之為飆車型危險駕駛罪，后者一般稱之為醉駕型危險駕駛罪。我國司法實踐中發生的危險駕駛罪案件絕大多數皆為醉駕型危險駕駛罪案件，而作為本文調研對象的A法院自《刑法修正案(八)》第22條增設危險駕駛罪并于2011年5月1日開始施行以來尚無受理過飆車型危險駕駛罪案。另外，2015年8月29日第二屆全國人大常委會通過、2015年11月1日起施行的《刑法修正案(九)》第8條對《刑法》第133條之一的危險駕駛罪作了補充性規定，增設了兩類危險駕駛行為(從事校車業務或旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規定時速行駛的；違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的)，而作為本文調研對象的A法院自《刑法修正案(九)》于2015年11月1日開始施行以來尚無一例觸犯這兩類新增危險駕駛行為的危險駕駛免刑罪案發生。有鑒于此且慮及行文方便，本文中所稱危險駕駛罪皆指醉駕型危險駕駛罪，本文中的全部危險駕駛罪免刑案件皆為醉駕型危險駕駛罪免刑案件。

一、危險駕駛罪免刑案件的情節分析

考慮到危險駕駛罪的罪狀可以明顯地提煉出“道路”“醉酒”“駕駛”“機動車”等構成要件要素，以及刑法總則關于犯罪構成要件的一般規定和司法實踐中對危險駕駛罪情節的通常歸納方式，本文將主要從主體身份、血醇含量、車輛狀況、駕駛環境、查獲方式、犯罪后果、審前處遇、罪后表現8個方面就危險駕駛罪免刑案件的情節特征逐次展開分析。

(一)主體身份

在A法院審結的43件危險駕駛罪免刑案件中，犯罪主體以農民和普通工人為主，個體工商戶和無業人員次之，其次是駕駛員、企業經理、教師、村干部。其中(如圖1所示)，犯罪主體為農民的案件共17件，涉案人數17人，約占全部案件的39.5%；主體為工人的案件共11件，涉案人數11人，約占全部案件的25.6%；主體為個體工商戶的案件共5件，涉案人數5人，約占全部案件的11.2%；主體為無業人員的案件共5件，涉案人數5人，約占全部案件的11.2%；主體為駕駛員的案件共2件,涉案人數2人，約占全部案件的4.6%；主體為企業經理的案件共1件，涉案人數1人，約占全部案件的2.3%；主體為教師的案件共1件，涉案人數1人，約占全部案件的2.3%；主體為村干部的案件共1件，涉案人數1人，約占全部案件的2.3%。這表明，從總體上看，司法實踐中被人民法院作出免刑判決的多數是普通工人和農民，而極少對國家公職人員作出免刑判決。

圖1　涉案人員主體身份

(二)血醇含量

在A法院審結的43件危險駕駛罪免刑案件中，血醇含量(從醉駕人員身體中依合法程序提取并檢測出的血液乙醇含量數值)主要分布在110～120 mg/100 mL之間，血醇含量在110 mg/100 mL以下和120 mg/100 mL以上的相對較少。其中(如圖2所示)，血醇含量在80～90 mg/mL之間的案件共5件，涉案人數5人，約占全部案件的11.2%；在90～100 mg/100 mL之間的案件共3件，涉案人數3人，約占全部案件的7%；在100～110 mg/100 mL之間的案件共12件，涉案人數12人，約占全部案件的28%；在110～120 mg/100 mL之間的案件共14件，涉案人數14人，約占全部案件的32.5%；在120～130 mg/100 mL之間的案件共6件，涉案人數6人，約占全部案件的14%；在130 mg/100 mL以上的案件共3件，涉案人數3人，約占全部案件的7%。從危險駕駛罪免刑案件的以上血醇含量分布情況分析，難以看出血醇含量的高低與判斷危險駕駛行為之危險程度的關系，進而血醇含量的高低與刑事法官對犯罪人是否判處刑罰沒有必然聯系。在司法實踐中，鑒于危險駕駛罪個案殊情的綜合考量，刑事法官既可能對血醇含量相對較低的案件判處刑罰，也可能對含量相對較高的案件不判處刑罰。

圖2　涉案人員血醇含量

(三)車輛狀況

危險駕駛罪的車輛狀況一般包括車輛安全性能、車輛類型、是否搭乘人員3個方面。在A法院審結的43件危險駕駛罪免刑案件中，從涉案車輛的安全性能看，所有涉案車輛的安全性能普遍良好。從涉案車輛的類型看，二輪摩托車較多，其次是小轎車，再次是長安面包車、越野車和小客車。其中(如圖3所示)，涉案車輛為二輪摩托車的案件共19件，涉案人數19人，約占全部案件的44.2%；涉案車輛為小轎車的案件共17件，涉案人數17人，約占全部案件的39.5%；涉案車輛為長安面包車的案件共3件，涉案人數3人，約占全部案件的7%；涉案車輛為越野車的案件共2件，涉案人數2人，約占全部案件的4.6%；涉案車輛為小客車的案件共1件，涉案人數1人，約占全部案件的2.3%。從涉案車輛的搭乘情況看，絕大多數沒有搭乘人員，但也有 8輛涉案車輛搭乘了人員(皆為駕駛人員的家屬、親人、朋友)，約占全部案件的18.6%。從搭乘人員駕駛的車輛類型看，小轎車5輛，約占全部搭乘人員駕駛車輛的62.5%；二輪摩托車3輛，約占全部搭乘人員駕駛車輛的37.5%。可見，車輛類型與是否判處刑罰沒有必然聯系。

(四)駕駛環境

危險駕駛罪的駕駛環境一般包括地點環境和時間環境。在A法院審結的43件危險駕駛罪免刑案件中，醉駕駕駛路段主要集中在城區主干道及繁華路口；醉酒駕駛時間在晚上(當日19時至次日7時)的居多、在白天(當日7時至19時)的較少。這一點通過案發地點和案發時間可以很明顯地看出來。從案發時間看，涉案時間在晚上的共計38件，涉案人數達38人，約占全部案件的88.4%；涉案時間在白天的共計5件，涉案人數5人，約占全部案件的12.6%。從案發地點看(如圖4所示)，案發地為城區主干道、繁華路口的共計33件，涉案人數33人，約占全部案件的76.7%；案發地為城區之外的農村鎮街路口的共計6件，涉案人數6人，約占全部案件的14%；案發地為高速公路收費站口的共計3件，涉案人數3人，約占全部案件的7%；案發地為郊區路上的1件，涉案人數1人，約占全部案件的2.3%。

圖3　涉案車輛類型

圖4　駕駛環境

醉酒駕駛路段主要在城區和醉酒駕駛時間主要在晚上之顯著特征，是與當前我國民眾的飲酒習慣和公安機關的執法模式密切相關的。一方面，由于工作期間的普遍禁酒要求(中午一般不準飲酒)、飲酒時間的普遍限制(晚上才有大量的時間飲酒)、積重難返的不良餐飲習慣(“早上吃少、中午吃飽、晚上吃好”)、宴請習俗(除婚喪嫁娶外，我國民眾日常的宴請多在晚上，且宴請時勸酒成風)和人們經濟條件的寬裕(一般請客多“下館子”)等原因，致使人們在晚上飲酒的頻次較多。另一方面，在當前的公安執法實踐中，由于警力限制和提高打擊效率的現實考慮，公安機關一般都采取在晚上以布置民警在城區的重要路段、繁華路口“定點守候+不定點來回巡邏”的方式打擊酒后駕駛、醉酒駕駛等違規駕駛的交通違法犯罪行為。這些因素的疊加效應，致使當前被查獲的危險駕駛罪案件一般都發生在城區路段、晚上時段，并多被當場查獲。

(五)查獲方式

在A法院審結的43件危險駕駛罪免刑案件中，從醉駕行為被查獲的方式看，被民警巡邏或定點檢查的方式當場查獲的共計41件，查獲人數41人，約占全部案件的95%；因發生擦掛或碰撞等交通事故而被他人報警后查獲的共計2件，查獲人數2人，約占全部案件的5%。由于危險駕駛案件多數為當場查獲，查獲時危險駕駛行為已經既遂，且非共同犯罪，因此危險駕駛犯罪基本上沒有行為人自首和其他法定免刑情節存在的空間。進而，在這些案件的量刑實踐中，能否運用《刑法》第37條關于免刑的規定(“犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，后同)，直接對犯罪人作出免刑判決，便是一個日益凸顯和頗具爭議的問題。

(六)犯罪后果

在A法院審結的43件危險駕駛罪免刑案件中，40件無實害后果，有3件發生了實害后果。在發生實害后果的3件中，1件造成駕駛人員自己和一名搭乘人員身體傷害以及涉案車輛損失，1件因與對向行使的車輛發生擦掛而造成被害人車輛損失，1件因犯罪人操作不當致使其駕駛的車輛與路邊的電線桿相撞而造成車輛損失。可見，是否造成實害后果與是否判處刑罰并沒有必然聯系。即使在個別案件中發生了實害后果，被害人因危險駕駛行為遭受了相應的身體傷害和物質損失，但刑事法官也可能綜合全案考慮對犯罪人作出免刑判決。

(七)審前處遇

危險駕駛罪的審前處遇一般包括涉案人員被采取行政強制措施和被行政處罰的情況。在A法院審結的43件危險駕駛罪免刑案件中，43人在審前均被公安機關采取了取保候審或監視居住的強制措施；43人中，除其中1人為無證駕駛之外，其余涉案人員均被公安機關在將案件移送檢察院審查起訴之前吊銷了機動車駕駛證。由于吊銷機動車駕駛資格證對行為人來講是一種巨大的資格剝奪型痛苦，在我國它雖然不是刑罰，但其無疑既具有巨大的懲罰功能，又具有巨大的犯罪預防功能。因此，行為人是否在刑事審判前被公安機關吊銷了機動車駕駛資格證，往往會成為法官決定對其是否判處刑罰以及判處多重刑罰的重要考量因素。

(八)罪后表現

危險駕駛罪的罪后表現一般包括被查獲時是否配合公安機關查處、有無抗拒執法、刑事訴訟過程中是否認罪悔罪、如實供述犯罪事實，若發生交通事故造成他人損害的，是否積極賠償損失等方面。在A法院審結的43件危險駕駛罪免刑案件中，43人在被民警查獲時均積極配合、無一人抗拒執法，在訴訟過程中都如實供述、當庭認罪悔罪；在因發生交通事故給他人造成實際損失的兩件危險駕駛罪免刑案件中，行為人都積極賠償了被害人經濟損失。可見，行為人被民警查獲后是否抗拒執法、是否積極認真悔罪、若造成被害人經濟損失的是否積極賠償被害人損失等罪后表現與是否判處刑罰之間具有較大的關聯性。這反映了刑事法官在量刑實際中對實施了輕微犯罪的行為人的人身危險性和再犯危險性的高度重視。而就危險駕駛罪而言，由于在我國的刑法分則體系中，危險駕駛罪是一個抽象危險犯，最高法定刑只有6個月拘役，因此，在沒有造成實害后果的情況下，行為人罪后表現如何，特別是認罪悔罪態度如何，往往對法官量刑具有重大的影響。

二、促成危險駕駛罪免刑司法實踐的主要動因

在寬嚴相濟刑事政策的指引下，促成刑事法官及法院就危險駕駛罪作出免刑判決的生成動因主要體現在紛繁復雜的危險駕駛罪案、嚴格有效的行政前置處罰、謙抑節制的刑罰適用理念3個方面。

(一)紛繁復雜的危險駕駛罪案

在刑事審判活動中，基于個案公正的現實期許，對于紛繁復雜的刑事案件，刑事法官們自然需要用立法給定的各種各樣的刑事責任實現方式予以妥善應對。因為“如果說，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應用幾何學的話，那么也需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯”[4]，必要時甚至需要有一個漸次從免刑、非刑罰處罰措施到刑罰搭建起來的刑事責任階梯。

而從危險駕駛罪的立法規定看，雖然我國《刑法》第133條之一對危險駕駛罪的罪狀表述是比較清晰易懂的，組成該罪狀的“道路”“醉駕”“駕駛”“機動車”等構成要件要素，即便在一般人看來，也是十分簡單直白的。但“法有限而情無窮”，當這一靜靜地棲身于紙面上的立法規定施行于變動不羈的現實生活時，司法實踐中每日遭遇的以血醇含量為中心，以車輛狀況、駕駛環境、查獲方式、犯罪后果、審前處遇、罪后表現等典型情節疊加起來的個案情況卻又是相當紛繁復雜的。其中，必然有不少情節輕微不需要判處刑罰的危險駕駛罪案等待刑事法官們公正地作出免刑判決。以駕駛環境為例，行為人是在人車流量較大的城區主干道、繁華路段駕駛，還是人車流量較小的鄉間路段駕駛；是在重大節慶日或上下班的高峰時段駕駛，還是在非上下班或周末的非高峰時段駕駛，其危險駕駛行為對社會的危險程度是不一樣的，這種危險度的差異必將反映到刑事責任認定即是否判刑的問題上來。

(二)嚴格有效的行政前置處罰

《刑法修正案(八)》施行后，為了與之有效銜接，2011年4月22日全國人大常委會通過的《關于修改〈中華人民共和國道路交通安全法〉的決定》加大了對醉酒駕駛機動車行為的行政處罰力度。根據修正后的《中華人民共和國道路交通安全法》第91條規定，醉酒駕駛機動車除了應該依法追究刑事責任之外，還會被公安機關分別給予如下行政處罰：醉酒駕駛機動車的，吊銷機動車駕駛證，五年內不得重新取得機動車駕駛證；醉酒駕駛營運機動車的，吊銷機動車駕駛證，十年內不得重新取得機動車駕駛證，重新取得機動車駕駛證后，不得駕駛營運機動車；醉酒駕駛機動車發生重大交通事故，構成犯罪的，吊銷機動車駕駛證，終生不得重新取得機動車駕駛證。這與之前的規定相比，處罰明顯要嚴厲得多*根據修正之前的《中華人民共和國道路交通安全法》第91條規定，“飲酒后駕駛機動車的，處15日以下拘留和暫扣3個月以上6個月以下機動車駕駛證，并處500元以上2000元以下罰款。醉酒駕駛營運機動車的，處15日以下拘留和暫扣6個月機動車駕駛證，并處2000元罰款。”。同時，這里的“吊銷”和“禁駕”的規定，雖然無“刑罰”之名，但給受罰者帶來的懲罰性痛苦卻是十分巨大的。其讓一般受罰者較長時期(甚至是終生)不能駕駛，讓職業駕駛員的就業資格被取消。

而通過以上對43件危險駕駛罪免刑案件的情節分析不難看出，其中一個極為顯著的情節特征便是公安機關在偵查階段對危險駕駛罪犯罪嫌疑人普遍采取的行政處罰措施。即對于構成危險駕駛罪的所有案件，在移送審查起訴之前，公安機關對犯罪嫌疑人一律(除一例無證駕駛外)都作出了吊銷機動車駕駛證的行政處罰。如此“實實在在”的懲罰，無論是從報應角度還是從預防角度看，都是非常有力、非常湊效的。因為在我國民眾越來越普遍地具有駕駛技能、擁有私家車的時代大背景下，被吊銷駕駛證并且五年及以上不得重新取得機動車駕駛證，將會給受罰人長時間帶來生活和出行的“困足”性硬約束，而對于從事機動車營運的職業駕駛員來講，這種處罰還將給受罰人帶來長時間就業資格和工作機會的“無情”性硬剝奪。這種嚴格有效的行政前置處罰會促使刑事法官們在決定對犯罪人要不要判處刑罰時，比一般犯罪更謹慎。

(三)謙抑節制的刑罰適用理念

除了危險駕駛罪案的紛繁復雜性以及嚴格有效的行政前置處罰對免刑判決的巨大現實需求之外，謙抑節制的刑罰適用理念也是促成危險駕駛罪免刑判決的主要原因。一般認為，刑法謙抑，是指刑法應當作為社會抗制違法行為的最后一道防線，能夠使用其他法律手段調整的違法行為就盡量不用刑法手段調整，能夠用較輕的刑法手段調整的犯罪行為就盡量不用較重的刑法手段調整[5]。由于犯罪和刑罰是刑法的兩大基石，因此，刑法謙抑無論是在立法層面還是在司法層面都內在地要求入(犯)罪之謙抑和入刑(罰)之謙抑。具體到刑事審判活動中的量刑環節，刑法謙抑要求在對犯罪人要不要判處刑罰的問題上，時刻保持節制，能不判處刑罰的盡量不要判處刑罰，以免在“犯罪”之外再給行為人貼上一個“刑罰”和“受刑人”的標簽，為其以后順利回歸正常的社會生活增設一道隱形的障礙。畢竟，在現代法治國家，刑罰是在綜合權衡國家、被害人、犯罪人、社會民眾等各方利弊基礎上施加給犯罪人的一種“不得已的惡”，若用之不慎、施之不當，將會把“不得已”剝離得一干二凈而徒具“惡”名。

基于謙抑節制的刑罰適用理念，刑事法官們在危險駕駛罪量刑的司法實踐中大都意識到，危險駕駛罪的法定刑配置本來就很輕，并且行為人在移送審查起訴之前一般都被公安機關吊銷了機動車駕駛證，加之，行為人在醒酒后通常都對其醉駕行為后悔不已。在這樣的情形下，刑事法官們不得不再三掂量、反復權衡，到底還有多大必要對其判處刑罰呢？是否還有必要通過判刑來實現懲罰和預防危險駕駛犯罪的目的？一旦這種“能不判刑則不判刑”的刑法謙抑節制理念內化于心之后，刑事法官們綜合全案考慮，特別是犯罪人的審前處遇、認罪悔罪及罪前一貫表現，在對犯罪人作有罪認定及罪犯宣告的基礎上，往往更多地保持寬宥之情，傾向于對犯罪人作出免刑判決。

三、困擾危險駕駛罪免刑司法實踐的主要因素

盡管在當前的刑事司法實踐中，紛繁復雜的危險駕駛罪案、嚴格有效的行政前置處罰、謙抑節制的刑罰適用理念已然成為了切實地推動刑事法官及法院作出免刑判決的巨大“正能量”，但同時也不容忽視的是，免刑依據的刑法理論分歧、免刑標準的個案適用困惑、免刑后果的公眾認同顧慮仍然在現實地制約著危險駕駛罪的免刑實踐。

(一)免刑依據的刑法理論分歧

由于危險駕駛罪案件在發案方式上一般為民警當場查獲，只有極少數案件具有自首等法定免刑情節。那么，對于不具有自首等法定免刑情節的絕大多數危險駕駛罪案件而言，能否視個案情況，直接根據我國《刑法》第37條關于免刑的規定，對犯罪人作出免刑判決呢？對此，我國刑法理論尚存在較大分歧。其中，一種頗具代表性的觀點認為，我國《刑法》第37條所規定的不是獨立的免予刑事處罰事由，只是其他具體的免予刑事處罰情節的概括性規定。因此，當個案中不具備《刑法》規定的自首、立功等法定免刑情節時，不能直接根據《刑法》第37條作出免刑判決[6]。與之截然不同的另一種代表性觀點認為，有的情況下，即使行為人不具備自首、立功等法定免刑情節，但綜合全案考量，認為確屬犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，也可以根據《刑法》第37條作出免刑判決[7]。由此可見，刑法理論界在對《刑法》第37條的解釋立場上，尚存在可以作為獨立免刑適用依據和不可以作為獨立免刑適用依據兩種截然不同的解釋路徑。

在如此“理論反對理論”的刑法理論分歧背景下，一些審判人員在辦案過程中也時感困惑，特別是受某種理論觀點影響較大的年輕法官們，在辦理這類型案件時存有較大的理論“前見”。這種理論“前見”致使他們即便是在綜合認定全案確屬情節輕微的，也不敢大膽地適用《刑法》第37條作出免刑判決，而是以作出緩刑判決甚至是拘役實刑取而代之。這也是造成司法實踐中醉駕案件的量刑結果呈現出判處拘役實刑不多，而緩刑居多、免刑較少的重要原因之一。

(二)免刑標準的個案適用困惑

在危險駕駛罪的免刑實踐中，即便是認為在不具備自首、立功等法定免刑情節的情況下也可以直接根據《刑法》第37條對犯罪人作出免刑判決，但也依然存在免刑標準的個案適用困惑問題。因為根據《刑法》第37條規定，“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”但這里的“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”是一個十分抽象模糊的適用標準，立法和司法解釋缺乏明確規定。對此，在危險駕駛罪的量刑實踐中該標準應該如何把握，法官們在個案適用時往往備感困惑。

特別是，當前危險駕駛罪的立案標準是以血醇含量達到80 mg/100 mL的數額標準建構起來的。對于達到80 mg/100 mL之數額標準但超過90 mg/100 mL 、100 mg/100 mL，甚至是超過120 mg/100 mL、130 mg/100 mL的案件，一些法官仍然依循著一種重數額甚至是唯數額論的隱性思維邏輯，其在判斷犯罪情節是否輕微時，往往重血醇含量、輕其他犯罪情節，致使一些本可能屬于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的案件也被判處了刑罰。這在一定程度上制約著危險駕駛罪的免刑實踐。

(三)免刑后果的公眾認同顧慮

長期以來，人們對刑法往往有著過高的希冀，當某種危害社會的現象普遍化、引起社會情感劇烈波動的時候，便總是希冀通過刑法、通過對犯罪人施以重刑來解決[8]。特別是我國自改革開放以來，“盡管社會在快速的發展，對刑法的理性認識也在逐漸加深，但是民眾對刑法的心理依賴感仍然沒有明顯的減弱，一旦出現較有影響力的社會事件，條件反射式的應對措施仍然是采用刑罰歸責的方式予以解決”[9]。而備受質疑的危險駕駛行為入罪便是切實地受到此種重刑主義觀念“慣性”的驅使的集中體現。因為它將原本屬于治安處罰的行為類型在缺乏充分論證但卻在社會輿論、網絡民意的裹挾之下，以“尊重民意”“保障民生”之名，以極富“立法理想主義和浪漫主義”的思維方式迅捷地拔高升格為刑事犯罪行為[10]。

在這樣的立法背景和大眾觀念趨勢下，“面對整個社會對刑法寄予過高的‘救火’治世的期望”[11]，如果對危險駕駛罪犯罪人作出免刑判決，特別是在重大節假日前后時段對危險駕駛罪犯罪人作出免刑判決，或者是對公職人員作出免刑判決，一些法官顧慮這樣的判決不易被公眾認同，特別是擔憂這樣的判決被一些新聞媒體關注和炒作，給法院帶來輿論壓力，甚至引發網絡群體性事件。進而，他們更愿意抱著不作、少作免刑這樣的“出頭”判決，以防被關注、被質疑；他們更愿意代之以實刑或是緩刑判決，以彰顯“順應民意”、嚴厲打擊危險駕駛犯罪的司法決心。

四、危險駕駛罪免刑司法實踐的優化路徑

(一)務實地縫合免刑理論分歧

對于我國《刑法》第37條能否作為獨立免刑依據適用的前述理論分歧，筆者贊同肯定論的觀點，即《刑法》第37條可以作為獨立免刑依據適用。在學理根據上，結合否定論的觀點，筆者持肯定論的主要理由可以從立法術語的明確性祛魅、條文位置的非情節性釋疑、適用程序的不協調性澄清、適用后果的消極性辨正等4個方面展開論述。對此，筆者已另文專述[12]，故這里不再從純粹的學理上展開細致討論，只是僅從司法實踐中個案殊情的現實需求看，應當認可《刑法》第37條具有獨立的免刑功能，即犯罪人在不具備其他刑法條文規定的自首、立功等法定免刑情節時，若綜合全案考慮，確屬犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，該條文可以作為獨立的免刑依據適用。茲略舉一例予以說明。

在A法院審結的趙某某危險駕駛罪免刑案中，趙某某(化名)于某日晚23時許，在A區某鎮上的朋友家飲酒后駕駛無牌照的二輪摩托車并搭載賈某某(化名)往A區城區方向行駛，途中由于趙某某操作不當，其駕駛的摩托車撞上了路旁的行道樹，致使趙某某本人受重傷并當場暈倒過去，搭載的賈某某受輕傷，車輛嚴重受損。賈某某當場撥打110、120求助。后經依法鑒定，趙某某血液中酒精含量為105.5 mg/mL，同時，經查趙某某未取得機動車駕駛證，系無證駕駛。本案中，趙某某具有無證駕駛、載人駕駛、駕駛無牌照車輛、發生交通事故并致二人受傷等不宜從寬處罰的典型情節。對此，承辦法官認為，趙某某雖然血液中酒精含量已達到105.5 mg/mL，且具有多個酌定從重處罰情節，但趙某某案發后如實供述自己罪行，積極賠償被害人朱某某經濟損失，并真誠悔過道歉，特別是考慮到他本人在此次事故中因自己的犯罪行為受到了嚴重的傷害(重傷)，已經受到了事實上的極大懲罰，故綜合全案情節，屬于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的情形。后經A法院審判委員會討論決定，作出了趙某某構成危險駕駛罪但免予刑事處罰的判決。判決后，趙某某沒有上訴，檢察院也沒有抗訴。

本案中，犯罪人趙某某雖然沒有自首、立功等法定免刑情節，但綜合全案，承辦法官及A法院認為，其確屬犯罪情節輕微不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰。在這一判斷過程中，趙某某本人因為自己的犯罪行為而遭受了重傷這一尤值憐憫的情節，對于法院作出免刑判決起到了至關重要的作用。否則，在類似案件中，若不允許法官根據個案中的具體犯罪情節和犯罪人的具體情況，審慎地根據《刑法》第37條關于免刑的規定對犯罪人作出免刑判決，以在施與犯罪人有罪認定及罪犯宣告的懲罰基礎上，兼顧對其教育改造、利其復歸社會，進而致使犯罪人因刑法理論對立法規定的不當解釋而變相地承擔不必要的刑罰處罰，這對犯罪人顯然是不公平的，亦有違刑法乃從根本上保護被告人之“自由大憲章”的基本法治理念和立法初衷。可見，適應社會是刑法永恒的實踐話題。而在當前的立法資源和社會背景下，我們認為，刑法理論應當務實地縫合免刑理論分歧，認可《刑法》第37條的獨立免刑功能，對類似案件直接依據《刑法》第37條作出免刑判決提供理論支撐。進而，通過該條文的開放性功能來回應現實生活中各種可能的復雜情形，為刑事司法實踐留下抽象的刑法條文應對具象的個案殊情以留存足夠的解釋空間。

(二)綜合地構筑免刑適用標準

“規則只是一件不夠鋒利的粗糙工具，而個案判斷則能在更大程度上實現公平和精確。”[13]盡管《刑法》第37條規定的“犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”確實比較抽象模糊，司法實踐中對危險駕駛罪“犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”之判斷亦尚無明確的立法或司法解釋規定。但難以判斷并不意味著不需判斷、不能判斷、不去判斷。對此，正如像盜竊罪等數額犯量刑時不能唯數額論一樣，雖然當前我國規定以血醇含量達80 mg/100 mL為危險駕駛罪的立案標準，但在對危險駕駛罪量刑時不能唯80mg/100 mL這一數額標準論[14]。而應當植根立于免刑的理論基礎，循著漸次考量“罪責限度—特殊預防需要—一般預防需要”思路，來漸次分別理解《刑法》第37條中的“犯罪情節輕微”“不需要判處刑罰”“可以免予刑事處罰”，進而結合危險駕駛罪建構其免刑適用標準并在各危險駕駛罪個案中結合車輛狀況、駕駛環境、查獲方式、犯罪后果、審前處遇、罪后表現等情節，綜觀全案，綜合判斷犯罪情節是否輕微，是否有必要判處刑罰。這種免刑適用思路的理論基礎是預防性的綜合刑罰目的觀，即刑罰的嚴厲程度由罪責的限度限制，在此基礎上，只要根據特殊預防的考慮認為是必要的，而根據一般預防的考慮也不反對，那么刑罰就可以不達到罪責的程度[15]。這就要求首先從罪責角度考慮，危險駕駛罪本身是輕微犯罪，犯罪人罪責程度較低且在審前程序中已接受嚴格有效的行政處罰，在對犯罪人作有罪認定及罪犯宣告的基礎上，不再對之判處刑罰亦通常在人們報應情感所能容許的限度內；其次從預防危險駕駛罪犯罪人再次犯罪的角度而言，對符合以上條件的犯罪人，沒有進一步運用判處刑罰的方式來實現特殊預防的需要；最后從一般預防的角度考慮，對危險駕駛罪犯罪人不判處刑罰也不會在客觀上起到鼓勵他人模仿犯罪的負面效果。

鑒于危險駕駛罪是典型的抽象危險犯，對危險犯量刑時應以犯罪人的行為危險程度為依據。而危險駕駛行為的危險程度主要是通過(但不限于)血醇含量體現出來的。因此，可以以血醇含量為主，輔以其他情節來綜合地構筑危險駕駛罪的免刑適用標準。具體而言，可以以血醇含量為基準分情形考慮如下：對于血醇含量達到80 mg/100 mL但尚未超過100 mg/100 mL (超過部分不足立案標準80mg/100 mL的1/4)，不具有無證駕駛、載人駕駛、運載危險物品駕駛、駕駛無牌照車輛、逆向駕駛、在高速路或城市快速路上駕駛、在人車流量大的路時段駕駛、因危險駕駛發生交通事故、因危險駕駛曾受過行政或刑事處罰、抗拒民警檢查或其他嚴重違反交通運輸管理法規行為的情節，且認罪悔罪態度較好的，原則上應當免予刑事處罰；對于血醇含量達到80 mg/100 mL但尚未超過120 mg/100 mL (超過部分不足立案標準80 mg/100 mL的 1/2)，具有無證駕駛、載人駕駛、運載危險物品駕駛、駕駛無牌照車輛、逆向駕駛、在高速路或城市快速路上駕駛、在人車流量大的路時段駕駛、因危險駕駛發生交通事故、因危險駕駛曾受過行政或刑事處罰、抗拒民警檢查或其他嚴重違反交通運輸管理法規行為等情節之一，但認罪悔罪態度較好，且具有機動車駕駛證已被公安機關吊銷、發生交通事故給他人造成損失的已積極賠償損失的，可以免予刑事處罰；雖不符合前述兩種免予刑事處罰的情形，但犯罪人因自己的危險駕駛行為受到嚴重傷害(輕傷及以上)或者具有其他顯可憫恕情節，再判處刑罰明顯不當的，也可以免予刑事處罰。依此建構的危險駕駛罪免刑適用標準，可以在審慎用刑的前提下較為靈活地因應復雜的危險駕駛罪案對免刑的現實需求，進而取得較好的司法效果。

(三)理性地揚棄重刑主義觀念

在務實地縫合免刑理論分歧、綜合地構筑免刑適用標準的基礎上，還需理性地揚棄重刑主義觀念。免刑意味著對有罪必(刑)罰觀念的突破，而有罪必(刑)罰觀念又往往是深深地鑲嵌在重刑主義觀念之中的。但須知，免刑不等于免責，有罪不等于必(刑)罰。免刑(以及在免刑基礎上視個案情況可輔以一定非刑罰處罰措施)是我國《刑法》規定、與刑罰互為補益的刑事責任實現方式，是現代文明社會“合理地組織對犯罪的反應”之需。危險駕駛罪免刑不等于不追究危險駕駛罪犯罪人的刑事責任，相反，對一些情節輕微的危險駕駛罪犯罪人理性地免予刑事處罰，是在寬嚴相濟刑事司法政策的指引下，實現量刑個別化之需。特別是在犯罪人本人或近親屬已經在危險駕駛行為中受傷或者遭受了其他嚴重后果的情況下，應當牢固樹立人本主義刑法觀[16]，充分重視這種“天罰”遭遇給犯罪人帶來的痛苦及懲罰價值，在量刑時酌情考慮，能不判刑的盡量不判刑。畢竟，“如果因為懲罰并非由國家施加而認定罪犯所受苦難不能成為減刑(甚至免刑)的條件，這似乎過于無情”[17]。

當然，要實現在全社會理性地揚棄重刑主義觀念的宏偉目標，是一個極為漫長的過程。但對于普通民眾而言，“案例具有直觀性,是看得見的法典,是摸得著的規則”[18]，通過個案傳達出來的正義是最透明、最直觀、最真切的正義。因此，當下人民法院應當以危險駕駛罪免刑司法實踐為契機，在危險駕駛罪免刑判決中加強量刑說理，積極以法治的方式回應民眾和社會輿論對免刑判決的可能質疑，實現對民眾重刑主義觀念和心理慣性的合理疏導，進而通過一個個免刑案件的疊加效應，以逐漸地引導民眾理性地揚棄重刑主義觀念，以逐漸地織就起推動我國刑罰輕緩化進程的司法之維。

五、結語

綜觀人類刑罰發展史，刑罰不僅是一種社會現象，同時也是一種歷史現象，有一個產生、發展和消亡的過程，刑罰輕緩化是這一演變過程的必然。在這個漸進的演變過程中，既離不開“宏圖大志”型的歷史展望，也離不開“小心求證”般的理論反思，更離不開“勇往直前”式的實踐探索。而在我國的刑事法治實踐中，從來沒有一個刑法罪名，在法律剛生效施行之時，最高司法機關就緊急要求下級法院應當高度重視，應當慎重穩妥，也從來沒有一個刑法罪名，在法律剛生效施行之后，基層司法機關就自覺地圍繞著該罪名探索著免刑之道。這無疑為在司法層面整體上推動我國的刑罰輕緩化進程提供了絕佳的歷史機遇。

當前不容忽視的是，我國的刑罰結構總體偏重、我國的重刑主義觀念在各個層面仍有較大市場、我國的刑罰輕緩化進程仍然步履維艱。但以刑罰輕緩化的視角觀之，法定刑設置最輕的危險駕駛罪之免刑適用與法定刑設置最重的嚴重暴力犯罪之死刑控制無疑共同構筑起了推動我國刑罰輕緩化進程的“至輕至重”之兩端。因此，倘若我們通過對“至輕”者(危險駕駛罪免刑適用)的下拉式努力和對“至重”者(嚴重暴力犯罪死刑控制)的下壓式努力之兩端合力，勢必能極大地推動我國的刑罰輕緩化進程。在這個意義上講，如何以當下危險駕駛罪免刑司法實踐為契機開掘出更富有現實意義的理論命題，探索出更為合理、更具操作性的免刑方法，以在整體層面推動我國的刑罰輕緩化進程，仍將是擺在刑法理論面前的一大現實課題和肩負于當前和今后一段時期的未竟法治使命。

參考文獻：

[1]高銘暄,馬克昌.刑法學[M].4版.北京：北京大學出版社，2010:270.

[2]謝望原,何龍.“醉駕型”危險駕駛罪若干問題探究[J].法商研究,2013(4):105-116.

[3]楊興培.從醉駕入罪看如何消弭法治分歧[J].法學，2011(2):17-22.

[4]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風,譯,北京：中國大百科全書出版社，1993:66.

[5]梁根林.非刑罰化—當代刑法改革的主題[J].現代法學，2000(6):47-51.[6]張明楷.刑法學[M].4版.北京：法律出版社,201:558.[7]馬克昌.刑罰原理[M].武漢:武漢大學出版社,2007:

751.[8]孫萬懷.反對違法交通行為的過度立法與司法犯罪化[N].中國社會科學報，2009-08-18 (7).

[9]陳偉.刑事立法的政策導向與技術制衡[J].中國法學,2013(3):121-133.

[10]朱孝清.社會管理創新與刑法變革(下)[C].北京：中國公安大學出版社，2011:1228-1233.

[11]楊興培.公器乃當公論，神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價[J].法學，2011(4):4-8.

[12]賀洪波.《刑法》第37條功能定位的曲解與辯護[J].創新，2015(10):102-106.

[13]凱斯·R·孫斯坦.法律推理與政治沖突[M].金朝武等,譯.北京：法律出版社，2004:229.

[14]陸建紅.盜竊罪的量刑不能唯數額論[J].人民司法，2011(12)：9-12.

[15]賀洪波.我國《刑法》第37條研究[D].重慶：西南政法大學,2014:61-71.

[16]尹振國.國家治理現代化與人本主義刑法觀[J].重慶理工大學學報(社會科學)，2015(4)：81-86.

[17]道格拉斯·胡薩克.刑法哲學[M].姜敏，譯.北京：中國法制出版社，2015:673.

[18]白建軍.案例是法治的細胞[J].法治論叢，2002(5):25-27.

(責任編輯何培育)

On Empirical Study of Offsetting the Penalty of Dangerous Driving Crimes

HE Hong-bo

(Department of Teaching and Research of Law, Chongqing Administration Institute, Chongqing 400041, China)

Abstract:Based on the conviction, offsetting the penalty is different from the sentence, which together constitute the implementation of criminal responsibility. On the guide of the criminal policy of combining punishment with leniency, the complicated dangerous driving crimes, the strict and effective administrative pre-punishment and the applicable concept of modest and prudent are the main contributing factors for the judicial practice of offsetting the penalty of the dangerous driving crimes. The different theoretical basis for the offsetting the penalty and the confusion of applicable standard in the judicial practice and the concerns of public recognition for the offsetting the penalty are still greatly restrict the judicial practice of offsetting the penalty of the dangerous driving crimes. Suturing the theoretical differences pragmatically, building the applicable standards synthetically and discarding the heavy penalty ideas rationally are the beneficial paths to optimizing the judicial practice of offsetting the penalty of the dangerous driving crimes.

Key words:dangerous driving crime; offsetting the penalty; judicial practice

文章編號：1674-8425(2016)04-0123-10

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A

doi:10.3969/j.issn.1674-8425(s).2016.04.019

作者簡介：賀洪波(1985—)，男，重慶人，講師，博士，研究方向：刑法學。

基金項目：重慶市社會科學規劃博士項目“量刑規范化視域下的免刑情節適用研究”(2014BS054)；國家社會科學基金項目“倫理的刑事司法運用研究”(15XZX016)；教育部人文社會科學研究青年基金項目“國家治理現代化視野中的犯罪治理模式研究(1978—2013)”(15YJS820085)

收稿日期：2015-11-09

引用格式：賀洪波.危險駕駛罪免刑實證研究[J].重慶理工大學學報(社會科學)，2016(4):123-132.

Citation format：HE Hong-bo.On Empirical Study of Offsetting the Penalty of Dangerous Driving Crimes[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2016(4):123-132.