PPP合同法律性質探析

李瑩瑩

摘要：PPP合同作為公私合作制的成功范式，獲得了普通法系和大陸法系國家普遍認可。對PPP合同的法律性質，學界一直存在行政合同、民事合同和混合性質合同的爭論。根據不同融資模式，PPP合同分為國內協議和涉外合同；PPP合同當事人除了基本民事法律關系外，還存在監督與管理、許可與被許可等公法關系，同時，PPP合同在契約自由和意思自治范圍上受到“有形之手”的約束，應認定為含有民事因素的行政合同或經濟行政合同。2015年5月1日新《行政訴訟法》和相關司法解釋的實施為PPP合同違約提供了行政訴訟的救濟措施。

關鍵詞：PPP合同；行政合同；民事合同；經濟行政合同

中圖分類號：D923.604文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2016）05-0107-03

PPP模式在融資方面具有分散風險、杠桿效應等多重優點，隨著財政部《關于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》的頒布，PPP模式融資成為國務院財政部門在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的示范工程。如果想要吸引更多民間資本進入項目，最大的保障是為項目可能出現的爭議提供合理、公平的解決途徑，使民間投資者無后顧之憂。但是現有以PPP合同支撐起來的融資模式似乎并不能解決這一點，尤其是當政府作為PPP特許協議的一方主體之時。PPP合同性質在理論上存在的爭議，必將導致實踐中權利救濟的困難，因此，在2015年新《行政訴訟法》和《行政訴訟法司法》生效之際，有必要進一步探討PPP合同的法律屬性。

一、國內協議抑或涉外合同

PPP（Public-Private Partnerships），即公私合作制，20世紀90年代由英國率先提出，由于其獨特的融資模式，很快在其他普通法國家和大陸法國家流行開來。PPP模式指公共部門與私人部門為提供公共服務（主要是公用性基礎設施建設）而通過正式的協議建立起來的一種長期合作伙伴關系， 其中公共部門與私人部門互相取長補短， 共擔風險、共享收益。[1]狹義的PPP合同，專指政府等公權力機構與私人或組織簽訂的，通過授予私人或組織特許經營權以實現融資目的的協議。本文的PPP合同專指此種狹義的概念。PPP合同的法律主體為政府方與資本方，實踐中，政府方多為政府授權的機構，資本方多為投資公司，也存在私人的情況。由于PPP合同的法律主體實質是公私兩方的代表，造成對PPP合同性質判斷存有很大爭議。

PPP一般存在三種契約模式，一是外國投資者與本國政府簽訂協議；二是外國投資者以合作、合資等方式成立的項目公司與本國政府簽訂協議；三是本國政府與本國私人投資者簽訂協議。一些西方學者認為， PPP合同這種特許協議是國際協議或準國家協議， 政府一旦違約， 就是違反國際義務， 構成國際不法行為， 為此需承擔國際責任。我國有部分學者力主將類似PPP合同這種模式的特許協議定性為國際協議，即國家契約行為。然而國際協議是國際法主體之間締結的契約，主要發生于政府或國際組織之間，顯然PPP的上述三種模式都不符合。事實上，第一種和第二種由于主體具有涉外因素，應該界定為涉外合同，而第三種模式完全屬于國內協議。

二、經濟行政合同

德國學者羅爾夫·斯特博認為，經濟行政法是指以干預、計劃、監督、指導和支持基礎設施和信息方面的經濟現象為目的，對管理組織和行政機關的設立和活動進行調整，以及對經濟生活的參與者與公共管理之間的法律關系進行調整的規范和措施的總和。[2]筆者認為PPP合同屬于行政合同下的經濟行政合同。

1.法律性質爭論之評議。目前，國內有一部分學者認為PPP合同屬于民事合同。這種觀點的論據主要有以下幾點：第一，合同的基礎為當事人意思自治。盡管PPP合同涉及諸多前置審批程序，但是當事人在形成權利義務關系的時候，是本著意思自治的精神，利用締約自由形成的合意。PPP特許權協議的訂立履行依賴于行政行為的實施，但究其實質又獨立于行政管理范疇。[3]第二，合同權利義務關系。PPP合同下，當事人利用自有資源或優勢，通過對等協商和談判，形成資源和服務的交換。這種權利義務交換的模式正是民事合同的特點。第三，從便利實踐角度。賦予PPP特許協議以民事屬性符合市場交易的內在規律要求，可以使得特許協議雙方當事人權益有更為高效的司法救濟渠道。[3]上述觀點雖對PPP合同的民事關系屬性分析較為到位，但卻忽視了PPP合同中的行政法律關系，以及與普通民事合同的區別。

一部分學者認為PPP合同是行政合同，其主要是基于以下幾點考量：第一，合同當事人角度。PPP合同一方當事人為政府或者政府授權的組織或機構。他們主要作為公共利益的代表參與進PPP項目融資合同中，這是行政合同的特點。第二，合同目的角度。目前PPP模式主要適用于公共基礎建設項目中，公共基礎建設旨在為公眾謀福祉，是政府管理社會的一種方式，合同形成的基礎是行政主體的政策導向。第三，合同內容角度。PPP合同下，當事人的權利義務的實現與行政許可、行業準入等行政行為無法分開。政府作為合同當事人，以公權力作為對價換取對方當事人的資金和技術投入。同時，合同主要涉及水電、交通設施、衛生等公共服務領域，這區別于普通的民事合同。因此，從上述幾個方面分析，諸多學者認為PPP合同是行政合同。筆者較為同意這部分學者的觀點，即PPP合同為行政合同，但是理由有所不同。詳見下文分析。

最近幾年，國內學者較多意識到PPP 合同混有民事合同和行政合同特點的屬性，主張應將其認定為混合性質合同。PPP合同表現為一種行政合同與民事合同融合的狀態，內容中既包括政府部門行使公共管理職能的內容，又體現出作為平等民事主體的權利義務關系。[4]PPP 合同不僅反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務的買賣合同關系， 還反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場的監管者之間的管理與被管理關系， 應屬于兼具公法和私法性質的混合合同， 雙方當事人應同時受到公法和私法原則約束。[1]甚至有學者認為該類合同既非行政合同，亦非民事或經濟合同，是自成一體的獨立契約類型。[5]誠然，PPP合同具有民事法律關系也同時混合了行政法律關系，但是這并不能夠否認PPP合同做為行政合同的屬性，因為行政合同本身就混合了行政法律關系和民事法律關系。

2.PPP合同將民事法律關系行政化。普通民事合同下，合同當事人之間的關系較為單一，例如買賣合同下，合同當事人是出賣人與買受人；運輸合同下合同當事人為托運人與承運人。但是在行政合同下，合同當事人之間的關系較為復雜，在典型的政府采購合同中，政府與提供貨品的當事人之間既表現為買受人與出賣人的關系，也可能存在監管與被監管、許可與被許可等公法關系。當然，并非合同一方主體為政府或公權力機構的就為行政合同，這種情況下需要依據合同目的、合同主體的法律關系和合同內容等綜合判斷。

行政合同通常是政府為公共利益需要與行政相對人簽訂的可替代行政行為的協議。[1]民事合同和行政合同的上位概念為合同。合同自由是近代私法自治的核心內容。面對契約關系日趨社會化、復雜化的事實，契約法理論經歷了古典契約理論、新古典契約理論并發展至關系契約理論。契約理論的發展使得法律更多關注具體特殊合同關系。從契約理論的角度分析，行政合同和民事合同的劃分屬于對契約類型的劃分，是特殊與一般的關系，而非并列關系，是契約理念適應社會發展需要作出的改變和內部調整。行政合同本身即為混合了民事法律關系和行政法律關系的合同，所以筆者認為，行政合同是將特殊的民事法律關系納入了行政法的規制范圍內。PPP合同的當事人是代表政府的公權力機構和投資者，二者在法律關系上既表現為民事的投融資關系，也由于交易內容的影響，存在行政授權、許可和監管關系等。這多重法律關系正是行政合同的特點，也是行政合同區別于普通民事合同的根本所在。

PPP合同無論從合同主體、合同目的上講，都符合民事合同的特點，但PPP合同的內容包括特許協議等，又非普通的民事法律關系，無法完全放入民事合同的范疇內。因此，筆者認為，PPP合同將一定的民事法律關系行政化，使PPP合同走入了行政合同的框架內。

3.“有形之手”干預的有限自由。行政合同與民事合同的上位概念為合同，其共同遵循契約自由的原則，這是行政合同和民事合同在理念上交叉的地帶，也是行政性因素和民事因素可以容納在同一合同下的基礎。但二者的分歧也較為明顯，較之行政合同，民事合同的契約自由是較為充分的自由，合同完全是當事人意思自治的產物。而行政合同，盡管受契約自由的指導，但這種自由會受到公權力的干擾，主要基于公共利益的考量，具體表現為合同目的的實現依賴于政策、行政法規等的影響，當事人的意思自治是受到公法、私法共同約束的。比如， 在行政合同對方當事人的選擇、簽訂合同等過程中， 行政主體方通常必須采用公開競爭等限制性選擇方式， 而非普通民事合同可由雙方當事人任意采用適當方式進行。[1]行政合同不僅要受民事法律公序良俗的規制，也要受相關行政法律法規的調整。

經濟行政合同是現代市場經濟 “無形之手”與“有形之手”并存時存在的合同類型。經濟行政合同是行政合同的一種，較為典型的經濟行政合同是政府采購合同。筆者認為PPP合同也屬于經濟行政合同，這主要是因為PPP合同的特點所致。首先，PPP合同是政府基于公共利益的考量，為支持基礎設施的建立，將資金根據政策引入特定行業領域的行為，本質上是政府利用“有形之手”干預經濟活動的行為。其次，PPP合同區別于普通民事合同的意思自治，表現為有限自由。主要體現在合同當事人的選擇、合同的審批和法律規制等方面，除了需要符合民事法律規范外，PPP合同是否成立、有效、如何執行等問題，還要受到政策、行政規章和制度等的多重調整。PPP合同自由受到行政法律規范的約束，屬政府“有形之手”干預下的有限自由，是典型的經濟行政合同特點。

三、法律救濟——行政訴訟與仲裁并立

1.PPP合同為行政合同的法律參考。事實上，我國立法早就有將特許協議認定為行政合同的先例，例如適用于我國澳門特別行政區的《行政程序法（1994 年）》第157 條的規定， 通?？蓺w屬于行政合同的有：公共工程承攬合同、公共工程特許合同、公共事業特許合同、博彩經營特許合同、繼續供應合同和為直接公益提供勞務之合同等。[6]PPP合同的性質與公共工程、事業特許合同相似，也應該歸為行政合同。

在明確區分行政合同與私法合同的法國， PPP合同被作為行政合同，由行政法院審理。2003年，法國立法機構通過No. 2003-5912文件授權政府制定PPP合同的相關規則。一年后，政府No. 2004-559命令正式將PPP模式引入法國。在該文件中，明確將PPP合同定義為：基于融資或投資協議時間約定，政府或政府機構委托第三方……的行政合同。

2.行政訴訟與仲裁為救濟渠道。我國立法并不存在行政合同的概念，2015年之前也無對應的明確的司法救濟措施，因此部分學者基于便于司法實踐角度考慮，將PPP合同認定為民事合同。但是在2015年5月1日《行政訴訟法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（下文簡稱“行政訴訟法司法解釋“）施行后，這個問題將得以解決。

行政訴訟法司法解釋第2條解釋了新《行政訴訟法》第49條第三項規定的“具體訴訟請求”，在列舉的九項請求中，明確將行政機關的給付義務、賠償或補償義務和相關民事糾紛等均納入行政訴訟范圍，從法律規定上為行政合同訴訟提供了途徑。除此之外，第14條至19條還針對行政機關履約義務、違約救濟、民事與行政因素交叉案件的審理等分別進行了規定，根據該規定，政府或行政機關作為行政合同當事人，在違約的情況下，不僅要承擔普通民事責任，還需要承擔行政責任。總之，行政合同在我國司法實踐中，不再是無法救濟的合同類型，PPP合同作為一種特別的行政合同，其違約法律救濟方式是行政訴訟。

需要說明的是，法國將仲裁也明確規定為PPP合同違約救濟的方式，值得借鑒。法國政府No. 2004-559命令明確規定，允許PPP合同的當事人用仲裁解決糾紛，這打破了法國傳統上禁止政府機構作為仲裁當事人的原則。盡管一些學者對于政府命令權力屬性問題有所爭議，但是法國最高行政法院（French Administrative Supreme Court）于2004年10月29日在判例中確認了仲裁可適用于解決PPP合同糾紛的觀點。

結語

行政合同本身就是合同的一種，遵循私法契約自由的理念，PPP合同正是在這種意思自治的情況下達成的。從合同當事人的關系上說，PPP合同下，當事人不僅是融資與貸款、承包與發包、提供服務與接受服務等關系，還存在許可與被許可、監督與管理等關系。從合同內容和目的上說，該合同是政府干預的結果，交換的除了基本的民事權利義務關系外，也包括命令、行政許可等特殊內容，這正是經濟行政合同的特點?，F有將PPP合同認定為民事合同的觀點，主要從便于實踐司法訴訟的角度出發，但是這抹殺了PPP合同的本質特性，尤其是在我國2015年5月1日施行新《行政訴訟法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，更無此牽強認定的理由。

PPP合同是兼具民事法律關系與行政法律關系的合同，其本質屬性是行政合同，更為確切的是經濟行政合同。其違約救濟目前在我國可以依據新《行政訴訟法》和行政訴訟法司法解釋等提起行政訴訟，在法國等國家還可以利用仲裁進行救濟。只有在法律上認可了PPP合同的此種性質，為PPP合同可能產生的糾紛提供確切的解決機制導向，才能更大程度地吸引民間資本加入，實現融資政策的目的。

參考文獻：

[1]湛中樂，劉書燃.PPP協議中的法律問題辨析[J].法學，2007，（3）.

[2][德]羅爾夫·斯特博.德國經濟行政法[M].蘇穎硬，陳少康，譯.北京：中國政法大學出版社，1999∶12.

[3]周蘭萍.PPP的法律性質何在[J].施工企業管理，2014，（9）.

[4]孔小明.PPP合同法律環境分析[J].工程建設與設計，2009，（1）.

[5]孟國碧.BOT特許協議的法律性質新論[J].武漢大學學報（哲學社會科學版），2006，（6）.

[6]應松年.外國行政程序法匯編[G].中國法制出版社，1999∶618.

【責任編輯：張亞茹】