地方人大主導立法起草的困境與出路

朱述洋

法案起草是立法過程的必經階段，它直接表現立法者的立法目的、反映執政者的立法意愿，實現一定的立法指導思想和基本原則的最主要、最重要的活動之一[1]，是立法程序中的重要環節，也有學者將其稱為“毛胚”形成階段。法規草案基本上確定了法規的框架結構、價值目標、適用的對象及條件、所要解決的問題及解決方案。法案起草方式主要包括：一是由人大有關部門組織起草；二是由政府有關部門組織起草；三是委托第三方組織起草。

黨的十八屆四中全會審議通過的《決定》提出：人大主導立法、健全立法起草機制、發揮人大代表參與立法起草的作用，從地方政府部門主導立法向地方人大及其常委會主導立法轉變，克服政府部門組織立法起草中的行政化傾向、“部門利益保護”傾向，確定地方人大在立法體制中的主體地位和主導作用，是新時期提高立法質量的重要保證，是實現科學立法、民主立法的必然要求。由人大主導立法相較政府部門主導立法，是回歸法定意義上人大主導立法起草的機遇，同時也是對人大立法工作提出的新挑戰，地方立法的起草制度面臨著轉型。

一、地方立法起草的實施現狀

（一）政府部門主導型的立法起草

受我國傳統權力觀念的影響，行政權與立法權長期處在難分彼此的揉雜狀態，立法權一直被行政權所取代。我國立法學界對法規案起草程序長期不重視，將起草程序排除在立法程序之外[2]。政府部門主導立法起草主要基于以下優勢：一是地方性法規的內容多為行政管理事項，大多數地方性法規的立法需求也多是緣于行政管理事務中遇到了難以解決的問題，需要通過立法的形式來解決。地方政府機關作為行政管理事項地方性法規最直接的適用者，更能了解立法需求、執法對象和方法，解決立法中的專業性、技術性問題。二是地方政府機關起草法規案具有資源優勢，一方面，地方政府職能部門設置有專門的法規起草機構[3]，人員配置充足，機構人員中有法學專業背景的比例較高，起草地方性法規時也能獲得充足的經費保障；另一方面，政府作為社會公共資源最主要的支配者和社會服務的提供者，由其起草法規草案的積極性較高，也避免了地方人大起草法規案時地方政府提出的反對意見，提高了立法效率。

（二）難以避免的“部門利益傾向”

雖然地方政府起草的法規案送交地方人大會議審議，但因地方人大及其常委會在地方性法規的起草中多處于被動地位，對草案的審查多流于形式，幾乎沒有被退回的法規草案，導致地方立法的質量偏低，破壞法律的權威性與效力，欠缺中立、客觀立場，難以破除法規草案的“部門利益傾向”的弊端，致使法規案的利益協調失衡，成為制約我國立法公正性的突出問題[4]。

首先，地方政府職能部門從本部門的利益出發，自己為自己立法，法規草案中帶有“部門利益傾向”就成為一種必然的現象，服從并照顧本部門的利益，推卸本部門的責任、減輕本部門的義務，在立法內容上往往片面追求經濟效益，忽視社會效益、政治效益和生態效益[5]。其次，立法內容上抄襲、重復多，地方特色性立法少，立法質量堪憂，難以真正發揮調整分配社會資源的效用，浪費立法資源。最后，法規案起草活動較為封閉，僅僅征求專家學者的意見，而對普通民眾的利益訴求關注較少，違背了立法的民主性原則。

（三）地方人大難以發揮主導作用的原因探析

地方人大在法規案的起草過程中力不從心，有其自身的局限性。一是地方人大及其常務委員會缺乏了解行政管理事務的專業人員，缺乏對公共管理事項的經驗積累，尤其是掌控信息的能力不足，導致主導權力旁落。二是根據法律規定，省、自治區、直轄市、設區的市和自治州人大及其常務委員會作為地方權力機關享有地方立法權，甚至設置有專門委員會負責起草工作，但由于人員配置上的不足，不僅要負責法規案的起草工作，還要負責立項、審議、表決、公布等事項，使其在法規案的起草方面力不從心。以上海市人大為例，負責立法工作的專門委員會委員最多不超過10人，專門委員會辦公室工作人員也不超過10人，而一個專門委員會要對口20個左右的政府部門，主要聯系某項立法的往往是一位專門委員會委員和一位工作人員，力量明顯不足[6]。三是地方人大及其常委會在經費保障方面明顯不足。

二、人大主導立法起草的理論意義與現實需要

由人大主導立法起草是扭轉人大在立法中被動消極的地位，實現法定意義上人大立法權回歸的當務之重，也是破除草案中的“部門利益保護”傾向，科學立法民主立法的必然要求，是提高法規質量的重要保障。

（一）“法定意義”上人大立法權的回歸

根據憲法、法律的規定，結合當下的立法實踐，“法定意義”上人大主導立法主要表現為“人大立法與政府立法是一種支配和從屬的關系。前者處于主導、支配和優勢地位，后者則處于從屬、補充和服從的地位。后者很大程度上是使前者得以更好地貫徹和實施，或是為前者打下探索性、先行性基礎”[7]。人大對立法的主導應該體現在整個立法過程中，既要包括對立法案的審議、表決、參與調研，也應該包括立法立項、起草等立法準備環節。把立法工作和發揮人大代表作用結合起來，通過立法工作強化人大代表意識，通過提高人大代表意識推動立法工作[8]。

（二）破除“部門利益保護”傾向

由地方政府部門負責起草與本部門行政管理事務密切相關的法規，草案中必然帶有“部門利益保護”傾向。而地方人大是民意代表機關，代表本地區選民的利益和意志，通過加強對政府部門起草法規案的提前介入、參與調研、審議等活動，尤其是對帶有部門利益傾向的條款行使否決權，排除草案中的部門利益侵擾，使立法體現并保障社會公眾的利益和意志，成為人大主導立法的方向和價值所在。

（三）發揮組織協調功能，防止立法打架，提高立法效率

地方政府法規案的起草更主要的是由地方政府的職能部門來完成，根據涉及的不同事項分別由不同的職能部門內部的法規室（處）負責起草。有些法規涉及多個部門的管理事項，分別由多個政府職能部門起草，職能部門多從本部門利益考慮，導致職責權限劃分不清，部門之間互相爭權奪利、推卸責任。由人大主導立法起草，就是要發揮人大在起草中的組織協調功能，從宏觀、整體層面把握立法草案中的利益分配協調、職責分工、不抵觸上位法，加強對政府部門起草的法規案的審查，防止政府部門越權立法、重復立法、法規打架等現象發生。由人大督促、指導地方立法的起草，實行起草部門責任制，提高立法效率。

（四）開門立法，廣泛征求意見，提高立法的民主性

政府部門在起草過程中，僅將法規草案向專家學者征求意見，導致立法成為對個人服務、對個別部門服務的工具。與政府部門起草法規案相比，人大在法規草案中征求意見范圍更加廣泛，高度關注廣大民眾的意見和建議，集中全社會的智慧，實現多元化利益的綜合權衡，這是堅持人民主體地位、以人為本思想的必然要求。從立法的源頭、基礎階段就聽取公民意見，減少法規案的不合法、不合理之處。在廣泛征求民意基礎上制定的草案更能切合社會實際需要，增強法規的時效性。

三、地方人大主導立法起草的改進路徑

基于地方政府部門主導立法起草的種種弊端，重新審視人大“主導”的立法起草機制，結合十八屆四中全會決定和新立法法對“人大主導立法”的重視和強調，聯系地方立法起草作出的探索和改革，以完善人大主導立法起草的制度建設。

（一）“主導” 的法制化進路

我國立法學界對人大主導作用的發揮一直存在錯誤的認識：如認為人大應該承擔起法規草案的全部工作，地方政府部門不能提出任何立法項目的需求，將地方政府對立法的提案權和參與起草活動排除在外。存在這些錯誤認識的原因，一是對于地方立法實踐認識不足，尤其是忽略了地方政府在法規案起草過程中發揮過的積極作用；二是對“主導”一詞的理解產生歧義。

對“人大主導型”法規案起草要義的理解，其核心是對“主導”一詞的認識和理解。《現代漢語詞典》將“主導”一詞解釋為：（1）主要的并且引導事物向某方面發展的；（2）起主導作用的事物。人大“主導”地方立法的起草工作，一是強調相對于其他主體而言，人大居于主要地位；二是指引導向功能，人大在法規案起草過程中，指引、規范并監督草案的適用對象、法規結構、價值目標、路徑選擇。有學者列出了四個層次的“指導”：一是立法理念和價值取向，要由人大來明確；二是立法程序，要由人大來調控，尤其是制定程序的啟動；三是立法內容，要由人大來決定；四是立法技術，要由人大來把關[9]。

一方面，“主導”只是一種意識態度，一種工作思想，僅僅在思想上重視還不夠，容易導致人大在立法起草中的消極被動地位；另一方面，“主導”一詞仍然是一個行政性概念，而不是專業的法學術語，缺乏與之配套的制度規范，為解釋和適用立法法滋生了任意解釋的空間，混淆了黨與人大在立法起草中的地位，忽略了政府部門、社會公眾對起草工作的參與，違背了科學立法、民主立法的基本精神。作為政策性決定的黨的十八屆四中全會決定中可以有“人大主導立法”的提法，作為管理立法的立法法不能有這種提法，法律不應該這樣模棱兩可、不具操作性，而應該有具體配套的制度設計與此相呼應。“主導”一詞并不能完整表達地方人大在法規案起草中的應然地位與功能，應該重新審視“人大主導”，通過具體的改進方案實現立法主導權的回歸。

（二）人大主導立法起草的改進路徑

1.劃清立法權力邊界，明確立法事項分工

黨的十八屆四中全會提出：“建立由全國人大相關專門委員會、全國人大常委會法制工作委員會組織有關部門參與起草綜合性、全局性、基礎性等重要法律草案制度。”對起草工作的分工作了宏觀描述：涉及人大自身建設、社會公共利益事項等綜合性、全局性、基礎性的地方性法規，由地方人大專門委員會及其常委會工作機構直接起草；管理內容單一、責權關系明確、執行性的行政管理的地方性法規由地方政府部門具體負責起草工作；專業性、技術性地方性法規的起草可以委托專家學者、科研院所起草。但地方人大仍然享有對起草工作的組織、協調與重大事項的決定權，享有對起草方式的選擇權，確定起草主體的決定權，對于非綜合性、全局性、基礎性法規人大也應有組織起草權。

此外，應該進一步明確地方人大與地方人大常委會在組織起草工作中的分工，提高草案的民主性。地方人大及其常委會均享有地方性法規的制定權，立法法第七十六條規定本行政區域特別重大事項的地方性法規，應當由人民代表大會通過。但由于對二者間立法權限事項劃分不清，究竟哪些事務屬于“特別重大事項”一直難以劃清界限，現實中以地方人大常委會起草為主，越權立法現象嚴重。地方人民代表大會作為地方權力機關，對草案內容享有最終決策權，組織起草權也應該以地方人大為主，積極行使法規提案權，地方人大專門委員會的委員應該積極參與草案的調研會，根據立法調研報告提出立法建議，轉變在立法起草中的被動地位。

2.加強人大自身建設

地方人大不能主導地方性法規起草的重要原因，在于其制度運行、資源掌握、人員法律素質等方面存在不足，人大代表的知識結構和能力要素其實完全不敷立法實際之需[10]。“打鐵還需自身硬”，欲實現立法起草主導權的回歸，地方人大及其常委會還需要在克服自身局限性上下工夫。第一，完善人大參與起草的程序，增強責任意識。第二，加強地方立法人才隊伍建設。第三，地方立法隊伍實現專職化。作為享有地方立法權的地方權力機關，雖然設有地方人大專門委員會和地方人大常委會專門機構負責立法，但其主要職能除立法外，還肩負聯系和監督政府部門，還不能稱為專門的立法部門。地方人大常委會組成人員中多是兼職代表，導致在立法工作中時間與精力不足。作為專職立法的機構，人大法制委和人大常委會法工委，要進一步專業化、專職化，專門負責地方立法的起草、修改和解釋，為立法活動提供規范引導和智力支撐。

3.委托第三方起草地方性法規

委托第三方起草法規案是對立法民主性要求的回應，是避免部門利益傾向的需要，也是解決專業性技術性較強的法規案起草工作的有力舉措，地方立法實踐中也有著委托第三方起草法規案的實踐，如重慶、北京、上海、湖北等地就走在了委托第三方起草法規案的最前沿，但實施效果欠佳。一方面，第三方起草主體多為知識分子，因缺乏對立法事項的調研，其掌握的立法信息嚴重不足，所起草的法規案缺少對現實的回應和關懷，將一些過于“超前”“先進”“理想化”的立法理念融入了法規草案中[11]，與實務脫節尤其是將行政執法機關排除于法規案起草之外，執法機關會因各種原因和理由對法規草案的可行性實施提出種種質疑，造成了立法質量不高、法律實施效果不佳的困境。另一方面，雖然第三方的立場與行政機關的職能部門相比較為中立，但是其所代表的利益群體較為狹窄，并且中間立場的堅定與否，與第三方的利益出發點和利益訴求具有密切關系。我們不能完全肯定第三方能夠超脫于其他利益群體的游說，不能完全肯定起草過程中第三方能夠克服其他利益群體的利益誘惑。

法規案的起草不宜全部委托第三方，僅僅因當立法事項涉及專業性、技術性較強的領域，可以委托科研機構、高等院校起草專業領域的規范或者為其提供智力技術支持。因此，只能將對技術性要求較高的法規案部分委托第三方起草，汲取第三方的專業技術和智力優勢，解決立法過程中的專業難題。人大在委托起草過程中，加強組織、引導、規范和監督，將立法的思想、原則、目的等基礎性價值與第三方交流溝通，對草案的審議應該通過專家論證會、座談會等形式，聽取第三方的意見和建議，做到與立法事項相關的各方利益都參與到立法工作當中，完善利益制約機制[12]，重點審議權利義務、責任承擔等條款，建立法規實施追責機制，保證立法質量。

4.起草工作小組的合作起草法案

法案起草是一項綜合性工程，涉及社會生活各個領域利益關系的調整，單獨依靠個人起草法規難以妥善處理利益關系，還將導致權力尋租的風險。法規案起草應當在人大的主導作用下，吸收政府機關、社會力量的積極參與，“建立由人大專門委員會、法制工作專門委員會、政府有關部門、政府法制辦以及社會組織、專家學者等共同組織成立立法起草小組，共同完成法案起草”，這又被稱為“4+1”模式[13]。以浙江省人大最為典型，法規案的起草均采取小組制：起草領導小組和起草工作小組。起草工作小組的成立為人大主導作用的發揮提供了有利的平臺。起草工作小組設立小組組長，“由立法機關專門負責立法的機構或有關委員參加起草工作，由負責人擔任組長”[14]，實行組長責任制。地方人大在領導起草工作小組時，主要發揮組織協調起草工作的功能，組織草案的研究討論、聽證論證，明確草案的指導思想、指導原則，確定草案的框架結構，對草案的重大事項作最后決定權。合作起草模式可以彌補我國立法人員職業化程度不高、信息資源不對稱、經費缺乏保障的不足，破除部門利益傾向。

5.多方參與立法起草，聽取公眾意見

建立多方參與立法的程序構造的落腳點在于實現立法的堅持人民主體地位，要求我們的立法體制保證人民大眾擁有主體地位[15]。由人民選舉代表組成的代議制機關履行制定法規的職能，已經被絕大多數國家認可并付諸實踐。但伴隨著社會利益日益多元化，單獨依靠代表民意的機關參與社會資源的重新調整與分配，已經明顯不能滿足社會對立法的期望。立法作為對權利、利益的重大調整，每一項法規都關系每一個公民的切身利益、生活福祉。但由于長期以來對立法準備尤其是法規案的起草工作不夠重視，聽取公民的意見較少，公民在起草中的參與度較低。人民是立法的主體，我們在這里強調立法的人大主導作用，更多的是強調人民在立法過程中的主導作用，起草體現人民意志的法律。立法法修改后，法規案的起草開始步入法制化軌道。

人大主導立法所追求的價值是人民主導立法。作為人大主導起草法規案的重要補充，進一步完善聽證會制度，健全意見建議反映機制，將聽取社會公眾的意見落到實處，立法機關的活動必須是有利于民意的疏通和充分表達的程序。改變傳統的過分關注參加聽證會的人數的思想，而應該更多地關注聽證會人員的產生途徑、代表的多樣性，關注聽證會的質量而不是數量。對于法規案中的專業性、技術性規定，應該由地方人大及其常委會組織起草部門、專家學者向社會“釋法”，落實立法宣傳工作，根據民眾的關注焦點列出草案公開征求意見提綱，保證公民的知情權，提高公民參與立法的積極性。法規草案聽取公民意見的結果應該及時反饋給社會公眾。做好法規草案的立法宣傳工作，實現人大對社會輿論的規范與引導。

6.地方人大提前介入起草程序

地方人大對政府部門組織起草的地方性法規的介入應該貫穿整個過程，在立法計劃確定后、草案提交人大常委會審議表決前介入法規案的起草程序，及時發現并解決法規案存在的問題，是保證草案質量的重要防線。武漢市和杭州市均明確規定了地方人大提前介入法規案的起草工作[16]，但缺乏具體的可操作性規范，致使提前介入方式走過場。人大提前介入地方法規案的起草可以作如下制度設計：一是落實法規案起草的主要工作，明確法規案的指導思想、立法原則，確定起草工作小組、責任人，起草工作的時間安排，為起草工作掃清障礙。二是參與法案起草的調查研究，地方人大專門委員會及其常委會法制工作機構參與起草實現常態化、制度化，地方人大代表參與調研作為重要的補充機制。調查研究工作不能流于形式，對于重大利益的調整應該通過論證會、座談會等形式，廣泛聽取代表的意見建議；對于草案中存在的利益沖突，地方人大也應該做好協商工作。

四、結語

立法的起草決定立法的成敗，關系到能否制定出良好的法律，關系到法治國家建設的進程。著力改變政府主導立法起草的現狀，構建完善的人大主導立法體制是立法制度改革的當務之重。緣于地方人大在立法資源、專業、經驗等方面存在的不足，在當前由政府主導向人大主導轉變的過渡時期，仍然難以改變政府在立法起草中的重要作用，由地方政府職能部門主導立法起草仍然是將來的普遍趨勢。地方人大應該積極轉變舊的工作思路，改變被動消極的局面，把過去流于形式的審議審查權、立法事項調查研究權、組織協調權、立法原則指導權用到實處，讓法規草案真正體現人民意志。

本文由于篇幅有限，也為了論述方便，法規的探討僅限于地方人大及其常委會起草的地方性法規。

注釋：

[1]周旺生：《立法學》，法律出版社2009年版。

[2]2000年《立法法》規定了立法的提案、審議、表決、公布程序，但對起草程序未作具體規定，僅僅規定提出法規案應該同時提供法規案文本及其說明。

[3]如武漢市政府職能部門內部大多設置“法制處”或“政策法規處”，承擔著起草法規案和起草部門戰略政策、審核法律文件、受理行政復議、行政訴訟等方面的職責。武漢市工商局（四）法制處：組織起草有關工商行政管理的地方性法規、規章和規范性文件草案，研究提出立法規劃建議；武漢市商務局政策法規處：參與起草商務地方性法規、規章草案；武漢市文化局行政審批處（政策法制處）：組織起草有關文化藝術、文物保護、新聞出版、版權管理、廣播影視法規規章草案。

[4]吳培顯：《人大在立法中的主導作用》，載《公民與法》2015年第8期。

[5]姚金艷、呂普生：《人大主導型立法體制：我國立法模式的轉型方向及其構建路徑》，載《中共福建省委黨校學報》2015年第2期。

[6][13]閻銳：《地方人大在立法過程中的主導功能研究——以上海市為例》，華東政法大學博士論文2013年3月，第88、63頁。

[7]封麗霞：《健全人大主導立法工作的體制機制》，載于《學習時報》2014年11月3日。

[8]時鵬遠：《發揮人大立法主導作用 全面推進依法治國》，載于《奮斗》2015年第3期。

[9]唐瑩瑩：《地方立法工作體制是立法質量的重要保障》，載于《人大研究》2010年第3期，第41頁。

[10]秦前紅：《為什么地方人大在立法上少有作為？》，共識網，http：//www.21ccom.net/articles/zgyj/xzmj/article_2014011899211.html，2015年12月10日訪問。

[11]王仰文：《地方人大委托“第三方”參與立法的理論詮釋與實踐思考》，載于《河北法學》2014年第10期，第42頁。

[12]馮玉軍、趙一單：《新<立法法>條文精釋與適用指引》，法律出版社2015年版，第186頁。

[14]肖子策：《論地方立法起草方式改革》，載于《法學》2005年第1期，第45頁。

[15]陳小君：《人大主導立法的路徑選擇與制度保障——基于地方立法實踐》，載于《人大研究》2015年第11期，第37頁。

[16]《武漢市人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規辦法》第十條規定：市人民代表大會法制委員會和有關的專門委員會可以根據需要提前參與起草工作。杭州市市人大常委會法制工作委員會和有關工作委員會在有關部門、單位起草地方性法規草案時，可派員參與調研、論證和協調工作。

（作者系中南財經政法大學憲法學與行政法學專業2014級碩士研究生。本文系作者主持的中南財經政法大學研究生創新教育計劃“立法法修改后較大的市地方立法權配置的實證調研”〔項目編號：2015S0620〕的階段性研究成果）