論刑事訴訟對恐怖犯罪的早期介入

韓陽

摘要：恐怖犯罪在全球一直處于上升和蔓延趨勢，其暴力性質和嚴重的破壞力使得各國在應對這種犯罪類型時都不得不調整針對傳統(tǒng)犯罪的打擊政策。相對于軍事打擊等手段而言，司法手段在恐怖犯罪中的適用爭議性是最小的，因此越來越成為各國政府的首選。而為了有效控制恐怖犯罪的蔓延，早期追訴又成了一個新的刑事司法政策。但早期追訴也帶來了很多問題，比如介入的時間難以確定；由于沒有實施行為，證明難以完成等。共謀理論在司法實踐中的發(fā)展在很大程度上解決了這些難題，共謀責任和獨立追訴政策的并用效果顯著，不過由此帶來的追訴面擴大以及僅就犯罪意圖進行追訴的責難可能是我們在相當長的時間內都必須面對的。

關鍵詞：恐怖犯罪追訴早期介入共謀

中圖分類號：DF73 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）03-0092-13

恐怖犯罪多年來無論在規(guī)模上還是在發(fā)生頻率上一直呈上升趨勢，其破壞性、暴力性給民眾心理造成了極大的恐慌。而且，恐怖主義破壞行為往往令政府防不勝防，2015年在法國發(fā)生的一系列恐怖主義事件就充分說明了這一點。這類犯罪的特點決定了：如果恐怖犯罪開始實施，國家力量才予以介入，往往已經為時過晚。因此，刑事司法力量在恐怖犯罪中的早期介入，必定會成為各國反恐政策的一種傾向性選擇。但這種早期介入也會引發(fā)一系列的附隨性問題，比如：對恐怖犯罪的嫌疑人應當適用便捷的軍事打擊方式或是類似的行政手段，還是應當盡早逮捕并進行追訴？如果適用司法追訴手段，對這類犯罪的追訴是否需要留待犯罪證據充分后再進行？司法介入的時間點如何確認？對于此類問題，目前并沒有一個規(guī)范性的標準。2015年11月1日正式實施的《刑法修正案（九）》對《刑法》第120條的修改體現了我國在這個問題上的態(tài)度，①但在具體司法實踐中仍然要面臨各種認定上的困難。

一、對恐怖犯罪優(yōu)先適用司法手段的理由

顯然，在打擊恐怖犯罪的過程中，政府所采取的手段并非只有司法途徑這一種。一般而言，各國政府最常見的另外兩種預防和打擊手段是：對移民的控制和軍事打擊。但是，未來這兩種手段的適用都將逐步讓位于司法手段，原因就在于這兩種手段的不足和局限性。

就移民控制而言，首先，這種手段對于國內公民是無法適用的，這本身就限制了其有效性的發(fā)揮；其次，很多恐怖犯罪行為的實施是“內生性”的，也即來源于本國力量。可以預見的是，未來恐怖主義活動對一個國家的威脅，可能相當多的來自于本國內部的人員，而非絕對是國外移民。因此，移民控制的手段就整體而言是不足的。

就軍事打擊而言，自其在反恐策略中被使用以來就備受爭議。反恐過程中軍事打擊方式適用的理論前提是將某些恐怖襲擊行為當做了戰(zhàn)爭行為看待：當一個國家面對外敵入侵和破壞等戰(zhàn)爭行為時，出于自衛(wèi)的需求，方可依據戰(zhàn)爭法中規(guī)定的自衛(wèi)權，而對恐怖分子進行軍事打擊。一方面，軍事措施的使用確實具有其不可比擬的優(yōu)越性，比如可以不受正常的偵查、起訴和審判等司法程序的制約而直接擊斃或羈押、控制恐怖分子；而另一方面，軍事打擊的適用必須遵循戰(zhàn)爭法規(guī)則。在捕獲恐怖主義分子之后，必須給予《日內瓦公約》規(guī)定的戰(zhàn)俘應享有的人道主義待遇，并在戰(zhàn)爭結束后遣返其回國。關于戰(zhàn)俘方面的詳細論述，參見王贊：《懲治恐怖犯罪立法研究》，載中國知網中國博士學位論文全文數據庫：大連海事大學2012年博士學位論文，第一章。 這至少會帶來兩方面的后果：第一，恐怖主義分子得不到應有的處罰，其被遣送回國后極有可能繼續(xù)從事恐怖犯罪活動；第二，當沖突在短時間內無法結束時——很多恐怖活動是斷斷續(xù)續(xù)的，始終在進行——將會造成對有關人員不合適的長期羈押。以美國為例，在“911”之后幾次針對恐怖主義的打擊中，對恐怖主義分子采取了軍事羈押，引起了國際社會的廣泛譴責，其國內也對這種羈押的合法性沒有把握。參見 Tung Yin， Dodging the Jose Padilla Case， 28 NATL SEC L REP 6 （2006）， available at http：//wwwabanetorg/natsecurity/nslr/NSLRjuly2006pdf 在這篇文章中，作者描述了美國政府在對恐怖主義分子Jose Padilla 適用軍事羈押措施過程中的糾結。在Jose Padilla 向聯邦最高法院提出調卷令的申請之后，美國政府作出決定，將其從軍事羈押狀態(tài)轉為平民羈押狀態(tài)，這意味著對其適用針對普通民眾的刑事訴訟程序。當然，在另外一些事件中（這些事件主要是指與傳統(tǒng)的戰(zhàn)爭狀態(tài)非常類似的恐怖主義武裝沖突），美國是毫不猶豫地使用軍事打擊的。比如，在涉及到阿富汗敵對沖突的Hamdi v Rumsfeld一案中（Hamdi v Rumsfeld， 542 US 507， 518—21，2004），對相關人員適用軍事羈押措施就被判定為合法。 在2006年聯邦最高法院的一則判例中，最高法院認為，即使對于武裝沖突中的戰(zhàn)斗人員，軍事委員會帶有行政性質的程序不能替代對恐怖分子以戰(zhàn)爭罪起訴的司法程序。Hamdan v Rumsfeld， 126 S Ct 2749，20062006年，一部名為《軍事委員會法》（Military Commissions Act of 2006，Pub L No 109—366， 120 Stat 2600 ，2006 ）的通過，部分挽回了軍方在上述判例中的敗局，但總體的趨勢仍然無法逆轉。 此外，一些國家也會以某些國家有可能對恐怖分子使用軍事羈押程序而在抓獲有關恐怖分子后拒絕引渡。例如，英國在抓獲恐怖主義的支持者Babar Ahmed和Haroon Rashid Aswat之后，拒絕將這二人引渡到美國，理由是不相信美國不會對這二人采用軍事控制手段。由此英國認為：在美國，這兩個人不可能經過正常的、針對平民的刑事訴訟程序而被起訴和審判。Rob Gifford， Morning Edition： Bankers Extradition to US Angers British Business （Natl Pub Radio broadcast July 12， 2006）， available at http：//wwwnprorg/templates/story/storyphp？storyld=5551003.鑒于此，目前美國針對恐怖主義分子的政策已經有了很大的轉變，即首先對其使用刑事訴訟程序，即使對基地組織的嫌疑人也不例外。相關案例可參見：United States v Moussaoui， 382 F3d 453 （4th Cir 2004）；United States v Reid， 211 F Supp 2d 366 （D Mass 2002）。 由于使用非常的軍事化或類軍事化手段打擊恐怖主義受到了很大限制，如何在司法體制之內有效而合法地防控和打擊恐怖犯罪就成了一個必須面對的問題，這給一些國家的刑事司法帶來了巨大挑戰(zhàn)。何況，恐怖犯罪的特點決定了一個事實：相關機構掌握了充分的犯罪證據之后再開始刑事追訴，往往為時已晚。因此，司法的早期介入成為應對恐怖犯罪的優(yōu)先適用手段。

二、司法早期介入恐怖犯罪的困境

2014年6月6日，我國最高人民檢察院召開會議，強調“要高舉社會主義法治旗幟，依法嚴厲打擊境內外分裂勢力的滲透破壞、聚集鬧事、暴力恐怖等嚴重犯罪活動，積極參與打擊暴恐活動專項行動，始終保持對暴恐犯罪的高壓態(tài)勢，堅決把恐怖分子、分裂勢力的囂張氣焰打下去”。在這次會議中，最高人民檢察院還提出，要“加強對辦理暴恐犯罪案件的指導，健全重大案件早期介入偵查、快捕快訴、協(xié)調配合和應急指揮等機制，提高辦理重大案件和處置突發(fā)事件的能力和水平，提高打擊暴力恐怖犯罪的有效性”。《最高檢：健全暴恐犯罪案早期介入、快捕快訴機制》，資料來源于正義網：http：//newsjcrbcom/jxsw/201406/t20140606_1402953html，最后訪問時間：2015年12月3日。 2015年11月1日起開始實施的《刑法修正案（九）》也對恐怖犯罪相關規(guī)定進行了全面完善。實際上，我國早在1997年《刑法》和2001年《刑法修正案（三）》中就相繼確立了“恐怖活動”、“恐怖活動組織”、“恐怖活動犯罪”等專門概念，體現了我國對恐怖犯罪的否定性政治評價與譴責。相關內容可參見《刑九完善了恐怖主義犯罪的哪些內容？》，資料來源于法律快車網站：http：//wwwlawtimecn/info/xingfa/xingfazs/201509283325435html，最后訪問時間：2015年12月3日。 這一點與國際上以司法形式打擊恐怖主義的趨勢高度吻合。《刑法修正案（九）》在這個基礎上又增加提出了若干專門概念：“恐怖主義”，“極端主義”，“宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”，“宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志”，“恐怖主義、極端主義犯罪行為”。這些概念的提出伴隨著對恐怖犯罪行為新的界定：《刑法修正案（九）》對恐怖犯罪進行修改，在《刑法》第120條之一后增加五條，作為第120條之二、之三、之四、之五、之六。這幾個新增條款將下列6項行為入罪：1.資助恐怖活動培訓；為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；2.組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；3.為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的；4.為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的；5.以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的；6.明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。 這些條款中涉及的諸多內容，嚴格地說，只是恐怖犯罪的預備行為，也即《刑法修正案（九）》對恐怖犯罪的打擊將著手點提前至犯罪預備階段，同時將幫助行為視同犯罪的實行行為。按照經典刑法理論，通常而言，預備犯不具有可罰性，而幫助犯屬于從犯，應當與主犯適用相同的罪名，但刑罰較輕。《刑法修正案（九）》顯然是考慮到恐怖犯罪的嚴重性，基于風險刑法理論，關于風險刑法理論的介紹，參見南連偉：《風險刑法理論的批判與反思》，載《法學研究》2012年第4期。 通過將預備行為和幫助行為分離出來，單獨定罪的方式，將對法益保護的時間大大提前了。不過，我國立法在允許司法對恐怖犯罪早期介入的時候，也同樣要面臨國外相似做法上遭遇的理論困境。

美國司法部在反恐態(tài)度上一直都有追訴早期介入的政策傾向。Paul J McNulty， US Deputy Atty Gen， Prepared Remarks at the American Enterprise Institute （May 24， 2006）， available at http：//justicegov/dag/speech/2006/dagspeech_060524html 一方面，在理論上，對恐怖犯罪的追訴手段介入越早，打擊和預防這類犯罪、將其計劃扼殺在搖籃中的可能性越大；但另一方面，這種早期介入也會花費大量的成本。從國家安全的角度而言，這些成本至少來自如下幾個方面：

第一，對犯罪預備進行追訴，會使得針對該被追訴人的相關犯罪信息的跟蹤中斷，監(jiān)控其通訊網絡、人際關系，發(fā)現潛在同伙以及其他可能更為嚴重的犯罪信息的可能性大大降低；當然，利用追訴發(fā)現新犯罪證據的情況也是存在的，但與可能中斷的信息跟蹤相比，其相反的情況畢竟是少數。因此，在對恐怖犯罪嫌疑人予以逮捕之后，選擇將其中的某些人變成國家反恐的情報資源成了政府的一種選擇。Marc Sageman， Understanding Terror Networks， University of Pennsylvania Press，2004， pp180—181

第二，追訴在犯罪早期階段的介入可能會被視為有失公正，尤其對于某些特定的社會群體而言：比如很多恐怖分子來自于阿拉伯民族的穆斯林群體，很多恐怖犯罪實質上是一種信仰犯，因為這種犯罪行為大多是基于對某種民族和宗教（包括邪教）的極端信仰和盲目崇拜而進行的。比如，伊斯蘭國，也稱伊拉克和黎凡特伊斯蘭國，遵循的是一種獨特的伊斯蘭教，其中有關世界末日道路的信仰對其戰(zhàn)略至關重要。伊斯蘭中世紀宗教的性質決定了其中的某些派系會認為恐怖主義是實現哈里發(fā)伊斯蘭國家的前奏。“伊斯蘭國的崛起，與其說類似埃及穆斯林兄弟會（伊斯蘭國認為該組織領導人為叛教者），倒不如說是企圖實現反烏托邦的另類現實。”對此的詳細敘述，《IS到底想要干什么？》，資料來源于鳳凰新聞：http：//iifengcom/news/sharenewsf？aid=102980018&from=timeline&isappinstalled=0，最后訪問時間：2015年12月8日。 對恐怖犯罪追訴的提前勢必會帶有追訴思想犯的傾向，其打擊面的擴大，可能會遭到這些群體的抵觸。這一點對于我國而言也是一個嚴重的問題。我國的恐怖犯罪和世界很多國家的恐怖犯罪性質一樣，主要是民族宗教類型的犯罪，甚為突出的是東突和藏獨兩股民族分裂勢力。這兩股勢力的組成非常復雜，既有國外勢力支持，又有濃厚的宗教色彩，同時同情者甚多。鑒于“東突”的嚴重危害性，聯合國于2002年9月正式認定“東突”為恐怖組織。2003年公安部正式宣布“東突厥斯坦伊斯蘭運動”等4個組織為恐怖組織。對這幾個組織的詳細介紹，可參見前引②，第一章第三節(jié)。 如果根據《刑法修正案（九）》第120條新增條款對其進行打擊，尤其是將佩戴恐怖主義和極端主義標志，持有相關圖書、影像制品的行為作為犯罪追訴（實際就是對犯罪提前追訴的一種——將預備行為，甚至對某些算不上預備行為的思想表達作為實行行為追訴），可以想見，會觸動很多關于公正的敏感情緒，甚至可能被指責為對思想犯進行指控。

第三，對恐怖犯罪早期階段的追訴，還會涉及到公民自由和犯罪打擊精確度的考量。完美打擊一切犯罪是一個國家刑事政策終極追求的目標之一，而如果能在所有犯罪還停留在設想階段的時候就能夠被精確探知并預防其發(fā)展，更是到達了刑事執(zhí)法的最高境界。如果是這樣，所有的犯罪都能夠被成功避免，也不會存在錯捕錯訴錯判的問題。但這注定是不可實現的夢想：犯罪預測的精確性在這個過程中成為問題的關鍵，而犯罪預防的成本和追訴錯誤率之間的權衡是永遠存在的，因此錯誤打擊永遠不可避免。從邏輯推演角度而言，完美的犯罪構成證成是錯誤追訴率得以保持在一個較低水平最重要的保證，在此前提下，一個完整走過犯罪預謀、犯罪預備、犯罪實施的行為相對而言是最容易證成的。因此這些環(huán)節(jié)缺失的越多，錯案率就會越高。

這一點在美國這樣的反恐經驗比較豐富的國家已經有過很多教訓。《華盛頓郵報》早在十年前就發(fā)表過一篇措辭激烈的名為《在我思考之前就阻止我（Stop Me Before I Think Again）》的文章，譴責了聯邦檢察官在還未出現任何犯罪實施行為的預謀階段就早期介入的行為方式，認為將一種單純的思想表達犯罪化在追訴政策中是極具風險的。由此而提起的訴訟具有預防性訴訟的性質，很多根本就不具備傳統(tǒng)犯罪中犯罪實施行為的被告將由此受到追訴。參見Dahlia Lithwick， Stop Me Before I Think Again， WASH POST， July 16， 2006， at B3 其暗含的意思就是這種追訴政策將極大妨礙公民自由的實現，而且可能是錯誤的。

盡管存在著種種批評和額外成本的付出，但恐怖犯罪的嚴重性和復雜性還是使得各國不斷調整打擊政策，而且司法介入的時間越來越早。當然，對于不同類型的恐怖犯罪，早期介入所面臨的難度也是不一樣的。

三、對明顯存在共謀的恐怖犯罪的提前追訴

當恐怖犯罪的謀劃、準備工作與恐怖組織有涉時，或者恐怖犯罪陰謀策劃者呈二人以上群體狀態(tài)時，適用共謀責任理論在美國的司法實踐中已經是一種被證明行之有效的追訴策略。在這種策略的運用過程中，共謀責任的認定是核心問題。

（一）基本問題域的確定

在存在兩人以上犯罪共謀的情況下，司法早期介入首先面臨的問題就是對恐怖犯罪預謀和預備的刑事責任的確定。而對這個問題的解決，又與兩個緊密相連的附隨性問題相關：其一，在確定一種犯罪預謀為犯罪之前，這種犯罪共謀所達成的犯罪合意應當具有何種程度的明確性？人與人之間的談話是否會因為涉及某些內容而被認定為預謀性恐怖犯罪？其二，即使能夠假定某些人群中存在著一種足夠明確的犯罪目標就一定可以進行刑事追訴嗎？也即對預謀性犯罪進行追訴的網究竟能張多大？

在西方國家，“犯罪共謀責任（conspiracy liability）”這個概念一直存在爭議。比如，美國法官在審理這類案件時就曾對適用共謀責任進行追訴作出過否定評價，他們關注于萌芽犯罪（inchoate crime）的性質，并由此認為所有早期介入的追訴都是存在重大問題的，因為在確定一個人實施犯罪行為的時候，執(zhí)法部門的介入必須具有強有力的法律基礎。而在確定這一基礎是否存在的過程中，必須警惕追訴權力濫用的風險：對于一些本身性質模棱兩可的行為，如果國家?guī)е猩坨R去看，就會認為其是在為犯罪做準備。當然，法官們同時也指出，發(fā)動追訴的界限在恐怖犯罪等犯罪類型中也不必特別刻板，因為警方在決定何時介入時也面臨著兩難：要么及時介入，但不能做出有力的指控；要么等著犯罪切實發(fā)生，危害無可挽回。Model Penal Code and Commentaries art 5， introductory cmt， at 294； Model Penal Code and Commentaries § 503 cmt 1， at 389 （1985）因此，在以犯罪預防為導向的恐怖犯罪追訴政策下，最終放縱了真正具有犯罪危險的嫌疑人，以及錯誤追訴沒有危險的人的情況是高概率存在的。

盡管相比起犯罪預謀和預備都是由單人進行的情況，在存在恐怖犯罪共謀的情況下，追訴的早期介入顯然會更容易些，當然，有些學者甚至認為，相對于已經開始著手，但由于追訴的早期介入而未能得逞的未遂類犯罪而言，對于預謀性犯罪的提前追訴還是要相對簡單一些。因為對于未遂犯罪的追訴而言，國家需要證明的環(huán)節(jié)更多，需要證明已然被中斷的行為的運行方向是朝著完成其已經預謀好的犯罪進行的。參見Peter Buscemi， Note， Conspiracy： Statutory Reform Since the Model Penal Code， 75COLUM L REV 1122， 1122 n5 （1975） 可以在確定共謀內容已經達成或者共謀者做出進一步明顯的推進共謀目標的行為時，介入追訴；但在實踐中，確定合意何時達成并非易事。合意的達成一般都具有隱蔽性而非公開性，而且合意通常是通過一個不連貫的過程表現出來的。這期間有溝通，有互動，但極有可能是非常模糊的。因此，法律必須設置一些標準，以細節(jié)性的立法使執(zhí)法人員在發(fā)動刑事追訴的過程中得以區(qū)分哪些溝通和互動是不確定性的，哪些是能充分證明其是要進行恐怖犯罪的。這一點在涉及多人共謀的時候尤其重要，因為有些人在最初的共謀過程中并沒有加入，只參加了部分共謀，需要分別確定其刑事責任。

（二）處理共謀性案件的一般規(guī)則

共謀的成立一般需要兩個要件：其一，兩個以上的人就一個意思表示達成合意；2這種意思表示是以犯罪為目標的意思表示。判斷共謀的難點在于，不同人之間的犯罪意思表示不完全一致，或者意思表示在整體上都是模糊的。此外，當共謀涉及的某些人員沒有直接與另外一些人員發(fā)生接觸關系時，或者有些人對共謀的內容發(fā)生爭議時，對這些人員刑事責任的確定就更困難了。

1確定共謀的參與人

當共謀人在兩個以上時，共謀的模式可能有兩種：第一種是以一人或數人為中心，分別聯絡其他人員，被聯絡的人員彼此之間沒有溝通，形成一個有軸心的車輪狀聯絡方式；第二種是鏈條式聯絡，一個人只負責與自己的直接上下線聯絡。當然這種聯絡方式主要出現在毒品類犯罪中——生產者與批發(fā)商聯絡，批發(fā)商與零售商聯絡，零售商與顧客聯絡。對于這兩種共謀方式的詳細敘述，可參見Wayne McCormack， Inchoate Terrorism： Liberalism Clashes with Fundamentalism， 37 GEO J INT L L 1， 11—12 （2005）當然，這兩種共謀形式是可以混合的。

在上述這兩種共謀形式中，都可能存在著這樣的個體：他們和其他人不直接接觸，但可以被證明與其他人具有同樣的犯罪故意，并明知犯罪計劃。而在第一種存在核心成員的車輪模式中，由于聯絡是軸心人員與車軸人員分別進行的，不易證明所有成員之間具有共同的共謀內容和故意。但是，由于每個成員都與軸心發(fā)生著緊密的聯系，因此，在這種情況下，以美國為例，法官還是在大多數情況下傾向于判定他們都具有共同的犯罪故意。不過，這時候的證明策略就是：避免證明軸心之外的其他成員之間有相互關系，只要證明他們通過與軸心成員的互動而具有了和軸心成員一致的共謀故意。換言之，被告人無須參與軸心成員共謀內容的全部活動，只要在積極推動整體計劃的過程中起作用，公訴人只要證明其具有整體性的共謀故意即可。如United States v Baker， 432 F3d 1189， 1232—1233 （11th Cir 2005）

同理，在鏈條式的聯絡方式中，盡管處于鏈條環(huán)節(jié)中一環(huán)上的某個人或某幾個人可能除了與和自己相鄰的鏈條環(huán)節(jié)上的人有聯絡之外，與其他環(huán)節(jié)上的人并無意思聯絡，但公訴人只要證明其知道或應當知道其他環(huán)節(jié)上的人作為整個犯罪鏈條的組成部分的存在可能性即可。 WAYNE R LAFAVE， SUBSTANTIVE CRIMINAL LAW § 123（b）， at 290—98 （2d ed 2003） 相反，如果無法證明這些環(huán)節(jié)上的各個個體是知曉彼此的存在的，也沒有知道彼此存在的理由，那么即使鏈條終端人物在利用他們各個個體進行犯罪，也不能得出他們具有共同性共謀的結論。對這一點的詳細說明，可參見美國聯邦最高法院判例Blumenthal v United States， 332 US 539， 558 （1947）

2確定共謀內容的形成

當一個犯罪共謀的存在處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，需要首先解決的一個問題就是：從哪一刻開始，一個初步的犯罪意思互動演變成了一種既成的共謀？在英美法系國家，關于共謀性犯罪的一般法律規(guī)定都對這一問題保持了沉默，而留給法院在個案中根據具體情況作出判斷。但筆者發(fā)現，在各種判例中，對這一問題的精確回答也寥寥無幾。這或許可以從側面說明一個事實：大多數針對共謀的起訴并不能真正起到犯罪預防的作用，也即大多數被告人在被追訴的時候，要么已經做出了對其共謀意圖的實施行為，要么已經既遂，至少也是未遂狀態(tài)，在這兩種狀態(tài)下，對共謀內容在細節(jié)上的爭議空間并不多。因此，我們可以說，關于共謀形成的時間點的判斷，還沒有一個完美的答案。盡管如此，有關共謀的內容需要具體到何種程度的問題還是被不斷地提起，而對于這個問題，美國判例已經有了共識，解決方式也大致相同：當共謀者對其所要實施的犯罪類型達成一致的時候，即可認定其共謀內容足夠具體了。這一點早在20世紀70年代就已經在美國成了比較具有共識的理論。比如，在United States v Gallishaw一案中，第二巡回法院針對一審對被告人Ernest Gallishaw以共謀搶劫聯邦保險銀行的罪名進行了審查。Ernest是槍支售賣人，其并沒有直接參與搶劫銀行，但當劫匪去他那里買槍時，曾告知他是為了去搶銀行。一審陪審團被指令要求反復確認的焦點是：如果Ernest不知道槍的確實用途，其是否還會被定罪？一審法院最后判決認為，只要他知道買槍的目的是為了從事違法事項即可。但第二巡回法院撤銷了一審法院的定罪，同時指出：一個犯罪共謀者至少應當對其同伙將要進行的犯罪的類型是知曉的。參見United States v Gallishaw， 428 F2d 760—64 （2d Cir 1970）。類似的案件還可參見：United States v Rosenblatt， 554 F2d 36 （2d Cir 1977）在該案中，Brooks詐騙聯邦政府獲得了錢財，告知Rosenblatt是合法所得，但為了躲避稅收需要洗錢，Rosenblatt幫助其洗錢，開始被以共謀欺詐聯邦政府而被定罪。但后來該判決被同樣的第二巡回法院所推翻。理由又回到了合意的確定性的問題上，法院認為：整體性的、基于連犯罪類型都不確定的違法合意不能得出已達成具有同一個共同共謀合意的結論。 在這種合意中，即便有關犯罪的時間、地點、方式和對象并不完全確定，也不影響共謀內容已經確定的判斷。關于共謀者對合意細節(jié)不必全然了解的判例，最早可見20世紀初的Williamson 案（Williamson v United States， 207 US 425，1908）。后來，美國聯邦最高法院在Frohwerk案中堅持了這一原則（Frohwerk v United States， 249 US 204 ，1919）。之后類似的判例還有：Marino v United States， 91 F2d 691 （9th Cir 1937）； Lefco v United States， 74 F2d 66 （3d Cir 1934）； Jezewski v United States， 13 F2d 599 （6th Cir 1926）； Allen v United States， 4 F2d 688 （7th Cir 1924） ；McDonnell v United States， 19F2d 801， 803 （1 st Cir 1927）； Blumenthal v United States， 332 US 539 （1947）.

（三）共謀規(guī)則在恐怖案件中的適用

1在一般共謀恐怖案件中的適用

處理共謀案件的一般性規(guī)則使得檢察官得以在犯罪的早期階段具有了介入和成功提起公訴并追究被告人刑事責任的可能性。在打擊恐怖犯罪的語境下，這些規(guī)則也同樣適用，同樣可以幫助實現恐怖犯罪追訴早期介入的最大化。比如，在恐怖爆炸共謀的案件中，警方在監(jiān)測到有關人員共謀實施爆炸行為之時就可以選擇發(fā)動刑事訴訟程序，而不必等到獲取確定的爆炸地點和爆炸目標或者相關恐怖犯罪嫌疑人開始裝配爆炸物等信息。也即需要證明犯罪的類型是共謀意圖實施恐怖爆炸即可介入追訴；即使在共謀過程中，參與共謀的人員分工不同，如有的人將被分配負責組裝爆炸物，有的人負責提供資金支持，但對于整個群體，都可以基于一個共謀內容提起公訴。此外，在證明過程中，檢察官無須證明所有的共謀人在犯罪目標——比如爆炸等目標上都有同樣明確的指向。這一點在美國判例中是有體現的，可參見1993年世貿中心爆炸案：United States v Salameh， 152 F3d 88 （2d Cir 1998）

總之，在一般共謀性恐怖犯罪中，警方只要有證據證明，共謀人之間形成了整體性恐怖行為計劃，而這個計劃的犯罪類型是確定的，即可發(fā)動刑事訴訟，對犯罪計劃的具體細節(jié)可以不考慮。

2共謀責任對涉及恐怖組織的個人適用

恐怖犯罪共謀問題到此為止解決方案似乎已經很明確了，但是美國等判例法國家又提出了一些更為細致的問題：如果現有證據可以證明被告人通過各種方式為海外恐怖組織提供了支持或幫助，而這些恐怖組織在該被告人本國以外的國家謀劃目標指向非常具體的殺人行為，該被告人是否可以被以共謀海外殺人而遭到起訴？這個問題從《刑法修正案（九）》所增加的恐怖犯罪條款的文字表面來看，是得不出確定的結論的。

早在“911”之前，美國就通過一個判例對此作出了部分回答：對這類案件中共謀的確定是非常廣泛的，可能并不涉及被告人直接參與的行為，被告人只需要對與其聯絡的個人或團體的恐怖犯罪行為有整體的認識即可。比如基地組織有一系列的恐怖行為日程，在本國與基地組織溝通和提供各種形式支持的個人，不需要對基地組織的所有具體日程都有明知，只要有整體認知即可成立與基地組織之間一系列行為的共謀。Ninth Superseding Indictment， United States v bin Laden， No 98—cr—1023 （SDNY 1998）， available at http：//wwwterrorisminfomiptorg/pdf/binLadenetals2—98crI023pdf.不過這個判例是有嚴重爭議的，因為該案中被指控的被告人直接參與了該案所涉及的居東非美國大使館爆炸行為。這是一個目標非常具體的恐怖主義行為，而被告也正是因此走上法庭的。但在法庭上，法官將其共謀的內容擴大為“殺害位于世界各地的美國公民”。 在另外一些判例中，被告人之間達成的有關暴力恐怖行為的合意就直接構成了他們對海外恐怖組織的支持行為。比如在United States v Sattar一案中，被告人Ahmed Abdel Sattar被控與埃及伊斯蘭組織（Egyptian Islamic Group，簡稱EIG）的暴力行為相關，但指控中并沒有聲稱其直接參與任何暴力行為，或者有可能參加預設的暴力行為，也沒有認定他有可能在將來親自參與任何特定的暴力行為，而只是認為Sattar作為一個媒介，在被囚禁的EIG領導人Omar Abdel Rahman和位于埃及的EIG領導集團之間傳遞了如下信息：EIG的成員之前在海外實施了一系列的暴力恐怖犯罪行為，并還將發(fā)動進一步的恐怖犯罪行為（這些行為都沒有被確定下來）；同時，Sattar表示愿意為這些暴力襲擊目標的實現而努力。Superseding Indictment， United States v Sattar， No 02—cr—395 （SDNY 2002）， available at http：//newsfindlawcom/hdocs/docs/terrorism/uslstwrtI 1903sindhtml.

在這個指控中，邏輯演繹路徑是這樣的：EIG本身醞釀了一個持續(xù)進行的、包含很多個體的恐怖活動陰謀，而這些個體中的很多人彼此之間并沒有直接聯系和接觸；有些人的作用是犯罪實行，有些人是組織領導，另外一些人僅僅負責聯絡，但他們都具有支持該組織，實現其整體恐怖犯罪目標的意愿；因此都具有共同的共謀責任。這一推論是符合認定共謀的一般性規(guī)則的：特定的被告人可能并不知曉作為犯罪計劃整體中各個部分其他人的行為性質，但他知道或應當知道其他人的存在和他們的行為是實現犯罪目標的必要組成部分，這對于認定共謀已經足夠。在該案中，法院并未提及將EIG的所有已經實施和將要實施的計劃作為一個整體的合意內容是否合適，但其判決理由中暗含著對一切否定意見的否決態(tài)度。因此，在恐怖犯罪中，我們可以說，只要一個個體知曉或應當知曉合意的“核心內容”，即可認定其成立了恐怖犯罪的共謀。不過這一點無論在我國有關恐怖犯罪的條文中，還是在有關犯罪集團和有組織犯罪的理論中，都沒有予以明確，但這種認定即使在現階段也是可行的，因為其與我國主流共犯理論并不矛盾。但由于我國只是在刑法理論上有共謀性共同正犯的概念，因此在刑法上被明確規(guī)定和司法實踐中能夠貫徹運用還需要時間。 這種理論的適用將大大增加我國對恐怖犯罪早期介入打擊的成功率。

此外，需要提及的是，在涉及對恐怖組織給予各種形式的支持者的追訴中，無論是否涉及共謀、對于具體的被支持組織是誰這一問題，在我國法律或者其他國家的立法中都不是一個需要證明的內容。比如18 USC § 2339A（a） （Supp IV 2004） 這對于追訴力量的加強無疑是有利的。

至此，在涉及普通恐怖犯罪共謀案件以及恐怖組織時，共謀責任理論的適用難度已經不大，難點在于對無依附性恐怖犯罪的適用。

四、對無依附性恐怖犯罪的早期追訴

（一）無依附性恐怖犯罪給早期追訴帶來的挑戰(zhàn)

曾幾何時，恐怖犯罪的實施之所以受到重視，很大一部分原因就在于這類犯罪都是以有組織形式出現的，或者至少受到了恐怖組織的直接控制，因此，各國首先從對恐怖組織的支持行為進行打擊入手，布局自己的反恐刑事追訴策略。比如對已經被認定為境外恐怖組織的實體提供物質等方面支持的行為，美國早已認定為犯罪；18 USC § 2339B；50 USC § 1705這些境外實體包括通過行政指令被認定為與恐怖主義相關的類似組織。 我國在《刑法修正案（九）》實施之前，最高人民法院對《刑法》第120條的罪名定為：組織、領導、參加恐怖組織罪、資助恐怖活動罪——這些罪名也體現了同樣的政策取向。《刑法修正案（九）》對于120條之一進行修改之后的用語為“資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的，或者資助恐怖活動培訓的……”，顯然對這種資助行為的打擊既包括對國內恐怖組織的資助，也包括對境外恐怖組織的資助。這些條款對于增加政府對這類恐怖犯罪的早期追訴能力大有裨益。禁止向恐怖組織提供資助的規(guī)定是想通過阻斷恐怖組織的資源流而有效地打擊恐怖組織，其犯罪預防的功能取向是很明顯的。盡管相對于美國立法中“支持（support）”的用語，中國立法中的“資助”涵蓋范圍相對較窄，但結合《刑法》120條的所有條款來看，其打擊范圍和美國一樣，基本涵蓋了所有個人與恐怖組織之間有關聯性的互動行為。

然而，科技的發(fā)展使得無依附性的恐怖犯罪上升的空間越來越大。過去，不依附于組織的分散的恐怖主義活動始終不成氣候，原因在于這種孤立的行為由于缺乏互動的渠道而難以起到恐怖思想傳播的效果，而且有同樣恐怖主義思想的個體也難以串聯。但互聯網通訊技術的發(fā)展掃清了這些障礙。同時，全世界對于有組織恐怖活動打擊力量的加大也使得傳統(tǒng)的、對恐怖組織提供支持的行為變得困難，但這也催化了無依附性獨立恐怖犯罪的增加。這一趨勢在客觀上使得政府欲通過提前追訴將恐怖犯罪扼殺在預謀階段的政策，面臨新的困難：如果對個體性質的恐怖犯罪早期介入司法力量，還需要對其犯罪預謀進行證明。對我國而言，通過《刑法修正案（九）》的修改，把很多傳統(tǒng)的恐怖犯罪的預謀和預備行為都作為實行行為處理了，但仍然面臨著證明的問題。比如，如何確定是在“為實施恐怖活動”，而非其他犯罪活動準備兇器、危險物品或者其他工具；又如何證明確實是在“為實施恐怖活動”而進行“策劃或者其他準備”。 相比起為恐怖組織提供支持或者資助這類容易證明的情節(jié)而言，對這些獨立個體的“犯罪陰謀”進行證明，確定其犯罪早期階段的刑事責任，絕對是難點。

詳細而言，如果一個恐怖犯罪嫌疑人不能被以“為恐怖組織提供支持或資助”提起指控，其與其他人群之間的恐怖共謀又難以證實，那么由于預謀和預備行為在刑法上的實行化，必將導致整個追訴活動只能建立在政府對其的預設上：從該嫌疑人的種種表征而言，認定其之后會做出具有危害性的行為。這給司法實踐提出的最直接的問題就是：針對這種實際上基于預設性犯罪而提出的追訴，國家所認知的犯罪預備或預謀表征在達到什么程度時，追訴才能夠展開？也即追訴開始的最早階段的標準在哪里？

以反恐大國美國為首的很多西方國家在反恐立法上的態(tài)度是：僅對具有暴力性質，或者可能具有暴力性質的恐怖犯罪進行追訴。比如18 USC § 2339A （Supp IV 2004） 因此，相關嫌疑人并不直接與任何具體的暴力性恐怖犯罪的陰謀或預謀相關，單純地支持全球圣戰(zhàn)，并通過網絡與圣戰(zhàn)者溝通的方式表示這種支持的意愿，但不具有比如我國《刑法修正案（九）》規(guī)定的“煽動極端主義、制作、散發(fā)、宣揚恐怖主義、極端主義內容等情節(jié)”，有可能在美國會逃出司法控制之網。從這個角度而言，我國的刑法對恐怖犯罪的打擊面要更大一些。上述支持圣戰(zhàn)的行為由于是通過網絡進行的，在我國至少會涉及《刑法》120條之三的規(guī)定。當然，美國面對這種行為及類型的無依附性個體行為，還是會通過預測其未來發(fā)展的暴力傾向，盡量將其納入追訴范疇。對此，解決方案可能有兩種：第一，擴大恐怖共謀的認定邊界，將上述個體行為納入與圣戰(zhàn)相關的整體性共謀，追究其共謀責任；第二，適用單獨追訴方式，認定其為無須證明內容的、整體性的恐怖犯罪提供了“支持”。

（二）對無依附性恐怖犯罪適用共謀責任的打擊策略

共謀責任理論對于與恐怖組織無關的無依附性恐怖犯罪是否適用？比如，如果被告人為整體上的全球性圣戰(zhàn)運動，而非為某個特定的組織或不特定群體提供了幫助，共謀責任理論是否還適用？從目前而言，筆者認為沒有不適用的理由，只不過針對無依附性恐怖犯罪，適用的難點在于對共謀合意的證明。

在涉及與恐怖犯罪組織相關的共謀時，認定一個人負有共謀責任的核心原因不在于其表達了參與該組織犯罪計劃一部分的意愿，而在于其對這個犯罪計劃的“核心目標”是明知或應當明知的。當然，由于恐怖組織的活動相對而言是有組織性的，因此在指控過程中相對易于認定被告的共謀意圖。不過，筆者認為，對于無依附性恐怖犯罪而言，這種有組織性證明優(yōu)勢的喪失并不致命。比如，全球發(fā)生的圣戰(zhàn)運動并非整體性的，其持續(xù)時間長，涉及人員構成復雜，有團體，有網絡，有個人。但參與到圣戰(zhàn)中的人都有共同或相似的意識形態(tài)，為的是同樣的信仰和終極目標在行動，只不過這些行動、行動中的特定小目標及小目標中人與人之間的聯系是高度分離的。恐怖犯罪的這一最大特點使得國家可以合理而便利地將圣戰(zhàn)作為一個有組織性的整體性術語使用，而不求精確。“圣戰(zhàn)”一詞的內涵本來就很寬泛，泛指原教旨伊斯蘭群體對其視為敵人的個人或國家使用暴力，其方式多種多樣，包括謀殺、故意傷害、綁架、毀壞財物等等。 因此，只要作為個體的個人參與了圣戰(zhàn)，哪怕他們之間的聯系是非常分散的，在指控過程中，獲取其概括性地參與全球圣戰(zhàn)的證據還是非常可能的。

目前中國內地發(fā)生的多起暴力案件均與圣戰(zhàn)相關，有欲偷渡境外支持圣戰(zhàn)不成轉而在國內實行爆炸的，有從境外偷渡到中國培訓圣戰(zhàn)分子的，比如2013年新疆發(fā)生的恐怖暴力沖突，以及2015年昆明火車站暴恐案等都與圣戰(zhàn)有關。參見《外媒關注新疆暴力恐怖案件：暴徒正準備參加圣戰(zhàn)》，資料來源于鳳凰網：http：//newsifengcom/mainland/detail_2013_04/25/24629072_0shtml；《多批企圖參加“圣戰(zhàn)”偷渡者被遣返 昆明火車站暴恐案件是偷渡恐怖分子受阻后所為》，資料來源于網易新聞：http：//news163com/15/0712/09/AUAH1VA100014AEDhtml，最后訪問時間：2015年12月15日。 這些案件如果在其謀劃時期就介入早期刑事追訴，損失可以大大減少。因此，國外在這方面的追訴實踐經驗值得參考。美國在United States v Ahmad一案中，英國公民Ahmad遭到指控，理由是其創(chuàng)設了一系列網站，宣稱支持全球圣戰(zhàn)運動，并稱自己將以募集資金和宣揚暴力的方式表達這種支持。在公訴方的指控中，引用了“原教旨穆斯林團體”的概念以及“圣戰(zhàn)”概念泛指這些宗教信徒針對他們眼中的“異教徒”和“異教政府”實施的各種暴力犯罪行為。由于Ahmad言論中的圣戰(zhàn)與塔利班相關，因此在對其指控中，部分地涉及了與境外恐怖組織的共謀犯罪；而其言論的其他部分則被認為涉及了更為廣泛的圣戰(zhàn)運動，尤其是車臣的恐怖活動，因此，當時其所涉及的運動中的謀殺、綁架、故意傷害以及毀壞財物也在共謀性犯罪的理論基礎上成為被指控的一個部分。United States v Ahmad， No 04—cr—301 （D Conn 2004）， available at http：//wwwusdojgov/usao/ct/Documents/AHSAN%/20Syed%/Talha%/20Indictmentpdf.

更為明顯的例證發(fā)生在對Jose Padilla的指控中。Padilla原本是基地組織派往美國實施恐怖襲擊的人員之一。其參與的針對政府的恐怖襲擊行為被視為軍事行為，因此美國先對其進行了軍事羈押。但隨后在United States v Hassoun案中同時將Padilla作為平民，對其提起了刑事訴訟。在刑事訴訟中，對Padilla軍事羈押的理由——在高層建筑中引爆炸彈等行為沒有被重點提及，甚至沒有具體涉及Padilla及其同伙卷入基地組織活動以及任何具體的暴力陰謀的事實，因為這些事實已經作為軍事羈押的條件而在軍事程序中用過了；相應的，在這起涉及Padilla及其同伙的訴訟中，對其同伙的指控是：作為全球圣戰(zhàn)這一整體的一個“支持單元（support cell）”參與了招募及其他后勤性支持活動，而Padilla正是作為他們的一名被招募者而存在的。參見Superseding Indictment 13， United States v Hassoun， No 04—cr—60001 （SD Fla Nov 17， 2005）.

上述判例的共同點就在于，公訴方將全球性圣戰(zhàn)運動作為公訴的基點進行了詳細描述，認為這是一種極端伊斯蘭原教旨主義運動，其終極目標是建立一個純粹的伊斯蘭國，施行原始意義上的最為嚴格的伊斯蘭法；這些運動都與極端的薩拉菲派（Salafist）相關，主張暴力圣戰(zhàn)。而“暴力圣戰(zhàn)”的內容必然包括為實施包含謀殺、傷害、綁架、人質劫持、故意毀壞財物等犯罪類型在內的暴力犯罪做策劃、準備以及實施等工作。這些指控都提及了基地組織和其他類似恐怖團體均抱有上述觀點，并通過實施暴力的舉動促使上述目標的實現，但又都沒有明確指稱相關被告人的行為僅限于與某一個具體的恐怖團體相連，只是籠統(tǒng)地說他們是暴力圣戰(zhàn)運動在北美部分的支持單元。而這些單元又與其他暴力圣戰(zhàn)網絡相關。參見Superseding Indictment 5， United States v Hassoun， No 04—cr—60001 （SD Fla Nov 17， 2005）.

這種將被追訴人納入全球圣戰(zhàn)范疇的追訴策略具有明顯的優(yōu)點，在對某個個體與其他個體和組織之間的共謀行為難以確認的時候會發(fā)揮巨大威力。但其缺點也顯而易見：這種公訴策略將整個圣戰(zhàn)運動作為一個巨大的合意內容，因此每個單個的潛在共謀人都被與圣戰(zhàn)運動中的謀殺和蓄意破壞等行為掛上了鉤，在涉及共謀責任認定的時候，這種做法會使打擊面擴得特別大，而且處罰力度非常猛。實際上，上述案件中的主要被告人Adham Amin Hassoun就在該案審結后不久提出申訴，要求控方證明其“意圖共謀的”謀殺、綁架、故意傷害等行為的具體犯罪意圖和具體細節(jié)。其申訴動議已經納入該案的法律備忘錄之中，詳見Memorandum of Law at 27， United States v Hassoun， No 04—cr—60001 （SD Fla Feb 13， 2006） 當然，根據認定共謀的一般規(guī)則，對于具體犯罪細節(jié)，控方是沒有證明責任的，但這確實給法學理論提出了問題：恐怖犯罪中共謀責任的邊界范圍到底有多大？

如果將每一個被告人共謀責任的認定都放在全球圣戰(zhàn)的范疇中，讓其為廣泛的圣戰(zhàn)運動中的各種暴力犯罪承擔共謀責任，這種責任顯然是幾乎沒有邊界的。其實檢控方完全可以利用車輪狀聯絡方式中的證明理論縮小共謀責任的認定范圍。車輪形態(tài)的共謀本身就是一個邊界可大可小的范疇，檢控方只要能夠證明互相之間可能并不直接聯系的個體之間具有共同的、范圍相對小的恐怖犯罪合意即可，在這個證明過程中，控方既不需要證明其與哪個具體恐怖組織相關，也不需要說明他們的合意行為確實導致了恐怖襲擊的發(fā)生，只需要說明他們在某個范圍內有犯罪合意。這種公訴政策在選擇要適用的罪名和刑罰上將更為靈活，并且能夠做到適應個案情況，更大程度地實現罪刑相一致的追訴理想。簡而言之，共謀責任的邊界是一個難以確定，也不必確定的問題，在對這類案件的追訴中，檢控方與其忙于確定這個邊界，不如針對其在特定時空中能夠控制并能夠進行追訴的人，依據他們本身的活動細節(jié)，劃定邊界，確定他們之間的共謀責任。

可以確定的是，共謀指控對恐怖犯罪的提前追訴能效巨大。檢控方無須證明其合意內容已經切實演化成了某種具體類型的犯罪，同時可以以合意內容的本質為基點確定被追訴人的范圍和其不法意圖。只不過在這個過程中，國家需要時刻警惕的是權力的濫用使得這張打擊之網張得過大，由此，具體指控內容、證據情況及追訴的附隨性后果都是在個案中需要詳細考量的內容。

（三）對無依附性恐怖犯罪的獨立追訴策略

如前所述，現代化進程促進了無依附性恐怖犯罪的激增。無依附性恐怖犯罪既可以表現為不直接牽涉恐怖組織或其他人員的共謀型犯罪，也可以表現為共謀性幾乎難以判斷的獨立恐怖犯罪。后一種犯罪形態(tài)已經有了一個廣為人知的稱謂：獨狼恐怖分子（lone wolf terrorist）。對這個術語的詳細闡述，可參見維基百科“獨狼恐怖分子”詞條。 再者，恐怖犯罪分子之間以及恐怖分子和恐怖組織的相互聯系和支持關系可能呈現出緊密型、松散型、模糊型等各種復雜形態(tài)。也即，即使某些被告人對恐怖犯罪起到了提供支持的作用，如果不將其納入“圣戰(zhàn)”的術語范疇，有些時候也難以認定其共謀責任。對于不能認定的形態(tài)，目前在我國公布的案例中很難找到典型的，暫且用美國的案例進行說明，在Nettles 一案中，被告人Nettles 獄中與獄友涉及恐怖主義行為的內容被監(jiān)聽到，在其釋放后，聯邦調查局布下誘餌，派出多名臥底與其聯絡，共商恐怖爆炸行為，讓其誤以為在與基地組織的人員聯絡。該案被起訴后，由于與其聯絡的人員均為臥底，因此共謀責任難以成立，但陪審團支持了其獨立的爆炸罪犯罪責任。參見United States v Nettles， 400 F Supp 2d 1084 （ND Ill 2005）. 對這類難以認定共謀的犯罪，除了采用將其納入寬泛的“圣戰(zhàn)”術語之下追訴其共謀責任的方式外，美國還同時在并用涉及內容同樣特別寬泛的獨立起訴打擊方式。比如《美國法典》2339A就做出了如下表述：“任何為（47種獨立的犯罪）提供支持，或隱瞞犯罪事實，并追求或知曉其所提供的支持或隱瞞的事實對上述犯罪的預備、準備以及實施起到了作用的人，都屬于本條款打擊的范圍，將被處以最高15年的監(jiān)禁刑，但如果造成死亡，量刑則在有期監(jiān)禁至終身監(jiān)禁之間。”18 USC § 2339A（a） （Supp IV 2004） 實際上，該法條打擊的不僅是恐怖犯罪，其范圍包括針對人身和財產的各種暴力犯罪，甚至包括某些電腦黑客犯罪，因此在追訴過程中對于犯罪的恐怖主義性質的認定主要取決于犯罪的主觀方面。如果要對這些獨立個體實施的恐怖行為，尤其是預謀和預備行為進行提前打擊，同時不適用共謀責任的打擊策略，追訴難度無疑會增加，因為對于獨立犯罪責任的認定需要控方證明被告人確實知曉，或意圖實施其準備實施的特定類型的犯罪。這是包括我國在內的所有國家都要面對的問題。

從理論上說，這種獨立的追訴方式不必然關注特定的犯罪是否已經實施，只要被告人意圖實施或意圖為實施犯罪提供“支持”，即可追究其刑事責任。這種抽象的認知性責任的認定方式又與共謀責任的認定很相似。而且，相比起共謀責任的認定，獨立謀劃或犯罪預備責任的認定也有其優(yōu)勢，最重要的是，控方不需要再就合意的形成進行證明，也不再涉及合意的恐怖犯罪的內容，只要證明被告人正在實施或準備實施或意圖實施這樣的犯罪或犯罪支持即可。在這個意義上，基于恐怖犯罪宗教維度的特殊性和追求目標的高度相似性，幾乎所有獨立的恐怖犯罪都可以看做是對全球恐怖犯罪的一種“支持”。同時，幾乎所有能夠對被告人進行獨立追訴的罪名都可以適用共謀責任，這使得追訴策略在選擇空間上進一步增大。在更為復雜的犯罪形態(tài)中，被追訴人可能只是促成了別人共謀的形成而并未參與共謀，此時，在用共謀責任追訴不能時，如果能證明其明知自己的參與和支持對于非法共謀的形成是有促進作用的，可以選擇使用單獨追訴的方式，將其認定為通過支持或挑唆共謀形成的方式完成了對實施恐怖犯罪的準備。當然，在知曉共謀核心內容的時候，可以以共謀責任對其追訴。這一策略對于政府確認潛在的恐怖分子群體進行早期干預非常重要。

對于中國而言，由于《刑法修正案（九）》對于《刑法》第120條的修改，尤其是對恐怖主義資料的持有型犯罪的增加，我們對獨立的潛在恐怖主義分子的追訴可能要比包括美國在內的很多國家簡單得多，當其他政府還在糾結于是否對持有恐怖主義資料、有恐怖暴力犯罪傾向但證據不明朗的人適用早期追訴，切斷其后續(xù)犯罪可能性，還是等待進一步證據收集的時候，我國的刑事訴訟打擊可能已經毫不猶豫地開始了。這種打擊手段更為直接，在證明上的難點也相對較少，但也因此必然面臨更多的批評。當然，面對這種局面，很多情況下美國政府也會做出同樣的早期追訴選擇，比如在United States v Hayat 一案中（First Superseding Indictment， United States v Hayat， No 05—cr—240，ED Cal 2005），實際被告人Hamid Hayat開始是被發(fā)現持有恐怖主義資料，并有相關同情圣戰(zhàn)的言論，之后其在巴基斯坦待了兩年，但不能證明兩年中他干了什么。回到美國后，Hamid被羈押，在羈押期間供述出自己曾經在巴基斯坦受訓。但在類似的追訴中，由于沒有中國的資料持有型恐怖犯罪的規(guī)定，又無法形成對具體共謀的證明，因此最好的公訴策略是將其作為整體圣戰(zhàn)運動的一部分共謀展開追訴。不過在替代性追訴Hayat一案中，對真正被告人Hamid的追訴并沒有用到共謀責任，而是指稱他的種種表現證明了其將自己作為一種潛在的圣戰(zhàn)資源，從而為恐怖犯罪提供了支持，而這種“支持”，根據2339A（a）的規(guī)定，并不需要具有實質性的促進犯罪的意義。只要被告人知道或追求其行為具有促使未來恐怖犯罪的可能即可，甚至其當下行為的細節(jié)指向的具體犯罪不明也無所謂，只要其行為的整體性質具有恐怖犯罪的傾向即可。這種追訴策略的效果其實和我國直接將持有恐怖主義資料作為犯罪打擊只有幾步之遙，但這幾步卻是關鍵性的。 其實，持有恐怖主義資料完全可以結合其他證據作為一種對恐怖犯罪的支持行為迂回打擊，在這個意義上，《刑法》第120條第3款至第6款都可以納入“支持”行為。實際上，我國《反恐法》已經為筆者的這一設想提供了良好的立法基礎，其第3條第4款對恐怖主義認定的范圍中就包含了“為恐怖活動組織、恐怖活動人員、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓提供信息、資金、物資、勞務、技術、場所等支持、協(xié)助、便利的”情況。在今后進行立法解釋時，可以將持有恐怖宣傳資料等行為解釋在“支持”、“協(xié)助”、“便利”等詞之中。 這樣做的好處在于：對于“支持”的解釋可以突破第120條立法的規(guī)定內容，加大打擊力度；同時由于打擊策略的迂回性，可以在相當程度上避免追訴思想犯的指責。

結語

將恐怖主義行為納入刑事司法管轄的范疇無疑是一種政治智慧，因為司法處理的方式相對于行政和軍事手段而言，其吸納社會不滿的功效是最顯著的。但司法程序的滯后性使其在應對恐怖犯罪時存在致命缺陷，為此，早期追訴成了一種必然選擇。對于恐怖犯罪的提前追訴可能面臨的最大爭議和批評就是有可能針對一種犯罪意思表達提起追訴。這種追訴究竟是將恐怖陰謀消滅在萌芽狀態(tài)了，還是給不會把一種犯罪想法付諸實施的被告人施加了過重的刑罰打擊？這種爭論可能永遠不會有一個確定的圓滿答案。我們能夠確定的只有一點：這種早期追訴確實在預防恐怖主義的發(fā)展方面效果卓著，但運用這種早期介入的打擊手段也必須要承擔附隨而來的后果——公民自由的部分讓渡和可能存在的權力濫用。我們進行研究的目的就是要盡可能使這種后果被弱化。

將一種單純的思想犯罪化是任何國家都需要盡力避免的，盡管這一點在恐怖犯罪中表現得特別特殊，但仍然需要作出在恐怖犯罪語境中劃分思想和行為之間形成承繼性統(tǒng)一體的邊界之努力。

共謀責任對這些難題提供了一種綜合性的解決路徑，面對日益復雜化的恐怖案件，無須證明共謀中合意達成的細節(jié)，只需證明對犯罪類型達成合意的共謀責任理論，已經形成一種追訴中的傾向性選擇。當然，當犯罪嫌疑人的言行與恐怖組織或者某些恐怖犯罪實體及個人相關時，適用共謀責任理論進行追訴的風險相對較小，在無依附性恐怖主義的語境下，適用共謀理論追訴才面臨了切實的困難——共謀責任的認定不能無限制：面對全球圣戰(zhàn)，為了成功追訴，盡管可以在整體性、組織性的意義上使用“圣戰(zhàn)”這一術語，對無依附性個體同樣進行共謀追訴，卻也要冒著打擊面太大的風險。還好，面對無依附性恐怖犯罪，共謀責任理論并非進行早期追訴的唯一手段，早期追訴還可以基于“為恐怖犯罪提供支持”的理由，針對個體犯罪展開。由于中美立法都沒有明確要求證明被支持的對象具體是誰，而且“支持”這一規(guī)范的構成要件要素可以以各種內容和路徑進行寬泛的解釋，加之對共謀中合意證明的拋卻，即使不適用共謀責任理論，基于“支持”理由對完全獨立的恐怖犯罪成功追訴的可能性也極大。實際上，美國在911之后，由于基于“圣戰(zhàn)”等術語進行共謀責任追訴的打擊面太大，轉而使用“犯罪支持”理論對無依附性恐怖犯罪進行獨立追訴成了刑事司法早期介入的一種最為重要的手段。 只不過，相比起我國目前的持有型恐怖犯罪規(guī)定而言，對于“支持”的證明要求會更高一些，但考慮到通過證明可以給民眾帶來的公正感以及其化解追訴思想犯質疑的功效，這是司法應當付出的努力。

On Early Intervention of Criminal Litigation in Terrorism Crimes

——base on Comparative Discussion of Sino-America Legal Practice

HAN Yang

Abstract：Terrorism crimes are spreading rapidly and globally of which the violent nature and destructive force have urged governments to adjust their traditional combating policies so as to adapt to terrorism crimes. Compared with military measures， the judicial approach is the least controversial control in practice and thus has become a priority for most countries. In order to effectively control terrorism crimes， the prosecution at the early stage has become a new criminal justice policy， though early prosecution has also encountered many predicaments， for instance， the time to intervene is difficult to specify and the offence cannot be proved for lack of conducts. Nevertheless， the conspiracy theory in judicial practice has solved many problems to a large extent by application together with independent prosecution policy. In spite of the remarkable effect， some negative consequences should be resolved in the long run such as the expansion of prosecution boundary and the reproach for prosecution merely based on criminal intentions.

Key words：terrorism crimeprosecutionearly interventionconspiracy