國際投資法中的“國家安全”問題探究

任強

摘要：國際投資協定通過條約義務設定，促使投資東道國保護其境內的外國投資。“國家安全例外”條款則以保護東道國利益為宗旨，并為國際投資協定和國際投資爭端解決實踐認可。“國家安全例外”在平衡國際投資者與投資東道國利益中扮演重要角色，但該條款會為以保護東道國國家利益為名行投資歧視之實的行為提供“條約保護傘”，對國際投資造成不合理限制。在國際投資協定由“重投資保護輕東道國保護”向“投資者與東道國兼顧”的轉型中，我國擬在《外國投資法》中設置國家安全審查機制的做法正逢其時，并與“投資者—東道國糾紛解決機制”退出國際投資條約的呼聲相呼應，將為投資東道國利益提供條約上的保護。但在國際投資協定尚未完成轉型的時期，通過國家安全審查國際投資時應兼顧考察所涉及的投資協定，以免國家承擔可能發生的條約不履行的國際責任。

關鍵詞：國家安全國際投資協定國際投資爭端解決《外國投資法》

中圖分類號：DF96 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）03-0149-12

中國于2010年躋身世界第二大資本輸出國，2014年對外投資額首度超過千億美元，成為對外“凈投資國”。①但中國的海外投資，特別是海外直接投資遭遇的投資法律風險也在逐步增加。在國際資本市場，國際投資協定被認為是資本保護與促進的主要途徑之一。國際投資協定提供的實體保護和“投資者—東道國投資爭端解決”程序保護一定程度上降低了國際投資風險，但國際投資爭端仲裁實踐中遇到的“國家安全例外”問題卻為投資保護戴上了“枷鎖”。

中國三一集團關聯公司Ralls公司訴美國外國投資委員會案（下文簡稱“Ralls案”）清晰地揭示出中國海外直接投資會因投資東道國“國家安全例外條款”等而遭受損失，也在一定程度上反映出中國資本在深入國際市場中遭遇的法律風險不斷增加。事實上，美國已建立起一整套針對國外投資的國家安全審查體系，并且以法律的形式確定。盡管美國國內司法程序對Ralls案的審理焦點集中在奧巴馬總統令背后的正當程序正義認定上，但本文試圖以國際投資法為視角，從對“國家安全條款”的實體分析入手，剖析其在國際投資法律實踐中的應用。

一、Ralls公司訴美國外國投資委員會案（Ralls案）

（一）基本案情

Ralls案中的原告Ralls公司注冊于美國特拉華州，主要業務為開發風力發電場。該公司所有人為中國公民段大為和吳佳梁，其分別為中國跨國制造公司三一集團副總裁及財務總監和三一集團副總裁及三一電氣有限公司總經理。通過在美國開發建設風電場，Ralls公司也同時向美國市場推廣三一集團生產的風電機。

2012年3月，Ralls公司從一家希臘公司Terna處購買四座風場，該項目為Ralls公司展開美國風電發展計劃的一部分。項目計劃于2012年10月31日前竣工驗收并投入使用，2012年12月31日前實現并網發電，開始商業運營。預計項目第一年收入超過600萬美元，從第二年開始可實現收入超過800萬美元，還可以額外享受2500萬美元的可再生能源稅務優惠。 風場中的部分風車位于美國海軍的軍事禁區內。德國、印度和丹麥等國的投資者也同時在限制區域內開展風場投資。 2012年7月25日和8月2日，美國外國投資委員會（外資委）分別發布兩項禁令，認為Terna與Ralls公司的交易會引發美國國家安全風險，并據此要求Ralls公司與段大為、吳佳梁：（1）立即停止在規定區域內的一切建設和運營活動；（2）于2012年7月30日之前清除場地內全部儲存、堆放設備；（3）立刻禁止一切人員進入該區域，但公司雇傭的美國公民經過外資委批準后可以進入該區域清理設備。Ralls Corporation v. Committee on Foreign Investment in the United States， Et Al （26 February 2013） Factual Background. Ralls方面接到禁令后，試圖出讓該項目以減少損失。但8月2日美國外資委又頒布臨時禁令和修改令，禁止向任何（試圖在此區域繼續投資風場建設的）第三方出售、轉移、處置設備；禁止為向上述第三方出售、轉移設備提供便利條件；在該區域內全部設備清理之前，不得向任何第三方出售、轉移項目公司和財產；公司需要再出售、轉移財產之前通知外資委關于買家或產權受讓人的信息，外資委在接到通知后的10個工作日內沒有異議的，方可轉移或出售。

2012年9月28日，美國總統奧巴馬頒布《關于Ralls公司收購美國四個風場項目的法令》（下文稱總統令），撤銷了先前外資委發布的禁令。該總統令認為，有可信證據表明，Ralls公司和段大為、吳佳梁對四個風場項目的控制“可能對美國國家安全構成威脅”。總統令要求Ralls公司與希臘Terna公司停止收購交易；要求Ralls公司及其附屬公司、段大為、吳佳梁不能直接或間接控制涉案的風場項目；要求Ralls公司在總統令發布后的90日內清除在該投資項目中的一切利益；總統令發布后的14日之內清除全部項目區域內的設施和建筑；禁止公司及代表公司的個人進入涉案區域；禁止向任何（試圖在此區域繼續投資風場建設的）第三方出售、轉移、處置設備，禁止為向上述第三方出售、轉移設備提供便利條件。前引④。 總統令還認為目前的《美國國際緊急經濟權力法案》沒有在該案中起到保護國家安全的作用。在總統令中，并沒有對上述決定的具體事實依據和理由進行詳細闡述。

Ralls公司的投資因美國外資委和總統令遭受損失，因此該公司在2012年9月12日向美國哥倫比亞特區聯邦地方分區法院提出訴訟。本訴訟是美國外資委成立50多年來首例外國公司起訴美國外資委，并由美國法院成功受理的案件。該案是中國企業贏得國際話語權的一個重要突破，為遭遇過類似法律問題的華為、中興等中國企業在美投資提供了一條全新的維權途徑。《三一集團狀告奧巴馬》，資料來源于環球網： http：//finance.huanqiu.com/special/sy/；Ralls Sues to Void U.S. Wind-Farm Purchase Obama Blocke，Bloomberg：http：//www.bloomberg.com/news/；《三一集團訴奧巴馬和美國外資委案獲重大進展》， 資料來源于新華網：http：//news.xinhuanet.com/，最后訪問時間：2014年10月6日。

2013年10月9日，美國哥倫比亞特區聯邦地方分區法院就本案下達初審判決，駁回Ralls的所有指控內容。Ralls公司于2013年10月16日向美國哥倫比亞特區上訴法庭遞交了上訴通知，對初審判決進行上訴。哥倫比亞特區聯邦上訴法院于2014年7月15日裁定，美國總統奧巴馬下達的總統令，未經適當的程序，違反了程序正義，剝奪了Ralls風電項目受憲法保護的財產權。這意味著Ralls起訴美國外資委的案件取得了勝利。

（二）法律爭議

本案在哥倫比亞特區聯邦地方分區法院提起訴訟，法院將該案列為民事案件受理。案件原告方依據美國《行政程序法案》和《美國憲法第五修正案正當程序條款》提出訴訟請求。案件爭議焦點包括：外資委的行為是否超越職權范圍；總統發布《關于Ralls公司收購美國四個風場項目的法令》的行為是否超越法律賦予總統的權力范圍；外資委禁令和美國總統令是否違反了憲法規定的正當程序原則；以及外資委禁令和美國總統令是否對Ralls公司構成不公平待遇。

從實體爭議與程序爭議的層面來看，本案程序爭議的問題既指向外資委和總統令引發的行為，還指向外資委禁令和總統令本身。從引發的行為看，焦點集中在行為主體的職權范圍上，即外資委和總統基于本案的行為是否在法律的授權范圍內。從禁令和總統令本身看，頒布禁令的程序是否符合要求是一個主要的程序爭議；總統令以國家安全可能受到威脅為由對原告投資行為做出限制，但沒有給予原告聽證的機會，而這正是原告認為總統令不符合程序的地方；另外，對于原告投資行為會造成何種國家安全威脅以及可能造成威脅的程度等問題，總統令也沒有明確指出。

本案的實體爭議集中在原告Ralls公司是否受到不公平待遇這一問題上。在本案涉及的限制投資區域內，除了Ralls公司投資風場建設外，其他國家如德國和印度的投資者也在限制區域內開展風場建設卻沒有受到美國政府制裁。這種情形是否構成了對不同國家投資者的不公平待遇？

在美國哥倫比亞特區聯邦地方分區法院對本案的審理中，法官Jackson認為法院沒有權力實體審查本案中的總統令，但Ralls公司可以根據正當程序條款要求外資委和奧巴馬總統解釋本投資項目究竟如何影響國家安全。Jackson法官認為《美國國防生產法案》授權總統對某項外資并購是否威脅國家安全進行認定。也就是說，該法案明確規定美國法院沒有權利對此類問題的總統令進行審查。但是根據“要求法院探究總統令中的理由與要求法院分析理由的充分性是兩個不同的概念”，Ralls Corporation v. Committee on Foreign Investment in the United States， Et Al （26 February 2013） ，United States District Court For The District Of Columbia， Civil Action No. 12-1513 （ABJ）， available at http：//www.gpo.gov. 基于此，法院受理了原告方關于“正當程序”的訴訟請求。

二、國際投資法對“國家安全例外”規則的認定和適用

盡管美國哥倫比亞特區聯邦地方分區法院只從“正當程序”方面對涉案總統令的程序正義進行司法審查，排除了對“國家安全例外”的實體考察。但從國際投資法的角度觀察，國際投資法以保護和促進投資為宗旨，保護投資免受東道國武斷行為影響，不對“國家安全例外”進行實體司法審查的做法增加了海外投資風險，從某種程度上說與國際投資法宗旨不符。此外，國際投資仲裁實踐也表明，國家安全問題不經過國內法院實體審查的做法并不代表其也可以逃避國際審查，否則便會變相鼓勵東道國以“國家安全”為名開展不合法的侵害國際投資的行為。

本文將以Ralls案為切入點，從國際投資法的角度分析“國家安全例外”的界定和適用。

（一）“國家安全”在國際投資協定中的認定

國家安全歷來就是各國十分關心的話題。2001年的“911”事件將美國對國家安全的關注空前提升，當時甚至一度提出要對“外國投資對美國經濟生產力的長期影響力”和“外國投資對美國國防和安全利益的匹配度”進行全面審查。James K. Jackson，Foreign Investment and National Security：Economic Considerations，US Congressional Research Service 7—5700. 2006年阿聯酋國企“迪拜港口世界集團”收購英國“鐵行集團”計劃就曾因為收購涉及位于美國港口的業務會影響美國國家安全而遭到美國反對；2005年中國海洋石油集團對美國能源公司“優尼科”的收購失敗也與美國主張的“國家安全”緊密相關。而本次三一集團關聯公司Ralls在美國遭遇的投資風險，再一次將“國家安全”問題推向了學術研究的風口浪尖。

1.“國家安全”的國際化界定

由于“國家安全”的內涵和外延取決于各國實踐，目前尚無統一的國際通行概念。例如，美國在制定“國家安全”相關的《艾克遜法案》時就沒有對其概念進行界定，原因是“國家安全應該在一個比較寬廣的視角下解讀，以防止惡意規避行為”。Matthew R. Byrne.Protecting National Security andPromoting Foreign Investment： Maintaining the Exon–Florio Balance，Ohio State Law Journal，2006（67），p.867. 也就是說，美國認為嚴格界定國家安全會限縮其內涵和外延，而擴大司法在這方面的裁量權則有利于應對未來可能出現的新情況。本質上，“國家安全”是主權國家保護公權力的一種方式，而出于對國家主權的尊重，其他國家及國際主體也往往難以對一國“國家安全”的具體內容進行干預。

國家安全原本涉及保護領土防止軍事打擊等方面的內容，當一國受到他國武裝攻擊或入侵而導致國家關鍵利益受損時，國家安全問題便會產生。Steve Maxner， Dennis Patterson， Dave Lewis，U.S. National Security Policy and Military Strategy： Understanding the Environment for Contemporary Warfare，Strategic Study Institute，2010. http：//www.strategicstudiesinstitute.army.mil/. 但隨著各國社會發展，廣義的國家安全開始逐步涵蓋政治安全、軍事安全、經濟安全，乃至能源安全和環境與生態安全。當這一系列安全受到嚴重威脅時，都有可能引發國家安全問題。OECD，Security-Related Terms in International Investment Law and in National Security Strategies，Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development， 2009，p.11. 然而就國際投資法而言，現階段被國際投資協定和投資爭端實踐認可的“國家安全”包括軍事安全和經濟安全。前引⑧。

早在美國草擬《埃克松—弗洛里奧修正案》時，Exon-Florio是《1988年綜合商業與競爭力法》的修正案，它授權美國總統對外國在美國進行的企業并購或控股的“國家安全”影響進行調查。 “實質性經濟與商業問題”就成為總統基于國家安全審查外資并購的理由之一。Chris Lalonde，Dubai or Not Dubai： A Review of Foreign Investment and Acquisition Laws in the U.S. and Canada，Vanderbilt Journal of Transnational Law， 2008（41），pp.1478—1480. 就審查對象而言，總統審查范圍包括“對國防安全有重要影響的產品、服務、關鍵技術、基礎設施和能源領域的外資并購或控股”。Alan P. Larson， David M. Marchick， Foreign Investment and National Security： Getting the Balance Right，US Council Special Report， 2006，pp.19—24. 換言之，美國國內法律體系中的“國家安全”涵蓋范圍較國際投資法律實踐更為寬泛、具體。

2.“國家安全”在國際投資法律框架中的界定

國際投資法中的國家安全問題涉及東道國公權力與外國投資者私權利的平衡問題，是國際投資法領域一個重要的話題。為此，經濟合作與發展組織曾于2006年組建了“投資自由化、國家安全與戰略型產業”課題項目，研究國際投資法框架下的“國家安全例外”問題。OECD. Freedom of Investment， National Security and “Strategic” Industries，Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development Investment Committee， 2008，p.1. 在國際投資協定中，“國家安全”有時也會以“公共安全”、“必要安全利益”等形式出現，但后者可以包括國家安全之外的其他安全利益。由于“公共安全”、“必要安全利益”與國家安全不可分割，所以研究國際投資法中的國家安全有必要對這些概念進行梳理。

GATS1994將“保護公共道德”和“保護公共秩序”納入了第14條“一般例外條款”，而保護“國家安全”被視為實現上述兩種目的的途徑之一。也就是說，GATS1994沒有使用“國家安全”，但一旦因國家安全問題引起“公共秩序”的破壞，國家采取的措施也會被納入第14條。《關稅與貿易總協定》第14條：“一般例外。本協定的任何解讀不得妨礙任何成員國為保護必要公共道德或維持必要公共秩序而適用或執行的措施。” 而TRIPS則將第73條命名為“安全例外條款”，并將“必要安全利益”納入其中。也就是說，TRIPS并未將例外條款的范圍局限在國家安全或是公共安全，只要屬于必要安全范疇，國家安全以外的事項也可納入第73條。從該條款的字面含義上看，如果食品安全、能源安全、環境安全等受到威脅并達到一定嚴重程度時，國家采取的行為依然會被納入“安全例外條款”。《與貿易有關的知識產權協定》第73條：“安全例外。本協定的任何解讀都不得：（1）要求締約國提供其認為有悖于本國必要安全利益的信息；（2）妨礙締約國為保護其認為的必要安全利益而采取的措施。”

各國的雙邊投資協定模板對“國家安全例外”的規定也有所不同。加拿大《2004雙邊投資協定模板》第10條為“一般例外條款”，其將軍事安全、執行戰爭、核武器安全納入“必要安全利益”，并將聯合國框架下的“國際安全與和平”也納入其中。《加拿大2004雙邊投資協定模板》第10條：“本協定的任何解讀都不得：（a）要求任何締約國提供或開放其認為有悖于本國必要安全利益的信息；（b）妨礙任何締約國采取其認為有利于保護必要安全利益的措施，（必要安全利益范圍）包括戰爭、國際關系上的緊急狀態、不擴散核武器、聯合國憲章下的維護國際和平與安全之義務等（相關的情形）。” 美國《2012雙邊投資協定模板》第18條為“必要安全條款”，采用了上述“必要安全利益”的表述方式，并將“自身職責下的國際和平與安全”引入。《美國2012雙邊投資協定模板》第18條：“本協定的任何解讀都不得：1.要求任何締約國提供或開放其認為有悖于本國必要安全利益的信息；2.妨礙任何締約國采取其為了維護或重建國際和平與安全，或維護自身必要安全利益之必要的措施。” 基于此，美國將“部門性的行業準入限制”和“基礎設施行業并購審核限制”作為對外國投資在國家安全層面進行限制的兩種基本模式，并通過《艾克遜法案》和《2007外國投資和國家安全法案》等以法律文件形式固定下來。Seitzinger，Foreign Investment in the United States： Major Federal Restrictions；James K. Jackson， The Exon-Florio National Security Test for ForeignInvestment ， CRS Report RL33312.12—15.

加拿大、美國和墨西哥簽署的《北美自由貿易協定》NAFTA在涉及跨國投資的部分也規定了國家安全問題，其第1138條“排除條款”就列舉了“國家安全”下的例外情形。其中，國家安全問題援引的就是NAFTA第2102條“國家安全條款”。《北美自由貿易協定》第1138條：“排他條款1：基于本協定第2102條國家安全條款而禁止或限制投資項目收購的，該行為排除在（爭端解決程序審查）條款的適用范圍。”

德國《2008雙邊投資協定模板》采用了與加拿大、美國不同的方式規定“國家安全”問題。德國模板第3條“國民待遇和最惠國待遇”提出“為了公共安全和秩序而采取的措施不能視為本條規定的‘差別待遇”。由此可見，德國也沒有采用“國家安全”的表述，而是同樣采取了外延較廣的“公共安全和秩序”。同時，由于德國沒有專門的例外條款，所以安全利益問題被放置在了第3條和第4條的“國民待遇和最惠國待遇”條款以及“征收的補償”條款中。德國《2008雙邊投資協定模板》第3條國民待遇與最惠國待遇：“出于公共安全和秩序而（對國際投資者）采取的（非惠待遇措施）不得視為本條中的非惠待遇。” 與德國《2008雙邊投資協定模板》實踐類似，意大利《2003雙邊投資協定模板》也將安全例外問題納入到實體條款中。在第5條“國有化或征收”中，意大利規定投資不得被征收或國有化，除非基于“公用目的或國家利益”。這里，“國家安全”的表述依然沒有被采納，取而代之的是“國家利益”，而這一概念字面上涵蓋了“國家安全”。意大利《2003雙邊投資協定模板》第5條：“國有化或征收：投資不得被征收……除非為了……國家利益……”

哥倫比亞《2007年雙邊投資協定模板》在第2條“適用范圍”規定了安全例外，但依然未采用“國家安全”，而以“公共秩序”、“國際和平與安全”以及“必要安全利益”表述。與美國以及加拿大的做法類似，哥倫比亞也將國內的安全利益與國際安全相結合，納入例外條款的調整范疇。

經濟合作與發展組織在倡導跨國資本流動自由化、減少國際直接投資限制的基礎上，也對“國家安全”例外予以認可，并在2007年強調：“保護國家必要安全利益的權利是國家對國外投資多項保護承諾中的一項例外，而這一實踐已被國際協定采納。”OECD， International Investment Perspectives： Freedom of Investment in a Changing World.Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development， 2007，p. 19. 國際可持續發展組織發布的《2005可持續發展的投資協定模板》嚴格采用了“國家安全”的表述，并用整個條款闡述其內容。在其第49條“國家安全例外條款”中，“必要安全利益”和“聯合國憲章項下的國際和平與安全”是“國家安全”問題中的兩個重要方面。該做法類似于美國、加拿大和哥倫比亞投資協定模板中的實踐，這在一定程度上也反映出了他們共同的價值取向。

于2015年4月做出裁決的“中國平安保險公司訴比利時案”的焦點就集中在兩份雙邊投資協定上：Ping An Life Insurance Company of China， Limited and PingAn Insurance （Group） of China， Limited v. Kingdom of Belgium （ICSID Case No.ARB/12/29）， Award， April 30， 2015. 《1984年中國與比利時—盧森堡互相鼓勵和保護投資協定》（1984年《中比協定》）和《2005年中國與比利時—盧森堡互相促進和保護投資協定》（2005年《中比協定》）。1984年《中比協定》屬于中國早期的國際投資法律文件，該協定第4條為征收條款，國家安全問題即以“安全”、“公共利益”的形式出現在該條款中。《中華人民共和國政府和比利時—盧森堡經濟聯盟關于相互鼓勵和保護投資協定》第4條：“一、為了安全或公共利益的需要，締約一方可……采取征收、國有化或其他類似措施，但應符合下列條件：（一）……依照國內法律程序；（二）……非歧視性的；（三）……補償支付 。” 2005年《中比協定》在第4條“所有權剝奪和限制”中，將國家安全問題的表述進行了微調，調整后的表述為“安全”、“國家利益”，《中華人民共和國政府和比利時—盧森堡經濟聯盟關于相互促進和保護投資協定》第4條：“對所有權的剝奪和限制： 一、締約各方承諾不采取任何征收或國有化措施……二、如果由于公共目的、安全或國家利益的原因需要違反第一款的規定，應符合下列條件：（一）應根據國內法律程序采取措施；（二）措施不應具有歧視性；（三）措施同時應有給予補償的規定。”將過去的“公共利益”替換為“國家利益”。雖然新舊協定均未明確寫明“國家安全”，但“安全”、“公共利益”、“國家利益”等表述在某種程度上也涵蓋了國家安全問題。中國與菲律賓于1992年簽署的《中菲雙邊投資協定》同樣也將國家安全問題納入第4條征收條款，但其表述為“國家安全”、“公共利益”。《中華人民共和國政府和菲律賓共和國政府關于鼓勵和相互保護投資協定》第4條：“一、為了國家安全和公共利益，締約任何一方可……采取征收、國有化或其他類似措施……，但應符合：（一）依照國內法律程序；（二）非歧視性的；（三）給予公平合理的補償。” 換言之，國家安全問題明確以“國家安全”的形式規定在該投資協定中。1988年簽署的《中國—新西蘭雙邊投資協定》第11條“禁止與先執行措施”中的“基本安全利益”也暗含了國家安全問題。《中華人民共和國政府和新西蘭政府關于促進和保護投資協定》第11條：“禁止和限制：本協定的規定不應以任何方式約束締約任何一方為保護其基本安全利益、保障公共健康或為預防動、植物的病蟲害而采取任何禁止或限制措施或做出任何其他行為的權利。”

3.國際投資協定對“國家安全”規定的特點

首先，不是所有的投資協定都規定“國家安全”條款；雖然上述列舉的雙邊投資協定和投資協定模板均對“國家安全”問題有所涉及，但具體到一國的國際投資條約實踐，“國家安全問題”或“國家安全例外”是投資協定中的“少數派”。拋開“征收條款”中涉及的國家安全內容，我國簽署的一百多份雙邊投資協定中，只有諸如《2012中國—加拿大投資協定》、《中國—日本—韓國投資協定》等屈指可數的投資協定明確設置了國家安全相關的條款。

其次，基于“國家安全”的措施性質上屬于保護非經濟利益的措施。“國家安全”往往涵蓋戰爭、動亂、緊急狀態、恐怖主義、大規模殺傷性武器、危險物質污染、自然災害、大規模疾病、人為制造的緊急情況和能源安全等。前引B11。 這些問題涵蓋面廣泛，但都屬于非經濟利益方面的問題。事實上，國際投資協定以投資保護和促進為宗旨，側重保護國際投資者的經濟利益。但是上述國家安全條款意在保護國家公共群體利益免受侵害，而這類利益又無法完全通過經濟手段予以保護。

此類措施的預防性體現在各國實踐中對外國投資采取的措施大多為事先措施，旨在降低外國投資者帶來的潛在危險。OECD，International Investment Perspectives，Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development， 2014，pp.32—35. 當某項外國投資存在明顯國家安全隱患時，投資很有可能無法進入投資東道國，上述Ralls案當屬如此情形。當然，當國外投資項目在運行中發生了損害東道國國家安全或威脅東道國國家安全的情形時，也會被追究投資準入后的“事后責任”，投資項目也會面臨被責令停止等情形。

再次，“國家安全”一般被認定為投資保護中的例外情形，屬于國家行為正當化理由之一；如上所述，現階段國際投資法仍以“投資保護”為核心，盡管目前已呈現出“東道國利益保護”的趨勢，如歐盟對“投資者—東道國爭端解決機制”的摒棄、中國投資者在美國（如Ralls案）和歐盟（如平安人壽保險公司案）遭遇的投資障礙等。在重投資保護的理念引導下，投資協定的主體內容為投資東道國義務性條款，違反義務則會構成條約不履行之國家責任。但“國家安全”協同環境例外、公益例外等，為國家不履行上述義務而又無需承擔國家責任提供條約上的依據。

最后，關于“國家安全”外延，國家普遍采取“自決原則”，即投資協定一般規定東道國有權在“自己認為必要的情況下”采取措施。James Jackson就曾認為，“各國政策制定者政策理念的差異會導致國家安全政策千差萬別；而各國又有權利界定本國的國家安全利益，并根據國家需要做出調整，這加劇了上述差異”。前引⑧。 一方面，各東道國可以決定國家安全是否屬于本國投資保護例外條款、國家安全問題具體包含哪些方面。基于此，一國可以根據自身需求決定何種具體類型的國家安全應納入投資保護例外條款中。但實踐中影響國家決策的一個重要方面則是“必要性考察”，即國家根據被保護利益與擬采取措施之間的必要性決定將何種具體例外納入投資協定。例如，國外投資帶來的技術轉讓風險、就業機會減損風險以及投資的政治驅動性風險等都會成為投資東道國采取措施的原因，但一國如何在諸如此類的安全問題中選擇，屬于本國“因地制宜”的問題。另一方面，就每一項具體形式的國家安全問題而言，各東道國也可以根據自身需求作出解讀。例如國家安全例外條款中的“關鍵基礎設施”在不同國家的實踐中有不同解讀：在英國為“財產、服務和系統”，在美國則為“財產和系統”。OECD，Protection of “Critical Infrastructure” and the Role of Investment Policies Relating to National Security，Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development， 2008，p.3. 然而，這并非意味著一國可以無標準地隨意規定國家安全的具體內容。經濟合作與發展組織制定了14項標準，指導國家在規定“安全例外”具體措施上的行為，而該組織的全部29個成員國（大多數為歐洲國家和發達國家）都表示接受上述14項的約束。OECD， Fourth Report on G-20 Investment Measures，Geneva： Organization for Economic Cooperation and Development， 2010，pp.24—29.

各國對“國家安全”外延規定不一致的做法有諸多原因。一方面，各投資東道國面臨的外國投資者來自于不同國家地區、所投資的行業也不盡相同。例如，來自中國的投資者可能會帶來所謂的“政治問題”和“主權財富基金威脅”，那么接受中國投資者的投資東道國就有可能將此問題納入國家安全。當外國投資者大量涌入一國能源領域時，能源安全便可能成為該東道國國家安全例外條款中的一個重要方面。另一發面，各國處理由外國投資引發問題的能力不同，“自我消化”能力不同也是導致國家安全問題多樣性的一個因素。例如，在擁有完善能源預警機制和危機處理機制的國家，由外國投資引發的能源安全問題可能會在國內法及國內政策的框架下化解，因此該問題不會成為國家安全問題。而不同國家在應對相同問題時的態度和能力差異很大，這種差異便會在投資協定安全例外問題中反映出來。除了上述兩大原因外，國家在“投資利弊”衡量中的不定性也是國家安全內容差異的一個原因。在沒有大規模戰爭的時代，國家安全很難再與軍事、入侵等話題掛鉤。因而國家實際上是在外國投資對國家之“利”與“弊”之間做評價，弊大于利的外國投資有可能以“危害國家安全”之名受到削弱。上述利與弊博弈在不同階段會發生變動，相應的國家安全內容也會隨之變化。

盡管各國投資協定對“國家安全”措辭不同，但其本質都是希望降低外國資本對關系本國經濟和社會命脈產業的影響。

此外，促使國家采取“國家安全”相關措施的原因很多，但在國際投資法領域，主權財富基金的興起是近幾年國家安全問題備受關注的一個原因。UNCTAD， World Investment Report， Geneva： United Nations Conference on Trade and Development， 2007，p.162. 以主權財富基金的面貌出現的企業合并和收購等投資行為，由于其濃厚的政治關聯和主權國家背景，很多國家已開始對其表示擔憂，并采取限制措施以減少其對本國國家安全造成的損害。前引B36，第14頁。 然而這與國際投資法“促進與保護跨國投資”的宗旨相違背，也與投資東道國建立“自由開放的國際投資環境”的期望不一致，而這也是國家安全問題在國際投資法領域備受爭議的另一個原因。

（二） “國家安全”在國際投資爭端解決仲裁實踐中的適用

國家安全問題在國際投資協定中表述的不一致性增加了仲裁實踐的不確定性，因此有必要從國際投資爭端解決實踐出發，梳理“國家安全”的概念和內容。厘清“國家安全”可以使未來投資爭端的解決在穩定、一致依據的基礎上進行；也可以幫助國際投資協定締約者在設計“國家安全”條款時根據本國情形因地制宜。

1.國家安全問題與經濟危機

國際投資爭端解決中心（ICSID）在21世紀初受理的幾起關于阿根廷的案件，都提出了“基于嚴重的經濟危機而采取的緊急措施是否可以納入投資協定中的安全例外條款”這樣的問題。在“桑普拉國際能源公司訴阿根廷案”、Sempra Energy International v. The Argentine Republic（簡稱Sempra case），Award of the Tribunal， ICSID case no. ARB/02/16， 28 September 2007. “CMS天然氣管道公司訴阿根廷案”CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic （簡稱CMS case）， ICSID case no.ARB/01/08， 12 May 2005. 以及“路易斯維爾電氣公司及其他關聯公司訴阿根廷案”LG&E Energy Corp./LG&E Capital Corp./LG&E International Inc. v. TheArgentine Republic （簡稱LG&E case）， ICSID case no. ARB/02/1， 3 October 2006. 中，仲裁庭對上述問題做了肯定回答。

巧合的是，上述案件都涉及《美國與阿根廷互相鼓勵與保護投資協定》，該協定第14條規定：“本協定不得妨礙締約國雙方為了維護公共秩序、履行維護國際和平與安全義務和維護自身基本安全利益而采取必要措施。”根據仲裁庭的認定，阿根廷嚴重的經濟危機影響到了阿根廷的“基本安全利益”，所以“國家安全”可以將經濟危機納入。由此推斷，上述仲裁庭實質上以在東道國境內發生事件的“嚴重性”認定是否屬于“國家安全”事件，一旦“嚴重性”達到要求，任何形式的事件在理論上均可成為“國家安全”問題的一部分。

2.國家安全問題是否免受國際仲裁庭審查

締約國是否可以自主決定“國家安全”的內容而不受國際投資仲裁庭審查？關于此問題，上述幾個案件的仲裁庭都給出了否定答案。

首先，投資協定締約雙方如果希望單方面就能確認東道國某行為的合法性，那么這種意圖應該明示在協定中。例如，GATT第21條例外條款就明確規定，本協議不得妨礙締約國采取其“認為必要”的措施，以保護國家安全。而“認為必要”在一定程度上說明締約一方可以自行決定某措施是否必要，政府行為必要性的審查權由此便置于行為發出者的手中。例如，在GATT第21條相關的國際貿易爭端中，世貿組織專家組就曾認定“專家組沒有被授權審查美國援引GATT義務一般例外的合法性，專家組既沒有認定美國符合其GATT項下的義務，也沒有認定美國未能履行其協定項下的義務”。安佰生：《WTO安全例外條款分析》，載《國際貿易問題》2013年第3期，第128頁。 但是美國和阿根廷的上述投資協定并沒有這樣的表述，從客觀上為國際仲裁庭的審查留下了空間。CMS案仲裁庭就認為，如果一國希望單方面決定某項擬采取的特別措施的合法性，那么就應該在投資協定中明確表示出來。CMS case para. 370. 換言之，既然美國和阿根廷雙方都沒有在投資協定中明確表示“單方決定措施的合法性”，那么可以推論出：東道國措施的合法性可以經國際投資仲裁庭審查。

其次，如果一國在其國際投資協定中對“國家安全”問題的自決性采用了多樣化的規定，便可以進一步確定該國的態度。例如在路易斯維爾電氣公司案中，仲裁庭發現美國只是從1992年與聯邦俄國簽署雙邊投資協定起，才開始把安全例外條款作為自決性條款，而美國1991年與阿根廷簽訂的投資協定并沒有這樣的規定。LG&E case para. 213. 仲裁庭由此推定，美國在與阿根廷簽訂協議的時候并沒有刻意將安全條款的例外性體現出來，而嚴格依照條約解讀的仲裁庭也因此只能按照“非自決性”來處理案件。

綜上所述，投資東道國使用“國家安全”問題作為不履行投資條約義務的“正當化理由”，并且“國家安全”問題本身仍然可以接受國際仲裁庭審查，但是目前的國際投資爭端實踐很少對東道國的此類行為予以審查。

三、中國國外投資“國家安全例外”的法律實踐

（一）寬松外國投資法律框架下的隱含“國家安全”問題

我國規范外國投資行為的法律文件很多，從《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》《中華人民共和國外資企業法》到《外商投資產業指導目錄》的不斷更新版本，再到2015年1月19日商務部公布的《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《草案意見稿》），在中國的外國投資需要在我國多元化法律法規框架下進行。

從商務部和國家發改委在2007年、2011年和2015年對《外商投資產業指導目錄》（投資目錄）的多次修訂，到有190條特別監管措施的2013年上海自由貿易區出臺的《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施》（2013版負面清單），再到縮減為只有139條特別監管措施的“2014年版負面清單”以及即將制定的“更加縮短、更加透明”的“2015版負面清單”，姜泓冰：《上海：2015版自貿區負面清單更加透明》，資料來源于人民網財經：http：//finance.people.com.cn/n/2015/0129/c1004-26475575.html；沈則瑾：《上海自貿區負面清單還將縮短》，資料來源于人民網時政：http：//politics.people.com.cn/n/2015/0413/c70731-26832882.html，最后訪問時間：2015年5月8日。 我國外商投資政策總體上呈寬松的趨勢。就礦產領域的特別措施而言，上海自貿區“2013版負面清單”在礦產業板塊規定了“煤炭開采和洗選”、“石油和天然氣開采”、“黑色金屬采選”、“有色金屬采選”、“非金屬礦采選”以及“開采輔助活動”6大項、16小項投資準入限制領域。上海市人民政府關于公布《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》的公告（滬府發〔2013〕75號）。 也就是說，除此之外的礦產業其他領域即可由外資進入。而“2011版投資目錄”在采礦業部分列舉了9類“鼓勵性投資產業”、8類“限制性投資產業”和3類“禁止投資產業”。在“投資目錄”指導下，外國投資通常情況下只能進入鼓勵和限制性行業，但在“負面清單”模式下，16個項目以外的領域和產業都可以接受外國資本。從理論上看，上海自貿區下的外商投資領域非常廣泛。但從礦產業的視角看，“2011版投資目錄”中限制和禁止的產業大多被納入了“2013版負面清單”。唯一的區別就是后者減少了在“勘探”方面的限制，而“開采”和“開發”方面的規定沒有變化。換言之，過去能源領域禁止或限制的外國投資總體上仍受限制或禁止。

但無論是“產業目錄”還是“負面清單”，國家安全問題實質上一直貫穿在我國外商投資法律法規中。某些特定領域或行業（如能源產業、信息產業、基礎設施產業等等）基于行業敏感性，會在一定期間內被納入“戰略產業”而對外資保持謹慎態度。盡管有些情形下不會將此類問題冠以“國家安全”之名，但事實上這些戰略性產業關系國家經濟命脈，需要國家對其的主導控制權。一旦外資大量涌入此類產業，國家經濟安全就會受到威脅，國家安全問題也會隨之而來。基于此，2015年1月19日商務部公布的《草案征求意見稿》總結三十余年外資管理的實踐，將國家安全審查制度正式納入，這是國家安全審查制度在我國外國投資法律框架內建設的里程碑。

（二）“國家安全審查制度”在我國“先草案意見稿時代”的明文規定

《草案意見稿》頒行于2015年，而上述“負面清單”和“投資目錄”并沒有明文規定“國家安全”相關的制度。但我國關于外國投資的國家安全審查制度并非首次出現在2015年的《草案意見稿》中，而早在2011年，國務院就頒布了《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（以下稱《外資并購安審的通知》），《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（國辦發〔2011〕6號）。 從法律文件的層面正式建立起我國在外國投資領域的國家安全審查制度。廖凡：《〈外國投資法〉宜完善審查機構設計》，載《經濟參考報》2015年1月28日第6版。 隨后，商務部頒布了《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度的規定》、國家發改委頒布了《外商投資項目核準和備案管理辦法》（以下稱《外資管理辦法》），將國家安全審查制度細化到投資設立、投資并購、投資項目增資、再投資等各層面。

在上述法律文件中，國家安全審查制度的主要內容已初步展現。《外資并購安審的通知》明確將安審范圍擴展到國防以外的農產品、能源、資源、基礎設施、關鍵技術、重大裝備制造等領域，并將審查標準擴展到國防安全以外的經濟穩定、社會秩序和國家關鍵技術研發能力《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》第1、2條。 等方面。這實質上已經突破了國際投資法律實踐認可的軍事、武裝等傳統國家安全問題范疇，并與國際投資仲裁將經濟問題納入國家安全的實踐一致。

盡管《外資并購安審的通知》將國家安全審查限定在跨境并購方面，但2014年的《外資管理辦法》則將其擴展到增資、再投資《外商投資項目核準和備案管理辦法》第2、7條。 等外商投資活動中，擴大了國家安全審查的范圍。事實上，《外資管理辦法》根據外國投資的不同規模和類型，區分并建立了國家發改委核準制度、省級政府核準制度、地方政府核準制度、以及備案制度。《外商投資項目核準和備案管理辦法》第3—5條。 而一旦外國投資者觸及國家安全，那么安全審查便不會按照上述區分執行，直接適用全部類型的投資，無論其規模和類型。這一規定顯示出我國對國家安全問題的關注，也體現了國家安全問題在外國投資中的重要性。

（三）《外國投資法草案意見稿》中的“國家安全審查制度”

國家安全審查制度在《草案意見稿》中作為第四章專章列出，包含了從第48條到第95條的全部內容，旨在防止外國投資對國家安全造成或者可能造成的危害。針對現行國家安全審查制度效力層級低、制度不完善等缺陷，在國務院辦公廳《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》基礎上，列明了審查因素、審查程序，明確了為消除國家安全隱患可采取的措施等內容，并規定國家安全審查決定不得提起行政復議和行政訴訟，從而削弱了國外投資者基于國家安全審查的東道國法律救濟權利。

《草案意見稿》指向的《中華人民共和國外國投資法》（《外國投資法》）將定位于一部“統一促進和管理外國投資的基礎性法律”，商務部：《關于〈中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）〉的說明》。 因而其將國家安全問題上升到外商投資法律的層面，在法律效力上高于《外資并購安審的通知》和《外資管理辦法》等。與此同時，未來將頒行的《外國投資法》明確將“國家安全審查制度”視為此次完善外資管理制度的一項核心內容，屬于我國外商投資法律制度新發展中的實質性制度創新。

《草案意見稿》明確設置了安全審查部際聯席會議，并明晰了會議的召集部門；同時，“草案意見稿”也設置了“投資者申請安審”和“依職權啟動安審”《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》第50、55條。 兩大類安全審查模式，并明晰了不同模式下的條件和程序。加之上面提到的安全審查決定不受行政復議和行政訴訟審查，這三個要點也被認為是與美國外國投資安全審查制度相似度較高的幾個方面，與美國1988年《國防生產法案艾克遜修正案》的要求一致，與美國在Ralls案中展現出的實踐也保持一致。

《草案意見稿》列明了安全審查時應該考慮的要素。與上面論述的國際投資法律實踐不同，我國國內法律框架下能引起安全審查的因素比較廣泛，包括了國防、國家安全技術等傳統安全敏感領域投資以外的基礎設施投資、信息網絡安全投資、能源投資等，并綜合考慮外國投資對我國經濟穩定的影響以及外國投資是否存在外國控制等。這些方面反映了我國安全審查的實踐與上述國際投資爭端解決實踐保持一致，其并未限制國家安全審查的范圍，而是將諸如對國家經濟穩定的影響等因素納入審查，展現了寬泛的審查趨勢，也為審查機構在實踐操作中留下了較為寬松的空間。這也側面印證了上文的假設：即當國家經濟安全、能源安全、甚至是網絡安全等受到外國投資嚴重威脅時，國家安全問題也有可能發生，我國也有可能據此對國外投資采取措施。

從《草案意見稿》提出的實質性應對措施看，“安審臨時措施”與“安審強制措施”也被明確納入，《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》第70、71條。 而后者被細化為“終止外國投資”、“轉讓相關股權、資產”等行為。對于上述針對外國投資的具體行為，國務院外國投資主管部門可以直接采取而無需經過司法程序，該條款實質上賦予了東道國在國家安全問題上更大的操作空間。而兩大類措施的“法律責任”條款則為東道國采取措施保護國家安全提供了責任免除上的保障，將由上述措施導致的“已實施投資損失”責任承擔歸于外國投資者。這一方面為投資東道國消除國家安全威脅的行為解除“后顧之憂”，另一方面實質上暗含了對沒有主動申請安審而“實施投資”且造成國家安全隱患的行為予以懲戒，一旦我國依職權啟動安審程序并采取了臨時措施或強制措施，其損害后果由外國投資者自行承擔。

不可否認，此次《草案意見稿》提出的國家安全審查制度設計也存在缺陷。比如，中國的安全審查聯席會議可以自行決定何種投資應該受到安全審查，而決定的依據和理由不受司法和行政程序審查，這一點與美國的做法相似。但這種實踐在國際投資法框架下的認可會受到投資東道國與投資母國簽署的投資協定影響。而國際投資法律制度如何對國內的安全審查制度施加影響，則是需要未來關注和研究的問題。除此之外，審查聯席會的領導機制和決策機制等仍不明確。詳見前引B41。 但作為首次全面嘗試，國家安全審查制度在我國外國投資法律體系中必然有很大完善的空間，而未來的外國投資實踐將有助于我國有針對性地完善目前制度設計中的缺陷。

結論

誠然，各東道國在投資協定框架下有保護外國投資的義務，這屬于國家必須履行的條約義務的一部分。然而，條約義務并不排斥東道國對本國國家安全的保護。

中美雙邊投資協定正在談判中，第24輪談判已于2016年1月完成，未來的雙邊投資協定將進一步推動兩國之間的資本流通。但借著“911”事件，美國以“國家安全”為由，將更多外國投資納入審查范圍，這也勢必會影響到我國資本流向美國。

從外國投資者及國際投資的角度看，國家安全問題限制資本的跨國流通，而國家安全范圍的多變性更增加了外國投資面臨的障礙。盡管目前尚不能確定未來的中美雙邊投資協定是否會采用以及采用何種國家安全例外條款，但從美國近年來投資協定實踐看，國家安全例外條款很有可能再一次納入新的投資框架中。由此而來，兩國之間的資本流通會在“期待的投資促進框架”與更多的“國家安全例外”之間呈現不可預測的形態。

從締約雙方國家自由意志表達的角度看，國際投資協定是否納入國家安全例外條款取決于兩國協商。而國家安全的內容是什么，在實踐中如何操作，這些都是投資東道國根據自身情況在透明、非歧視等規則下公權力運行的表現。這一點在國家安全例外條款“自決性”的輔助下體現得更為明顯，因為即便國際投資爭端司法也無法對“自決性”下的國家安全問題進行審查。

由此，“國家安全例外條款”在國際投資實踐中帶來的“悲喜”似乎是共存的。一方面，在“投資保護與促進”導向下的國際投資法和爭端解決實踐面前，“國家安全例外條款”將東道國國家利益納入，試圖為投資者與東道國之間的平衡做出努力。但另一方面，“國家安全”的內涵、外延與操作程序等方面的決定權歸屬于投資東道國，在“自決性”下，甚至關聯措施的合法性和必要性審查也都歸屬于東道國。在這種情況下，投資東道國便有可能以構架安全為名行投資保護之實，從而濫用東道國權力。

然而，國際投資條約實踐和仲裁實踐都沒有因為“國家安全例外”的雙重角色而將其排除在國際投資保護體系之外。那么，如何約束國家安全問題“濫用國家公權力”，這將是未來學者和條約草擬者需要繼續研究的問題。

中國外國投資法律框架下的國家安全審查機制正在建立，而基于戰略性產業安全而采取的措施越來越有可能成為我國國家安全問題的重要部分，而這些措施潛在地會對來自發展中和發達國家的投資者產生影響。從我國投資在其他國家安全審查制度下遭受的損失來看，我國的國家安全審查機制也將會對境內的外國投資產生類似影響。如本文中的Ralls案、2005年中海油收購美國優尼科石油公司案、2005年德國意昂集團（E.ON）收購西班牙恩德撒（ENDESA）能源公司案、2005年和記黃埔子公司和記電訊收購孟買移動業務案等。 從統計上看，各國用“國家安全”限制外國資本進入戰略性行業的案例也在逐年增加，因此我國設立外國投資中的國家安全審查制度并不意外。從國內法律研究的角度，未來研究的方向之一是如何建立完善該制度的機制；而從國際投資法的角度出發，未來研究將指向如何協調各國國家安全審查制度與國際投資條約之間的沖突，特別是在“東道國國家保護”主義正在逐步回升之際，國際投資協定、投資者—國家投資爭端解決機制與東道國主權的沖突將是不可回避的問題。

A Probe into “National Security” in International Investment Law：

An Insight from the Ralls Case

REN Qiang

Abstract：International investment agreements （IIAs） aim at the protection and promotion of foreign investment by setting obligations for the host states. The “national security exemption” provision in IIAs， however， aims at protection of host states interests， which has been honoured by international investment treaties and international investment arbitral practice. Although such exemption provision can balance the interests between international investors and host states， it may be abused by disguised protectionism as “umbrella treaty” resulting in unreasonable restraint. Nowadays， the IIAs are experiencing transition from “being investor-favoured over host states” to “balancing between investors and host states”. Accordingly， it is quite proper for China to formulate national security review mechanism in the Foreign Investment Law， and in the meanwhile， such mechanism will provide protection provisions for the interest of host states in compliance with the appeal for removal of “investor-state dispute settlement mechanism” from the IIAs. However， during the immature transitional period for the IIAs， the national security review mechanism should be applied in consideration of the investment treaties so as to prevent from potential violation of IIA obligation.

Key words：national securityinternational investment agreementinternational investment dispute settlementForeign Investment Law of the PRC