生態犯罪治理刑事和解模式的困境與出路

白曉東 李蘭英

摘 要：福建地區生態犯罪司法裁判的“補植復綠”實踐，是一種刑事和解制度適用典型示例，但是，這種實踐并沒有實體法根據，常常引起理論質疑。基于刑事和解制度價值，有必要依托刑法，在刑法總則中規定補償、恢復等刑事和解措施，完善刑罰制度、創設替代性措施和刑罰易科制度；在分則中創設生態犯罪處罰阻卻事由，以便“補植復綠”等刑事和解措施的適用有法可循。

關鍵詞：刑事和解；補植復綠；刑罰替代措施；易科刑罰

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A

文章編號：1006-1398（2016）02-0102-09

一 問題的由來

2014年3月，國務院印發《關于支持福建省深入實施生態省戰略加快生態文明先行示范區建設的若干意見》，福建成為我國首個生態文明先行示范區。根據《若干意見》，福建省要“大力推進自然資源資產產權、集體林權、生態補償等制度創新，為全國生態文明制度建設提供有益借鑒。”因此，福建省的生態文明建設，有著特殊的指標性意義。早在1982年，福建省就率先在全省范圍內成立覆蓋高級法院、中級法院和基層法院三級法院的林業審判庭，對盜伐、濫伐林木及森林失火犯罪進行了較為精準的審判，有效地維護了福建生態環境安全。1991年，長汀縣人民法院開始了涉林刑事失火案件中嘗試“補種復綠”的生態修復方式，2008年5月22日，柘榮縣人民法院率先掛牌成立全省首個生態環境審判合議庭，該院在毀林犯罪案件審理時，由案件被告人與林木受損主體達成諒解，簽訂造林協議，并交納適當造林保證金或提供保證人，法院在裁判文書對被告人存在“補植復綠”事實予以認定，將被告人“補植復綠”情節作為判處刑罰的情節，對案件情節輕微，直接判處被告人“補植復綠”，即“補植令”，責令被告人在案發地或者指定區域補種林木并看護管理，2007年以來，該法院審理各類生態案件30多件，被告人履行“補植復綠”率達到100%，柘榮縣人民法院、柘榮縣林業局還聯合發布《關于規范林業刑事案件補種復綠工作的規定》，明確規定“簽訂補種復綠協議是被告人的悔罪表現，法院在審理案件時可以作為量刑情節予以考慮，”寧德法院網，http：//ndzy.chinacourt.org/public/detail.php？id=142，2013年11月10日瀏覽。柘榮法院樹立了福建省生態刑事審判的典型。據統計，2008年以來，福建省各級法院共審結涉生態資源刑事、民事、行政案件1.7萬件，全省法院發出“補植令”“監管令”等287余份，責令涉林刑事被告人補種、管護林木面積達7萬多畝。馬新嵐：《福建生態司法》，北京： 法律出版社，2015年，第3頁。2014年福建省高級人民法院成立了全國首個高級法院生態環境審判庭，近年來，福建省高級人民法院先后發布《關于2008年司法改革任務工作分工方案》《福建省高級人民法院關于林業民事審判若干問題的會議紀要》《關于為推進生態省建設提供有力司法服務保障的意見》等10余份指導性意見，有力地指導各級人民法院的探索創新活動。

福建省生態犯罪司法中“補植復綠”實踐，實際上是生態犯罪領域刑事和解的大膽探索，其工作成效極為明顯。然而，“補植復綠”的司法實踐，其現實和理論根據存在不少困惑。從刑法理論看，“只有法律才能為犯罪規定刑罰” [意]貝卡利亞： 《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：中國大百科全書出版社， 1996 年，第 11 頁。 幾乎已成刑事法律的鐵則。超越法律的規定，在現行法之外對被告人施加刑罰，有違反罪刑法定之嫌。例如，“補植復綠”的正當性如何，不時有人質疑。法院對刑事被告人發出的“補植令”，有沒有刑事實體法根據？被告人“補植復綠”在性質上是否屬于勞役刑？“補植令”是否有刑罰的性質？從司法實務看，盡管2012年刑事訴訟法修訂后，公訴程序中特別規定了刑事和解制度，但是，新的刑事訴訟法的刑事和解制度是否為生態犯罪 “補植復綠” 司法實踐提供程序法根據？現行刑事和解制度能否契合生態犯罪的治理？司法機關將被告人履行補種復綠協議視為被告人的悔罪表現，是否能完全反映生態犯罪當事人進行生態恢復和補償損失的意義？如何審視和理解刑事和解制度的本質和功能？等等，有必要對生態犯罪的補植復綠實踐進行新的梳理。

二 對現行刑事和解制度的基本評價：脫離刑事實體法的程序獨舞

一般認為，刑事和解是“一種以協商合作形式恢復原有秩序的糾紛解決方式，它是指在刑事訴訟中加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成諒解后，國家專門機關不再追究加害人的刑事責任，或者對其從輕處罰的一種制度。”杜宇：《“刑事和解”的概念框架——-以五組范疇的比較為中心》，《中山大學法律評論》2010年第8期。 刑事和解從理念上升為一項司法制度，肇始于20世紀70年代加拿大安大略省基奇納市的一則被害人和犯罪人和解案例。2002 年 4 月，在維也納舉行的聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第 11 次會議上，通過了《關于在刑事司法事項中采用恢復性司法方案的基本原則》，標志著刑事和解制度在國際上得到普遍認可。2012 年全國人民代表大會修訂通過的《刑事訴訟法》將刑事和解制度的適用范圍擴大到公訴案件。新《刑事訴訟法》第五編“特別程序”中增加了第二章“當事人和解的公訴案件訴訟程序”，該法第 277 條至第 283 條詳細規定了刑事和解制度。

刑事和解制度在我國的興起，是否標志我國刑事糾紛解決理念和價值的轉型？姜敏：《刑事和解：中國刑事司法從報應正義向恢復正義轉型的路徑》，《政法論壇》2013年第5期。 依本文看來，現行刑事和解制度是脫離刑事實體法的程序法設計，這種設計意味著刑事和解制度只能在較小的領域發揮其功能，將刑事和解制度作為“刑事司法從報應正義向恢復正義轉型”，可能有所過譽。

（一）從制度發生學的角度看：現行刑事和解制度來源于刑事司法實踐而非刑事司法理念的變革

一般認為，刑事和解制度是現代刑事司法理念變革的結果：最初，它指的是被害人—犯罪人和解程序。其后，由于恢復性司法有著刑罰本身所不及的優勢，因而迅速引起了世界各國的關注，2000年4月在維也納召開的第十屆聯合國預防犯罪與罪犯待遇大會上，聯合國將恢復性司法作為一種有效的刑事政策向世界各國推廣。

刑事和解制度也是強化對被害人關注的司法理念的結果。在傳統訴訟模式下，被害人在刑事訴訟程序中不斷被邊緣化，隨著被害人人權運動的勃興，被害人的訴求開始得到越來越多的關注，刑事和解制度特別重視由犯罪行為人和被害人雙方通過對話的方式，通過被告人的道歉、賠償等使被害人因犯罪所造成的物質精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態。

誠如黃京平教授所指出，我國的刑事和解探索實踐有兩個顯著的源頭，分別為公安機關對故意傷害（輕傷） 案件和解不立案或撤銷案件的探索，以及檢察機關對故意傷害（ 輕傷） 案件和解不起訴或退回公安機關處理撤銷案件的探索黃京平：《刑事和解的政策性運行到法制化運行——以當事人和解的輕傷害案件為樣本的分析》，《中國法學》2013年第3期。 。北京市朝陽區人民檢察院2002年制定的《輕傷害案件處理程序實施規則（試行）》被認為是國內最早有關刑事和解的規范性文件。陳瑞華教授也指出：中國刑事和解制度是司法實踐中“各地公檢法機關進行制度探索的結果”，來自自生自發的刑事司法改革試驗，是自下而上而產生的，最終在刑事訴訟法中的法律化，是現實狀況倒逼的一種結果。陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，《中國法學》2006 年第 5 期。有論者指出，我國之所以在刑事司法中探索刑事和解制度，更多的原動力來自于較為嚴峻的現實：長期以來，我國的刑事附帶民事訴訟的執行陷于困頓的局面，刑事附帶民事訴訟的賠償范圍和執行率都不如一般民事訴訟效率高，而刑事和解能夠很好回應這個現實需要，還能緩解有限司法資源帶來的難題李杰：《應對司法資源不足的思路與制約因素》，《法律適用》2011年第3期。因此，我國刑事和解制度的產生，與其說是司法理念演變的結果，不如說來源于“司法實踐的客觀需要”葛琳、白春安：《刑事和解的成本收益分析——以“經濟人”預設為理論前提》，《河北法學》2008年第1期。

由此可知，我國的刑事和解并非來源于刑事司法理念的批判和變革，而是開始于實踐，《刑事訴訟法》雖然將刑事和解制度由自訴案件擴大到公訴案件中，但是，根據新刑訴法第 277 條規定，雙方當事人可以和解的公訴案件只能是：“﹙一﹚因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處 3 年有期徒刑以下刑罰的；﹙二﹚除瀆職犯罪以外的可能判處 7 年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在 5 年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序。”本條規定表明：刑事和解制度適用范圍以存在被害人為前提，并且具有呼應和諧社會建設的意蘊。因此，刑事和解制度也被認為在救濟被害人受損權益、解決司法實踐難題以及促進社會和諧上展現了重要的價值。根據我國當前的法律規定，完全符合刑事和解適用范圍的罪名為70個左右，只是占整個刑法分則罪名的 15%左右參見于紫伊、趙成民：《論公訴案件刑事和解的范圍——以案例詮釋我國刑事和解案件的擴展空間》，載《法制博覽》2012 年第 12 期。正是這一點，決定了刑事和解制度既無法反映當代刑事司法理念發展的應然走向，也無法反映我國刑事司法實踐的全貌和社會訴求。事實上，域外國家關于刑事和解所適用的案件范圍顯然比我國寬得多，在歐洲國家，刑事和解被廣泛地運用在嚴重犯罪案件，其中，在德國1995年調解成功的刑事案件的70%屬于重罪，奧地利1996年調解成功的案件中73%的成年犯罪和43%的少年犯罪屬于重罪轉引自陳曉明：《刑事和解原論》，北京：法律出版社，2011年，第65頁。在英美法系國家，刑事和解的范圍也極為廣泛，例如，在英國，刑事和解制度主要適用于財產犯罪和初犯；在加拿大，刑事和解適用于輕犯罪、經濟犯罪和環境犯罪；在美國，最近幾年來，越來越多的嚴重暴力性犯罪的被害人在調停人的協助下積極尋求在一個安全可控的環境中與加害人會面，以討論犯罪的嚴重影響，尋找一種更加有效的傷害治療方式于志剛：《論刑事和解視野中的犯罪客體價值》，《現代法學》2009年第1期。，由此，可以發現，我國刑事和解制度適用范圍相對較窄。

由于生態犯罪本身往往表現為無被害人或者被害主體虛置，例如失火致使森林被毀，被害人有時難以確定，即便認定生態犯罪中也存在被害人，但是，生態犯罪既不侵犯公民人身權利，也非侵犯公民財產權利，因此，生態犯罪中被害人并非刑事訴訟法第277條所指“刑法分則第4、第5章規定的刑事案件”被害人，司法機關能否運用刑事和解程序解決生態犯罪，是存在疑慮的，可見，雖然刑事和解制度已經入法，但似乎沒有為福建地區生態犯罪刑事司法中的“補植復綠”裁判方式提供依據。從這一意義上講，福建省司法機關在審判涉林犯罪案件時，雖然有些涉林刑事案件的判決以“取得被害人的諒解”作為對被告人從輕判決的理由馬新嵐：《福建生態司法》，北京：法律出版社，2015年，第294頁。，但是，“取得被害人諒解”是否屬于刑事和解的范疇，卻是有疑問的，福建省高級人民法院、福建省林業廳《關于建立健全涉林糾紛“大調解”機制的意見》、福建省高級人民法院《關于為推進生態省建設提供有力司法服務保障的意見》提出的“積極探索恢復性司法機制”，也僅僅是“探索”而非適用，表明司法機關對于涉林生態犯罪能否適用刑事和解，仍然有所保留。

（二）從制度構成的角度看：刑事和解制度缺乏刑法的支撐

從國外法律規定看，許多國家在刑法典中規定了刑事和解制度，《意大利刑法典》第62條規定：“在審判前，通過賠償，或者在可能的情況下，通過恢復原狀，完全彌補了損害；或者，除第56條最后一款規定的情況外，在審判前，主動并有效地消除或者減輕了犯罪的損害或者危險結果是普通的減輕情節。”《俄羅斯聯邦刑法》第75條第1款規定：“初次實施輕罪的人，如果在犯罪之后主動自首，賠償所造成的損失或者以其他方式彌補犯罪所造成的損害，則可以被免除刑事責任。” 第76條規定：“初次實施輕罪的人，如果他與受害人和解并彌補給受害人造成的損害，則可以被免除刑事責任。”

在我國，雖然《刑事訴訟法》規定刑事和解制度，刑事和解制度雖有“驅動程序”，但卻難以自行，例如，刑訴法第279條規定“ 對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”但是，刑法卻沒有關于和解協議性質的規定，也沒有關于“賠償數額”“理解”“原諒”“諒解”的規定，至于“從寬處理”“從寬處罰”等等，則完全沒有實體法的根據。

其次，由于悔罪、道歉、賠償、理解、原諒及和解的刑法意義不明，特別是其對被告人定罪量刑的影響如何體現，并沒有實體法根據。司法機關在適用刑事和解程序時，也沒有真正把握刑事和解制度的本質，往往采取經濟賠償替代真誠悔罪，將協商賠償等同刑事和解。在我國，民眾自古以來就有“殺人償命”“以牙還牙”等報復觀念，并且對法律和制度的確定性寄予了極大期望，這種確定性的觀念極大地影響了中國的刑事司法實踐。而司法機關運用刑事和解制度對被告人的從輕處罰，通過對被害人賠償，“殺人就未必償命”，這明顯與傳統的刑罰觀念沖突，公眾及輿論往往以為刑事和解不過是“花錢買刑”。

再次，刑事和解如何與刑罰相銜接，實體法并沒有相應地作出規定，被害人即使參加了和解也愿意和解，加害人也獲得了減輕、從輕或者免除處罰的待遇，但如果加害人反悔或者拒不履行和解協議，則不但可能導致對被害人感情上的第二次傷害，還可能缺乏相應的救濟途徑。

在福建地區生態犯罪刑事司法實踐中，“補植復綠”常作為被告人悔罪的情節，“補植復綠”協議常作為從輕處罰的事實依據，但是，“補植復綠”協議的履行顯然需要時間，當被告人獲得從輕處理以后，某些被告人可能惡意不履行協議，此時，司法機關除了說服被告人自覺履行外，別無他法，如此，這樣的刑事和解制度反倒成了某些行為人逃避追究的途徑。

三 回歸本真：補償與恢復在刑事和解中的功能與價值

有學者認為，刑事和解的字義含義是指矛盾或分歧各方平息紛爭、重歸于好。和諧理論才是我國刑事和解制度發展最重要的理論基礎，姜敏：《刑事和解：中國刑事司法從報應正義向恢復正義轉型的路徑》，《政法論壇》2013年第5期。本文認為，從法理淵源上看，刑事和解制度的核心和實質不是“和解”，而是補償和恢復，通過補償和恢復，刑法的剛性得以“緩和”。

（一）刑事和解制度不能逾越刑法的藩籬

近代以來，罪刑法定原則已經成為刑法的鐵則，防止司法擅斷，將犯罪和刑罰通過立法方式固定化、規則化成為全人類的普遍共識。刑罰的威嚇在于其必定性，“即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸”[意]切薩雷·貝卡里亞： 《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：北京大學出版社， 2008 年，第 34 頁。只有嚴格執行刑法的規定，刑法的預防犯罪功能才能得到實現，反之，如果法外施刑或者法外開恩，都可能使刑法喪失必行性和權威性，最終導致法制的混亂。

許多學者認為，在刑事案件中適用刑事和解，其結果可能與罪刑法定原則發生沖突。他們認為，刑事和解通過被害人與被告人之間進行的自愿協商和談判，被告人可以通過賠償、道歉等方式在取得被害人諒解后，在最終實體處分時獲得低于法定刑的處罰或者免予刑罰，這與罪刑法定主義格格不入馬靜華、陳斌：《刑事契約一體化：辯訴交易與刑事和解的趨勢》，《四川警官高等專科學校學報》2003 年第 8 期，第 15 頁。近年來，不少涉法涉訴信訪案件當事人的纏訴行為，往往導致在法律的軌道之外，對犯罪人適用法定的刑罰之外的“刑罰”，刑事和解被擴張性適用與違規性適用秦宗文：《刑事和解制度的實踐困境與破解之道》，《四川大學學報 （ 哲學社會科學版）》2015年第2期。

刑事和解的適用至少必須以被害人具有刑事實體處分權為前提。只有被害人在刑事實體法上有處分權，被告人與被害人才可能存在和解的基礎和可能，也即，刑事和解必須以刑事實體法的規定為邊界，否則，可能導致和解缺乏根據，但是，從各國的刑法規定看，有關被害人的地位、角色和態度影響刑事責任的法律規定仍非常罕見，這表明刑事和解所高舉的尊重被害人權利的大旗，實際上在現有法律框架中尚無法體現。《意大利刑法典》第50條規定：“經有權處分人的同意，侵害權利或使權利陷于危險的人免受處罰。”該條規定表明：具有刑事實體處分權的被害人是有范圍限制的，并不是所有犯罪的被害人都具有刑事實體處分權于志剛：《論刑事和解視野中的犯罪客體價值——對誤入歧途的刑事和解制度的批判》，《現代法學》2009年第1期。

（二）刑事和解可以緩和刑法的剛性和不足

“罪刑法定偏向于追求一般公正，刑事和解偏向于追求個別公正”陳曉明：《刑事和解原論》，北京：法律出版社，2011年3月，第179頁。根據罪刑法定原則，刑法為犯罪設計了“犯罪價目表”，任何犯罪與刑罰在法律上均有明確的規定，有罪必罰，基于刑罰的必行性觀念，更容易接受刑罰的絕對報應，“刑罰的法律本質，只不過是對于具有罪責的法律破壞的公正報應。”林山田：《刑法通論》（下），北京：北京大學出版社，2012 年，第283頁。然而，過度強調刑罰的必行性和刑罰的有效性，不但難以解釋“過失行為致毀損他人之物，無刑罰的法律效果”王弘寧、劉佩：《論我國結果加重犯的主觀罪過判定》《華僑大學學報（哲學社會科學版）》2014年第3期，第101-106頁。的事實，也難以解釋加害人與被害人的關系“會影響犯罪行為的法律效果”。如果絕對貫徹刑罰的絕對性，將使刑法顯得剛性有余而靈活性不夠，由于刑罰的裁量必須感受犯罪行為人的刑罰感受性，注定了這是“實務上很難做到的事情”林山田：《刑法通論》（下），第284-285頁。； 而運用刑事和解，國家在懲罰犯罪方面的絕對權威有所節制，事件當事人的意愿得到一定程度的尊重，具體案件的實際情況可能得到更多的還原和呈現，被告人和被害人在刑事司法中地位和作用得到更多的體現，換一句話說，刑事和解并不違反罪刑法定原則，而恰恰很好地貫徹了罪責刑均衡原則，實現刑罰的個別化和輕緩化時恒支：《刑事和解與刑法基本原則的沖突分析及制度構建》，載《法律適用》2012 年第2期，第57頁。

我國臺灣學者林山田指出： “理想的刑罰，應能促成犯罪贖罪感，在刑事矯治工作上務必促成受刑人的贖罪能力與贖罪心理條件，使其真正出自內心的悔悟而得悔過自新。”林山田：《刑罰學》，臺北：商務印書館，1975年。而在刑事和解時，被告人未受刑事判決時，通過與被害人的協商認罪和民事賠償，對犯罪具有悔悟和認識，表明其人身危險性大大降低，刑罰的功能在一定程度上已預先實現，這種情況下，對行為人適用嚴厲的刑罰的必要性也大大降低。可見，較之于傳統司法模式，刑事和解更為充分地考慮了刑事政策上的需要，使“刑罰權的行使而追求正義總是存有一小部分例外的情況”得以彰顯。

從這一意義上講，福建地區生態犯罪刑事司法中，對于過失毀林案件，通過開展“補植復綠”裁判，既注意到生態犯罪大多為過失犯罪的特殊性，也回應了生態犯罪的治理重在生態環境恢復的政策，在一定程度上說，“補植復綠”的刑事和解實踐，是對現行刑法尤其是刑罰制度的創新。

（三）“補植復綠”契合補償、恢復為訴求的刑事和解價值

刑事和解不僅僅重視國家的裁判活動，更重視社會成員的參與，刑事和解的一個重要的原則就是讓所有因為被告人的犯罪行為而受到影響的社會成員共同承擔、共同回應犯罪的責任，共同確定加害人修復損害的計劃，對于被害人而言，修復意味著原有正常狀態的重現，即物質損害得到修復。正如陳曉明教授所言：“整個刑事和解的運作都是圍繞著修復展開。”陳曉明：《刑事和解原論》，北京：法律出版社，2011年，第37頁。就此而言，刑事和解是實現修復性司法理念的主要途徑之一，也是修復性司法之下的一個具體司法項目。

英美法系的刑事和解制度十分依賴成熟的社區，因為多數調解計劃是由私人的非盈利機構發展起來的，社區力量的積極參與才使得多數刑事和解模式具有了深厚的民眾基礎郭建安、鄭霞澤：《社區矯正通論》，北京：法律出版社，2004 年，第 309 頁。根據美國司法部下屬機構1997 年編制的《恢復性司法事實小冊子》（Restorative Justice Fact Sheet），在7 種恢復性司法運作模式中，有5 種與社區密切相關，基本上是依附于社區而進行的。雖然英美法系也將刑事和解作為訴訟分流的手段之一，但類似“加害人與被害人和解”之類的計劃一般并沒有寫進法律，而是作為警察、檢察官和法官行使自由裁量權的內容存在的，刑事和解的效果是檢警機關轉處案件或者法院從輕判決的依據。

大陸法系實行嚴格的刑事和解制度，其刑事和解制度在法律上都能找到明確的規定，例如，根據德國刑法，刑事和解屬于量刑事由之一——行為后的態度，尤其是行為人為了補救損害所作的努力。《德國刑法典》第46條a規定：行為人具有下列情形之一的，法院可依據第49條第一款減輕或免除其刑罰：努力與被害人達成和解，其行為全部或大部分得到補償，或努力致力于對其行為進行補償的，或被害人的補償要求全部或大部分得到實現的《德國刑法典》 徐久生 、莊敬華譯， 北京：中國方正出版社，2004年，第17頁。瑞士、奧地利、法國等雖然沒有明文規定刑事和解制度，但其刑法中，與刑事和解相關的內容，都有對應性的規定，《瑞士刑法》規定，如果犯罪者努力恢復損害的，處斷刑在18個月以下者，其刑罰可以暫緩宣告。

《俄羅斯刑法典》第76條規定，對第一次因涉嫌或被指控實施輕罪或中等嚴重犯罪而受到刑事追究的人，如果該人與被害人和解并彌補對被害人造成的損害，法院、檢察長以及偵查員和調查人員經檢察長同意，有權根據被害人或其法定代理人的申請終止對之提起刑事訴訟蔣慧玲：《免除刑事責任：通向割斷犯罪和刑罰必然聯系的路徑——俄羅斯刑法應對和預防犯罪的另一種制度安排》，《刑法論叢》2009年第2卷，第307頁。

生態犯罪的突出特點是：“無法量化評估由于樹木面積減少導致的生態損害賠償數額 ”《最高法公布保障民生典型案例： 破壞生態可判異地補植》，《光明日報》，2014年3月14日。，被告人實行“補植復綠”，通過補種、支付修復賠償金等方式“恢復生態容量”，關注人與環境、人與自然之間的關系，促進受損生態的恢復，它不是機械的采取譴責和懲罰被告人的方法來達到預防犯罪的目的，而是著眼于生態環境修復，盡量緩和人與自然之間的緊張關系，這種實踐與刑事和解追求的“補償”“恢復”的理念完全契合。

四 生態犯罪刑事和解制度的實現：補償與恢復刑罰在實體法上的設計

我國的刑事和解一直和主流刑事糾紛解決方式并存著，并非建立在對傳統司法的批判的基礎上，我國刑事和解為民事賠償責任的和解而非刑事責任的和解，強調化解當事人雙方矛盾，而非社會關系的全面恢復張朝霞、謝財能：《刑事和解：誤讀與澄清-以與恢復性司法比較為視角》，《法制與社會發展》2010年第1期。，更由于我國現有刑事實體法對于和解制度還缺乏對應性的規定，因此，我國新刑事訴訟法實施后，和解案件仍集中于故意傷害、盜竊、交通肇事三類案件，但超出法定范圍的多類型化探索基本停止，從總體講，刑事和解適用率反而明顯下降秦宗文：《刑事和解制度的實踐困境與破解之道》，《四川大學學報 （ 哲學社會科學版）》2015年第2期。從生態犯罪的刑事和解實踐來看，盡管“補植復綠”的修復性司法也收到了較大的成效，但是，實踐中，如何表述修復內容，各地法院的表述千差萬別，有些直接將補植復綠寫入判決主文，有些法院則作為查明事實，有些法院還發出補植令等，裁判方式的不統一，明顯有失法律的嚴肅性，所以，如何從制度上確保生態犯罪刑事和解的有效實現，仍然是福建省生態法治建設面臨的重大課題。

（一）刑法應為刑事和解提供配套性刑罰種類或者處置措施

我國《刑法》關于刑罰的規定較為簡單，除了對5種主刑和4種附加刑作規定外，沒有規定刑罰的補充處罰方式，即便是法定的刑罰種類，如何適用和執行，也沒有具體規定，如果與德國刑法典比較，可以發現我國的規定“極簡”。從我國刑法規定看，涉及森林生態犯罪的條款主要有刑法第344條、第345條、第407條規定的盜伐林木罪、濫伐林木罪、非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪及違法發放林木采伐許可證罪。另外，刑法第115條規定的失火罪也經常與森林生態犯罪發生犯罪競合。從這些犯罪的刑罰規定看，主刑包括管制、拘役、有期徒刑，附加刑則只限于罰金，也就是說，我國生態犯罪并沒有體現對生態的修復的刑罰規定，因此，處理生態犯罪也就只能在現有刑法規定中尋找法律根據或者對現有刑法規定作擴張性解釋。查閱中國裁判文書網，可以發現，生態犯罪的刑事和解實踐中，通常把被告人的“補植復綠”修復生態行為作為量刑時的酌定情節，司法判決中通常適用刑法第61條或者刑法第67條規定，根據被告人的“犯罪情節”，從而對被告人從輕處罰。但是，運用刑法的上述規定明顯是有疑問的。因為，刑法第61條是量刑的一般原則，不能代替具體量刑情節；刑法第67條規定也僅僅是“犯罪情節”，兩個條款都表明：一般量刑原則宣示量刑應當根據犯罪的性質、情節，但具體量刑時仍然應當“依照本法的有關規定判處”，因此，運用刑法第61條、第67條作為判決根據，還是缺乏說服力。

生態環境的治理，只有貫徹“誰破壞、誰修復”原則，堅持“重罰更重修復”的優化目標馬新嵐：《福建生態司法》，第69頁。才能更有效地制止破壞生態行為的繼續發生，我國刑法有必要借鑒外國刑法的規定，在刑法總則中規定，增設刑事和解的內容，明確修復的內容，在行為人與被害人達成和解的情況下，減輕或者免除行為人刑罰。刑法分則有關生態犯罪部分，可以將“原態修復”“代償修復”“替代修復”等內容作為個罪減輕或者免除刑事處罰的前置性條件馬新嵐：《福建生態司法》，第110頁。

（二）完善刑事責任承擔方式，預先創設了保留措施和替代方案

從國外刑法規定看，許多國家的刑法中為刑事犯罪的補償修復預先創設了保留措施和替代方案。其中，有些國家直接將修復補償作為刑罰的補充處罰方式，如，法國《環境刑法》第514.49條第2條規定，在由于從事以上的第（4）項、第（6）項和第（8）項指出的違法行為被判刑的情況下，法庭可以規定下令將未被依法處理的廢棄物損害的現場復原，并按規定預期罰款趙秉志：《環境犯罪及其完善研究》，北京：北京師范大學出版社，2011年，第118頁。俄羅斯刑法第254條規定 “毀壞土地罪”，可“處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利，或處兩年以下的勞動改造。” 趙秉志、王秀梅，杜彭：《環境犯罪比較研究》，北京：法律出版社，2004年，第279-280頁。有些國家則將修復補償作為被告人緩刑宣告的附帶義務，將該種義務“嵌入”在緩刑判決中。《意大利刑法典》第165條規定：“緩刑之判決得附帶宣告回復原狀、損害賠償、公布判決結果等作為損害之補償。”《德國刑法典》第56條b第1款規定：“法院可規定受審判人在緩刑期間的義務，以補償其實施的違法行為。但不得要求其履行不可能實現的義務。”該條第2款規定：“法院可規定受審判人履行下列義務：1.盡力補償由犯罪行為所造成的損害……3.提供其他公益勞動”。徐久生、莊敬華：《德國刑法典》，北京：中國方正出版社，2004年，第22頁。

涉林生態犯罪的直接侵害對象是森林林木，而森林被譽為地球之肺，調節著生態環境，森林資源具有公益性是毫無疑問的。因此，涉林生態犯罪的行為人提供公益勞動，修復遭到破壞的森林植被， 也是合適的。涉林犯罪案件被告人的特點也決定了采取替代性刑罰措施更具有優勢。從中國裁判文書網已公布的案件看，我國生態犯罪涉林案件的犯罪主體主要為當地農民和無業人員，犯罪的主體多為成年男性，是家庭的主要勞動力吳君霞、徐太華、謝小麗：《涉林案件刑事和解探討》，《林業資源管理》2012年第6期。

我國現行刑法第75條規定了宣告緩刑被告人考驗期及考驗期應當履行的法律義務，但這些法律義務側重于遵守社會管理制度和對被告人活動自由的限制，忽略了受害人的權利和需求。有必要對上述規定作進一步的完善，增加被告人“向被害人或者公益機構提供無償勞動”的規定，同時規定不履行此項義務者，作為撤銷緩刑的原因。 同時，根據我國生態犯罪的具體情況，可以考慮吸收《森林法》有關“補種”的規定，增加責令補救和限期治理作為無償勞動的內容。

（三）設立易科刑罰制度

早在1923年，德國就將易科刑罰制度納入刑罰體系中，當今，很多國家都將實行刑罰易科制度作為刑罰執行最優化的一個制度設計孔凡麗：《我國構建刑罰易科制度研究》，華東政法大學碩士學位論文，2011年。它的內容包含兩個方面：一是用罰金代替先前對受刑人所宣告的短期自由刑；二是用其他的刑罰方法代替法院之前對受刑人所宣告的罰金刑。《德國刑法典》第43條規定：“不能繳納罰金的，以自由刑代替之。一單位日額金相當于1日自由刑。以自由刑代替的，最低為1日。”臺灣地區“刑法”第41條規定“犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或者拘役之宣告，得以新臺幣1000元、2000元或者3000元折算1日，易科罰金。”林山田：《刑法通論》（下冊），北京：北京大學出版社，2012年，第370頁。

從目前生態犯罪的刑事司法看，法院通常在判處被告人有期徒刑并宣告緩刑的同時，要么判決被告人繳納一定的罰金，要么判決被告人“補植補種”。這樣的刑事判決，對被告人的自由刑和財產刑的處罰，兩者是分開的，或者說，判決被告人繳納罰金似乎成為宣告緩刑的條件之一裁判文書網公布的有關判決，往往采取“未判先繳”的方法，先讓犯罪人繳納罰金，然后再向其送達判決書。但被告人是否能根據補植補種的要求履行義務，卻完全取決于被告人“自覺”。因此，如果能夠打通短期自由刑和罰金刑之間的易科通道，將使生態類型的犯罪，其刑罰處罰變得更為完善。

（四）創設生態犯罪的處罰阻卻事由

一般而言，行為成立犯罪，就必然導致法律后果，承受相應的刑罰處罰。但是，在大陸法系刑法上，不少國家刑法規定了“處罰阻卻事由”張明楷：《逃稅罪的處罰阻卻事由》，《法律適用》2011年第8期。，即“那些與犯罪成立無關，但卻能決定行為是否應受刑罰處罰的外部條件。”陳忠林：《意大利刑法綱要》，北京：中國人民大學出版社，1999年，第282頁。具備處罰阻卻事由，也就排除了刑罰的適用，而排除刑罰的原因，多為在實施犯罪行為后，行為人所采取的抵消危害結果的行為。例如，修改后的刑法第201條第4款規定：“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。”該規定即是處罰阻卻事由的適例。

處罰阻卻事由的設立，一定程度上都具有刑事政策理由，而生態犯罪的修復補償的實踐，同樣也具有刑事政策意義，因此，兩者具有很好的契合。例如，犯罪中止減輕或者免除處罰的規定，在性質上經常是“基于刑事政策角度”而為被告人架設“退怯的黃金橋”[德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，北京：法律出版社，2006年，第346頁。，或者作為對被告人的“恩惠、獎賞”賈濟東：《外國刑法學原理》，北京：科學出版社，2013年，第337頁。 。關于刑法第201條第4款有關處罰阻卻事由的修訂，《關于〈中華人民共和國刑法修正案 （七）〉（草案）》的說明》指出：“經稅務機關指出后積極補繳稅款和滯納金，……可不再作為犯罪追究刑事責任，這樣處理可以較好地體現寬嚴相濟的刑事政策。”可見，該刑法修正也是基于刑事政策的理由張明楷：《逃稅罪的處罰阻卻事由》，《法律適用》2011年第8期。

福建省生態犯罪的治理，是我國寬嚴相濟刑事政策靈活運用的一個典型適例。突出表現在，生態犯罪審判中，之所以對被告人“寬”，乃是因為“重在修復”，是因為行為人在犯罪后實施“補植復綠”，具有積極修復生態的情節。從中國裁判文書網看，被告人“補植復綠”似乎成為阻卻處罰的絕對事由福州市中級人民法院（2014）榕刑終字第305號《刑事判決書》，公訴機關抗訴意見提出：一審判決判處被告人有期徒刑三年三個月，不符合“補植復綠”的司法政策，不利于生態資源的恢復和保護，不利于林區社會綜合治理。……案發后，被告人張某銀對閩清縣省璜鎮爐前、前峰村的森林火災跡地進行階段性補植復綠，并立下保證書，保證于今冬明春完成全部跡地造林，促使火燒跡地能及時綠化，有效地恢復保護了閩清縣森林資源。“補植復綠”是當前維護生態資源重建，避免失火后果深化的有效措施。本案中，被告人的恢復性行為已經取得了積極效果，得到了當地干部群眾的正面評價。一審判決對其量刑過重，只是單純處刑了事，沒有兼顧生態恢復效果，對于生態資源的維護不利。《福建省高級人民法院關于為加快福建生態文明先行示范區建設提供有力司法服務保障的意見》，再次強調了生態犯罪審判中貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，刑事實體法如能將“補償”“修復”等抵消危害結果的行為作為處罰阻卻事由，將使生態犯罪治理措施更為完善。

【責任編輯 龔桂明】