淺析刑法謙抑性

摘 要：刑法的謙抑性原則與罪刑法定原則、法律面前人人平等原則及罪責刑相適應原則協力成為罪與刑設置發展的綱和準則，作為調控刑法規制范圍的原則性屏障，對入刑標準的理性規范設置及推進“去刑化”發展起到奠基作用。

關鍵詞：謙抑性；罪刑法定；社會危害性

一、刑法謙抑性原則

刑法的謙抑性思想最早源自日本主觀主義大師宮本英修著述的《刑法綱要》。刑法的謙抑性原則又稱為必要性原則，“謙”即謙虛、謙遜之義，反映的是刑法的自我定位，以憲法為綱。刑法中定罪量刑制度的設計均以不違憲為基準；相對于其他部門法而言，刑法保障法的性質彰顯了其作為保障其他部門法得以實施的最后屏障角色。“抑”即抑制之義，體現刑法的評價態度，嚴設入罪門檻，以罪刑法定與罪責刑相適應原則作為反社會行為是否應入罪的權衡標準，嚴格規制著刑法的調控范圍。

法諺云“法律是善和衡平的藝術”完善成熟的刑法應具備“去刑化”思維，而謙抑性原則彰顯著“去刑化”。

二、謙抑性存在的必要性——刑法介入的必須性

刑法介入的必須性即反社會行為必須具備犯罪中“應受懲罰性”的特質。依“違法性二元論”違法行為可分為一般違法行為與犯罪行為，而刑法僅規制犯罪行為。對于一般違法行為，由于其侵害的法益位階相對處于低位，社會危害性相對較小，其他部門法的介入能達到與刑法規制相同的效果。此時，運用其他部門法予以規制一般違法行為，不僅可達到相同的法的社會效果，節約司法資源，更彰顯刑法的權威。若動輒即啟用刑法，入刑門檻過低，人們在主觀意識上即降低了對刑法的敬畏。

此外，刑法創設的目的不單是懲罰犯罪，更重要的是教化民眾。懲罰僅為實現目的的一種手段，教化才是精髓。刑法作為公法，本身即具有嚴酷性：資格刑、自由刑、生命刑且造成的刑罰后果具有不可逆性。當某一違法行為可用其他部門法加以評價，產生與刑法評價相同的教化公眾的效果時，何不用相對寬和的其他部門法呢[1]？嚴酷的刑法并非是解決任何問題的良策，其也有效力達不到之處。所以刑法的適用須嚴謹，入刑標準應予以嚴格化。

三、刑法謙抑性的具體適用

（一）罪刑法定原則是其的具體化

罪刑法定原則首次以刑事立法形式予以確定是在1810年的《法國刑法典》中，對罪刑法定原則的經典概述即為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。現行刑法已實現了犯罪法定化，即對犯罪的概念、構成要件等予以明確的規定；與此同時，罪刑法定原則要求絕對禁止刑法溯及既往，我國在刑法的溯及力上堅持“從舊兼從輕”原則，嚴控入刑門檻。

（二）違法阻卻事由

刑法中的犯罪須具備三個特征，即社會危害性、刑事違法性、應受懲罰性。當某一反社會行為侵犯了刑法所保護的法益，不能僅僅依據犯罪構成要件對其進行是否入罪的評價，還應考慮到是否具備違法阻卻事由，考量因素如刑事責任，即行為人是否達到刑事責任年齡，是否具備刑事責任能力；正當防衛；緊急避險。由于在這些情形下，或者行為人在主觀上無犯罪故意，或者該種行為雖在客觀上符合犯罪構成要件規定的行為形式，但由于該行為在本質上不具有社會危害性，未侵害刑法所保護的法益，所以對此類行為應作“出罪”評價。

（三）入罪存在量限——社會危害性

（1）反社會行為實施次數。根據“犯罪成本論”當犯罪成本大于犯罪收益時，行為人實施犯罪行為的意愿即降低；當犯罪成本不大于犯罪收益時，行為人實施犯罪行為的意愿即增加。基于該定律，當某種反社會行為[2]被普遍性的多次實施，即證明該類行為的犯罪成本小于犯罪收益，會激發行為人的犯罪欲望。基于“量”與“質”之間量變引起質變的辯證關系，當某種反社會行為被反復多次實施相較于單次實施而言，其惡性程度要嚴重。因此，當某一違法行為一次實施或許只處以行政處罰，但多次反復實施某一違法行為即符合入罪標準[3]。如對多次盜竊的，即二年內盜竊三次以上的，不論盜竊數額大小，均構成盜竊罪。而對未達該規定次數標準的盜竊行為，當符合《治安管理處罰法》的相關規定時，則用其加以規制，予以行政處罰。

（2）社會危害性程度。違法行為都會具有社會危害性，但真正決定能否對該違法行為做出入刑的考量評價標準卻在于該違法行為的社會危害性程度。刑法的保障法性質，決定了其是保障其他部門法得以實施的最后屏障，其只是作為維護社會秩序的最后的司法力量。所以刑法的使用，相對于其他對某一違法行為予以規制并可達到相同規制效果的其他部門法而言，不能“喧賓奪主”。

對于飲酒后駕駛機動車的行為，應依據《道路交通安全法》予以行政處分；而對于醉酒駕駛機動車的行為，已觸犯刑法，構成危險駕駛罪。飲酒異于醉酒，醉駕者相較于飲酒駕駛者，前者的自我判斷能力及自我控制能力減弱，對公共安全造成的威脅加大。對于侵犯公共秩序的聚眾斗毆行為，應對實施斗毆行為的參加者予以區別評判：對其中起到“提綱”作用的首要分子和其他積極參加者，予以刑事處罰；對于一般參加者則依據治安管理處罰條例追究行政責任。這是因為前一類主體在聚眾斗毆中起到“領袖或軍師”的重要作用，對于斗毆行為的發生起到激化、促進和煽動作用，對于參加人員的主觀層面上起到強化犯意的作用，其主觀惡性較一般參與者大，導致其行為造成的社會危害性程度較高。

刑法的謙抑性作為刑法的一項基本原則，處于總綱的統領地位，對罪與罰規則標準的設置起到引導規制作用。針對當下動輒呼吁將某一類違法行為入刑的思維模式，應用謙抑性原則加以疏導，推動“去刑化”的持續性發展。

參考文獻：

[1]陳興良.刑法哲學.中國政法大學出版社.1997.

[2][3]孫戰國.犯罪化基本問題研究.中國法制出版社.2013.

作者簡介：

李善芝（1992.02～），女，山東臨沂人，遼寧大學法學院在讀研究生。