淺析我國酌定不起訴制度的缺陷與重構(gòu)

劉艷會

摘 要：雖然現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪，但刑訴法中的酌定不起訴制度，賦予了檢察院事實上的審判權(quán)，這實際上違背了控審分離原則及未經(jīng)人民法院依法判決不得確定有罪原則。本文深入探討了我國現(xiàn)行酌定不起訴制度的理論缺陷與現(xiàn)實困境，并在此基礎(chǔ)上初步構(gòu)想了如何改革與健全酌定不起訴制度。

關(guān)鍵詞：酌定不起訴；審判權(quán)；司法審查；不起訴聽證

酌定不起訴，又稱相對不起訴或輕罪不起訴，是指檢察官在對案件進(jìn)行權(quán)衡后，對自己擁有的訴權(quán)的舍棄而決定不起訴的情形。我國現(xiàn)行酌定不起訴制度的法律依據(jù)是《中華人民共和國刑事訴訟法》第173條第2款：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”在我國起訴制度以起訴法定主義為主起訴便宜主義為輔的大背景下，酌定不起訴作為便宜起訴的產(chǎn)物，是法律的公正性及訴訟的經(jīng)濟(jì)性相互博弈的結(jié)果，它不僅關(guān)涉到被不起訴人、受害人的切身利益，還關(guān)涉到法院審判權(quán)和檢察院自由裁量權(quán)的問題。因此，其立法及適用上的任何偏頗都足以動搖法律的權(quán)威性和神圣性。下面本文就我國酌定不起訴的缺陷與完善談一點管窺之見，就教于同仁。

一、現(xiàn)行酌定不起訴制度的理論缺陷

從法理上看，我國刑事訴訟法第173條第2款存在以下問題：

（一）檢察院被賦予了實質(zhì)上的審判權(quán)，造成審判權(quán)的分割

在1996年我國修訂《刑事訴訟法》時，就宣布廢除原79《刑事訴訟法》中的免予起訴制度，理由是檢察院在作出免予起訴決定之前有一個有罪判定的先前行為，即先定罪后免訴，這實際上是行使了本應(yīng)由法院行使的定罪權(quán)。修改后的《刑事訴訟法》將免予起訴制度的“合理”內(nèi)容并入了不起訴，成為不起訴的一種情況，即現(xiàn)在所說的酌定不起訴，這其實是一種“換湯不換藥”的做法，檢察院的事實審判權(quán)并未得到剝離：

首先，該條適用的第一個條件是“犯罪情節(jié)輕微”，即以犯罪嫌疑人的行為已構(gòu)成犯罪為前提，那么由誰來判定？當(dāng)然是檢察機(jī)關(guān)自己，其根據(jù)刑法總則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件來斷定犯罪嫌疑人的行為是否為犯罪并結(jié)合分則的相關(guān)內(nèi)容確定具體罪名，這是定罪權(quán)的行使；其次，該條適用的另一個條件是“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，這就要求檢察機(jī)關(guān)在已認(rèn)定犯罪的基礎(chǔ)上綜合考慮犯罪目的、動機(jī)、影響等情節(jié)，得出是否應(yīng)適用刑罰的結(jié)論，這是量刑權(quán)的行使。由于定罪、量刑是審判權(quán)的重要體現(xiàn)，故檢察院此時被賦予了事實上的審判權(quán)，違背了控審分離的原則。

（二）違背了未經(jīng)人民法院一發(fā)判決不得確定有罪原則

我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”這一規(guī)定源于西方國家的無罪推定原則，具體含義是：在未經(jīng)人民法院依照法定程序作出生效判決前，不得確定犯罪嫌疑人和被告人有罪或?qū)⑵湟暈樽锓浮?/p>

那么酌定不起訴是不是一種有罪認(rèn)定？其法律效力又如何呢？筆者認(rèn)為，酌定不起訴應(yīng)看為是一種有罪認(rèn)定。理由如下：一是雖然司法實踐中絕大多數(shù)案件必須經(jīng)過法院的判決才能確定有罪，但這并不完全排除檢察機(jī)關(guān)依照《刑事訴訟法》規(guī)定享有的酌定不起訴的定罪權(quán)。雖然檢察機(jī)關(guān)的這種不起訴決定確非終局性的裁定，在其受到制約、監(jiān)督程序的限制后，案件還有重新啟動審判程序的可能。但是就此終結(jié)、不再進(jìn)入審判程序并發(fā)生實際法律效力的酌定不起訴，則具有對犯罪嫌疑人定罪的實體效力。二是雖然檢察機(jī)關(guān)酌定不起訴的定罪權(quán)也有可能發(fā)生更改，如案由可能改變、有罪可能變?yōu)闊o罪，但這種終局性的法律后果與法院判決發(fā)生既判力后那種再通過申訴，按審判監(jiān)督程序發(fā)生的后果應(yīng)該說是極其類似、殊途同歸的。因此，酌定不起訴得到了被不起訴人有罪的法律效果，違反了未經(jīng)人民法院依法判決不得確定有罪原則。[1]

（三）對被不起訴人的法律救濟(jì)不足

被害人作為遭受犯罪行為直接侵害的人，如果人民檢察院的不起訴決定不當(dāng)，必然會使其利益得不到應(yīng)有的法律保護(hù)，為此法律為其設(shè)置了充分的自我救濟(jì)途徑。在筆者看來，既然酌定不起訴是一種有罪認(rèn)定，那么在關(guān)乎被害人的利益的同時也關(guān)乎被不起訴人的切身利益，故法律對被不起訴人也應(yīng)當(dāng)給予相當(dāng)?shù)姆删葷?jì)。[2]但在現(xiàn)行刑事訴訟法中，由于檢察委員會是決定案件的最高決策機(jī)構(gòu)，被不起訴人的申訴通常又會送交到作出酌定不起訴決定的檢察委員會來處理，因此，這條救濟(jì)途徑在實踐中已失去意義。

二、我國酌定不起訴制度的重構(gòu)與完善

鑒于酌定不起訴制度在我國構(gòu)建和諧社會進(jìn)程中的重大作用及其在司法實踐中適用率低下的現(xiàn)實，十分有必要在本次的修訂活動中予以健全與完善。具體可從以下幾個方面進(jìn)行考慮：

（一）法院應(yīng)對酌定不起訴予以司法審查，經(jīng)法院認(rèn)可的酌定不起訴方可生效

如前文所述，酌定不起訴是一種有罪認(rèn)定，是檢察院行使了事實上的審判權(quán)，而檢察院的公訴權(quán)作為一種行政權(quán)本身是不包括定罪裁判權(quán)的。因此，交由法院對酌定不起訴作出最終決定，符合審判權(quán)由人民法院依法獨立行使原則，可謂“名正言順”。同時，法官作為從事定罪量刑的專業(yè)人員，比檢察官更能準(zhǔn)確把握什么情況下“不需要判處刑罰或者免除刑罰”，從而對酌定不起訴起到一個監(jiān)督把關(guān)的作用。[3]

（二）設(shè)立不起訴聽證程序

從目前我國酌定不起訴制度的運(yùn)作程序上看，由承辦人審查、部門負(fù)責(zé)人簽署意見、檢察長或檢察委員會決定的程序，都是在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行，存在透明度不高的問題。[4]另外，在被不起訴人提出申訴但檢察院仍維持原不起訴決定的情況下，哪怕被不起訴人是無辜的，也只能被動接受此決定，沒有讓自己接受公正審判從而證明無罪的機(jī)會。這顯然是與法制社會的理念不符的。

事實上，近年來部分檢察機(jī)關(guān)所試行的不起訴聽證制度是一個很好的做法，完全可以考慮吸收到立法當(dāng)中來。不起訴聽證應(yīng)由兩個部分組成：

1.告知理由

即人民檢察院對于擬作不起訴處理的案件，在作出不起訴決定之前應(yīng)當(dāng)向被害人及犯罪嫌疑人說明不起訴的事實及法律依據(jù)，并告知其有申請聽證的權(quán)利和行使權(quán)利的期限。

2.聽取意見

聽證會由檢察官主持，其應(yīng)公正居中不得帶有任何偏見。聽證過程中檢察官應(yīng)廣泛、充分地聽取被害人及其訴訟代理人、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人、偵察人員及人民監(jiān)督員等的意見和理由，并在聽證筆錄的基礎(chǔ)上作出最終決定。這樣以來，一方面可盡量避免被害人事后就不起訴決定進(jìn)行申訴或向法院提起訴訟，另一方面也保障了被不起訴人獲得公正審判的權(quán)利。再者，使司法的透明度大大加強(qiáng)，確保了不起訴決定的公正性。

（三）適當(dāng)放寬酌定不起訴的適用范圍

此處的放寬當(dāng)然不是毫無根據(jù)的擴(kuò)大，而是通過對“犯罪情節(jié)輕微”作出適于社會需要的界定來放寬。目前，從世界范圍來看，非犯罪化、輕刑化以及刑罰個別化是一個共同趨勢，因此再按照罪名輕、犯罪情節(jié)輕的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)來把握酌定不起訴似乎已經(jīng)不合時宜。筆者認(rèn)為，“犯罪情節(jié)輕微”應(yīng)是在考慮了犯罪嫌疑人主觀惡性、是否有免除刑罰情節(jié)、有無再犯可能、對公共利益的影響等諸多因素后對案件的一個整體評價，與罪名的輕重沒有必然聯(lián)系。檢察官不應(yīng)拘泥于從輕罪中找“輕微”，這樣才符合酌定不起訴的立法初衷，全面貫徹刑罰個別化的刑事政策。

酌定不起訴是一項重大的權(quán)利，同時它也是一把雙刃劍。適用得當(dāng)有利于實現(xiàn)司法資源的高效配置，適用不當(dāng)甚至濫用則會給社會帶來災(zāi)難性的后果。因此我們在強(qiáng)調(diào)對酌定不起訴權(quán)監(jiān)管的同時，還要不斷總結(jié)實踐中的經(jīng)驗，從制度上去完善它，從而使其發(fā)揮其應(yīng)有的價值。

參考文獻(xiàn)：

[1]彭東，張寒玉.檢察機(jī)關(guān)不起訴工作實務(wù).北京：中國檢察出版社，2005.

[2]陳光中，[德]漢斯—約格·阿爾布萊希特.中德不起訴制度比較研究.北京：中國檢察出版社，2002.

[3]卞建林，劉玫.外國刑事訴訟法[M]，北京：人民法院出版社，2002.

[4]姚莉.刑事訴訟法學(xué).北京：北京大學(xué)出版社，2008.