論性自主權的權能

鄭錚

摘 要：性利益之所以有成為民事法益的必要，在于對性利益主體具有相當重要性和稀缺性，這種利益之重要和稀缺，不以民法保障則無民事救濟。而性利益由民事法益上升為民事權利，在于其還具有社會普遍認可性，在社會交往中，性利益的普遍需要成為常態；性利益的防御性從本質上就要求其需要某種權利救濟途徑，而法律成為其唯一可選項；性獨立尊嚴權和性自由結合權之權能明確性為性利益由民事法益上升為民事權利提供了重要的條件。

關鍵詞：性自主權性獨立尊嚴權性自由結合權婚內強奸一；性利益成為民事法益的必要性

一、學理的主要觀點

關于性自由能否成為法益，有學者提出了“間接侵害婚姻關系”的概念，并在起草的法律建議稿中得以體現，楊立新教授在《中華人民共和國侵權責任法草案專家建議稿》第51條規定中認為，若配偶外不特定第三人侵害配偶身體健康，致使配偶無法正常應用性功能，他方配偶可以就配偶間性利益遭受損害為由，要求侵權人賠償精神損害撫慰金。①由此，依照上述觀點，該條文中有四個要點值得注意：①被侵權人自身對于侵權人的侵權損害之請求救濟權與被侵權人的配偶侵權損害賠償請求權此兩項權利并不構成競合，而是兼而有之，因為此兩者的請求權基礎并不一致，一個是被侵權人的身體權或健康權，另一個則為被侵權人的配偶的請求權基礎則為配偶間性利益；②請求對象為配偶外其他侵權人，配偶對配偶的性利益侵犯并不在該條文內容范圍內；③侵犯配偶的性利益之行為不以過錯為要件，即只要此侵權行為致使配偶無法正常享受到性利益，該侵權行為即宣告成立；④值得一提的是，依照該條文推定，只有在被侵權人處于婚姻持續狀態，且被侵權人本能夠正常享受性利益時，這種侵害性利益之侵權行為才可成立，否則被侵權人婚前被侵權而無法正常行使性功能，婚后其配偶應無該請求權基礎。

二、關于性利益與法益之關系的思考

筆者贊同上述觀點關于將性利益上升為法律所保護的利益的必要性，但是認為上述觀點對于性利益的保護依然不足，理由如下：

（一）上述觀點認識到了社會生活中“性利益”的客觀存在性以及保護的必要性

社會生活中存在著各種各樣的利益形態，但是并非每一種利益都能得到法律的認可和保護，只有那些具有“稀缺性”、“對主體重要性”的利益，才能轉化為法益，進而在一定的條件下進化為權利。②一方面，性利益對主體的重要性自不待言，性利益的核心部分為性保有尊嚴的利益和性自由結合的利益，而且性利益并不局限于這兩部分，缺乏性利益則主體無法具有“人之為人”的可能，另一方面，其稀缺性體現為性對象的稀缺，在目前的一夫一妻制婚姻關系下，對于一般人而言，許多人一生的性對象往往只是婚姻關系中的配偶一方或是同居關系中的同居一方，不再存在其他人，這樣情況下，主體如何處理性利益就顯得極為關鍵，因為性利益的實現大多時候還需要依賴性對象的行為。

（二）上述觀點關于性利益的外延不周全

（1）保護對象不周延。不婚主義者、同性戀者、雙性戀者等非婚社會主體增多以及少數民族特殊的性活動比如摩梭族保留下來的走婚制度，性活動對象不再一定是婚姻關系對象，而是其他主體可能性和現實性大大增加。那么這些人員的性自由利益難道不保護了嗎？顯然不是，準確來說，婚姻關系也許是針對第三人能夠對性自由利益保護最為充分的民事法律關系，因為它的公示性最為明顯。而非婚的自然人的性利益也具有獨立性，其與婚姻關系中的自然人的性利益平等，自然也是需要法律一體保護。

三、性自主權之必要性

在我國《刑法》和《婦女權益保障法》中都有體現對性權利的保護，但是性權利是否被列為民事權利加以保護，學術界多有爭議。對于性利益作為法益來保護從上述論述可以看出是必要的，那么這一法益能否上升為民法所保護的民事權利，成為一項具體人格權呢？筆者認為可以參考以下條件：

（一）具有社會一般認可性

民事權益成立的前提，如前文所述，社會上利益形態繁多，不是所有利益都能得到社會認可，只有那些具有“稀缺性”和“主體重要性”的利益形態才能成為法益，進而成為法律權利所追求的特定利益。而要成為法律權利中的民事權利，除了上述“稀缺性”和“主體重要性”，而性利益上升為性自主權這樣一項民事權利自然也是需要社會所廣泛認可。性利益是每個自然人都需要面對的生理和精神問題，《孟子·告子》寫到：“告子曰：‘食色，性也。”③正如上文所言，性利益涉及到人的本性，涉及面廣泛，是重要的利益問題，自然會受到社會廣泛認可，自然需要以法律的形式加以明確。

（二）法律明確保護之必要

有學者認為認為性利益屬于消極的民事權益，不具有絕對權的性質，也就不為《侵權責任法》所保護，關于性利益的權益救濟可以在現行的相關法條中尋找到請求權的基礎。③從上述觀點可以看出，一方面認為性利益需要法律保護，但另一方面反對上升為人格權的民事權利。其實不然，我們換個角度，從刑法的角度可以發現，關于性自主權利的保護在我國《刑法》第236條和第237條之規定就看出，法律對于性自主權利的權利救濟已然確定下來了，只不過規定在了刑法而沒有規定在民法中。陳瑞華教授認為，犯罪的基本屬性具有社會危害性和私人侵權性的雙重屬性，他還進一步說明：“一個強奸案件，如果只強調其社會危害性，而忽略被害人受到的身心傷害，這樣的研究是不是已經脫離了我們的生活常識和經驗了呢？”④而這里的私人侵權性，從民法角度來講顯然就是性自主權作為絕對權受到了民事侵犯的特性，也就是說，性自主權作為民事上的人格權應該是要被法律所承認，否則無論從刑法還是從民法的角度而言，受害人在性自主權受到侵犯只是得到刑法的保護，卻喪失了民事權益的救濟，于法于理皆不合。

四、性自主權之反向論證

（一）性自主權獨立人格權化之障礙

部分學理觀點認為性具有私密性，這意味著一旦確立起這一權利要想保護到底是顯然不可能的，很多時候一方面由于對性自主權利的侵犯是短促的，比如性騷擾和猥褻這種不發生性交的性權利侵害的行為，很多時候受害人很難獲得證據來舉證抑或基于其他原因不敢舉證，另一方面盡管受害人有能力舉證，但是受害人常常基于羞恥也不愿提及性自主權受到侵犯的事實，從而無法獲得法律保護。因此，列舉性自主權為一項民事權利意義不大。另外，還有人提出性自主權在一些方面也很難有效保護受害人的權利，最典型的例子便是婚內強奸，受害人的性自主權如何得到認定并受到法律保護？

（二）婚內強奸之情形下的性自主權

對于婚內強奸而言，目前屬于學術界特別是刑法學的長期爭論不休的議題，筆者認為在民法上對于婚內強奸應入法保護，從而彰顯性自主權的權益。理由如下：

婚姻關系既是對抗第三人干涉婚姻雙方的性權利的保障，也是就婚姻雙方而言相互有對對方主張性權利和對對方承擔性義務的法律關系，性義務包括應配合配偶發生性關系的積極義務和不愿與他人發生性關系的消極義務的內容，這是一個義務的兩個方面。因此，婚姻關系的存續對于性自主權權利主體的影響就在于性自主權有半克減性，⑤但這并不意味著配偶能夠隨意侵害性權利主體（筆者認為此處性權利主體應該包括所有性別，不局限于男性和女性，以彰顯民事主體平等）的性自主權。

有學者認為有條件肯定說不符合刑法上的強奸罪之一般構成要件，特別是第二個要件，認為這一要件是屬于無端添加的，有兩罪論之缺陷。⑥然而，正如上文所言，一方面婚姻關系中性自主權的半克減性，不能隨意認定配偶一方侵犯另一方的性自主權，否則會不當限制配偶的配偶權利；另一方面，第二個要件是屬于充分要件而不是必要要件，只有在難以認定是否侵犯權利人的性意愿時才可采用來加以判斷是否屬于婚內強奸，以此體現法律之嚴謹。

注釋：

①楊立新：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第154頁。

②《孟子·告子上》_文化中國__中國青年網

③高圣平、管洪彥：《侵權責任法—典型判例研究》，中國法制出版社2010年版，第14頁。

④陳瑞華：《論法學研究方法—法學研究的第三條道路》，北京大學出版社2009年版，第123頁。

⑤郭衛華：《論性自主權的界定和保護》，載《法商研究》2005年第1期。

⑥冀祥德：《論婚內強奸法律救濟—從《婚姻法》修改價值取向之視角》，載《政法論壇》2002年第6期。

參考文獻：

[1][美]美國法學會：《美國法律整編·侵權行為法》（美國侵權法重述第二次），劉興善譯，臺北司法周刊雜志社1986年版。

[2]李銀河：《性的問題·福柯與性》，文化藝術出版社2003年版。

[3]楊立新：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版。

[4]楊立新、朱呈義：《新版以案說法—侵權法篇》，中國人民大學出版社2005年版。