淺析城管執法法理分析

摘 要：本文筆者從法理角度對城管行政主體資格及其行政行為、“暴力行為”現象中的價值沖突以及區分暴力執法與單純暴力行為以分清職務行為和個人行為分析，以明確權責，平衡個人權利保護和社會秩序價值之間關系，更好地維護公民權利。

關鍵詞：城管；暴力執法；職務行為；個人行為

一、城管行政主體資格辨析

依據我國《行政處罰法》第十六條：“國務院及國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關決定有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。”這是“城管”即“城市管理綜合執法部門”產生的法律依據。然而嚴格地說，《行政處罰法》并未明確授權給城管，而且憲法和法律依據相關的法規也未明確授權城管為行政機關，進一步說“城管”甚至只是一個代表性的稱謂而非法定的名稱，甚至各地對于“城管”的稱呼都不統一，由此看來“城管”遠非法律意義上的行政機關。但是，城管卻事實上行使著行政權力，管理行政事務，成為了一種行政執法實踐在全國各地實行，這就使城管雖然缺乏法律授予的明確的行政主體資格，但成為了事實上的行政主體，并在司法活動中得到認可，成為行政訴訟之被告。[1]

城管作為“先天不足”而實踐出來的行政機關，其作出的執法行為也理應納入行政法及其相關法律進行規范和限制，明確其權限和責任，以分清哪些是職務行為，哪些不屬于職務行為，然而城管本身主體資格就存疑的前提下，其法律上的權責規定更是缺乏、城管執法方式的“曖昧不清”，造成了如今城管執法之亂象和困境，因而有城管“打人”屬于職務行為還是個人行為之爭論。總的來說，筆者認為城管執法過程中“打人”屬于職務行為還是個人行為不能一概而論，依據“法不授權即越權”來說“打人”不是法律授權給城管的執法方式，一般來說應屬個人行為，但是不排除有執行職務過程中傷人的現象發生，下文將詳細展開，此處不贅述。

二、城管暴力執法的法理分析

有論指出城管暴力執法從法理上看是人性的沖突導致的不法，城管以管理者自居，認為自己具有法律授予之權力，對行政相對人的違法乃至抗法的行為理所應當享有施行“強制措施”的權力，乃至侵犯相對人的人身權利也在所不惜，于是就出現了“暴力”現象。筆者認為，城管暴力行為是人性的沖突或者利益的沖突，實質上是也并非“城管”這一群體和攤販的沖突，本質是民眾不同利益需求的沖突，城管恰好處于沖突交匯點上，加之有“暴力”現象這樣激化矛盾的現象發生，使“城管”被推上了這一矛盾的風口浪尖，真正問題的根源被公眾所忽略。

宏觀上來說，從法的價值看，城管打人實際上是自由價值與秩序價值之間的矛盾，進一步說是個人追求基本生存保障和發展的自由與維持社會正常秩序之間的矛盾，這是從個人與國家之間的關系來看。另外，例如攤販亂擺攤檔或者影響沿街衛生、堵塞交通的行為，本質上也侵害了他人的自由（通行自由、沿街住戶出行或者良好住宿衛生環境的自由），這里也涉及了同一位階價值的沖突。一般來說自由大于秩序，同時行政執法過程中還應遵循比例原則[2]，因此城管維護正常交通秩序和市容市貌本無可厚非，雖然執法沒有嚴格意義上的法律依據，但是事實上如果能正當合理履行了職責，是職務行為，而“暴力”無疑超出了維護秩序之必要，違反了比例原則，過度侵害了自由甚至侵害了公民生命和健康權利。恰恰是自由與秩序價值之保護的平衡點難以把握，再加上各地實際情況乃至個人情況均不相同，城管執法的尺度及方式一直難以形成統一的規范，更難見諸法律條文之上，然而，筆者認為行政執法過程中應當適用或者遵循價值位階原則，同時具體行為時應當考量是否超過了必要性，是否遵循了比例原則。

三、城管“暴力”執法行為之性質辨析

對于城管的“暴力”行為屬于何種性質有不同的說法：有人認為城管“暴力執法”的行為屬于職務行為，因其是在行政執法過程中行使職務發生的行為；有人認為是屬于城管隊員個人行為，因為“法無授權即違法”，“暴力”手段顯然不是法律授權城管執法的方式，承認其是職務行為無疑將暴力執法合法化，相似的還有論提出執法者既已被賦予“城管”這一角色，應該作為“法律工具”并指出法律已為其劃定了一個“圈”，“工具”在“圈外”的行為顯然應歸為個人行為[3]；還有論指出城管“暴力執法”是一種行政事實行為[4]。

筆者認為以上說法各有道理也存在各自缺陷：

（1）認為城管“暴力執法”均屬職務行為，除“打人”不是法律授權的執法方式而不能歸入職務行為這一理由外，筆者參看相關案例后發現，不少案例是小販見城管到來之后撤離后，甚至是小販并未被城管隊員“抓現行”的情況下遭到圍毆，這里不存在抗法甚至在配合執法的情況下遭到毆打，難說是城管在執行職務行為，并不在城管執行城市綜合管理之職務的范疇。

（2）認為城管“暴力執法”一概屬于個人行為而非職務行為存在國家或者政府機關推脫責任之嫌，執法機關在履行職務過程中出現違法行為是無法回避的現象，即職務行為也存在非法行為，這里并不是將暴力行為合法化，而恰恰是確認違法之后，接受司法制裁，以此達到法律規制權力的目的，實現依法行政，這與公權力的法定性并不矛盾；而且城管執法過程中遇暴力抗法之時，雙方發生激烈的肢體沖突乃至互毆行為的情形亦不少見，這種情況下過失導致行政相對人受傷甚至死亡的，歸于個人行為顯然不合理。

（3）認為城管“暴力執法”是行政事實行為割裂了城管執法過程的主觀與客觀方面的因果聯系。如城管主觀上是意圖使行政相對人撤離區域，維護治安和秩序，但是意外情況下可能與相對人發生類似推搡等相對過激的肢體沖突行為，這里顯然是在行使職務行為，此行為具有法律上之目的性。

筆者認為，對于城管“暴力執法”行為應該區別對待以認定其屬于職務行為或個人行為，以明確責任承擔方式，對于“暴力執法”界定也應當廣義理解：不僅包括單方面毆打，還包括圍毆；不僅包括故意毆打行政相對人，還包括雙方發生肢體沖突情況下過失致傷或致死行為；不僅包括在執法現場過程中與行政相對人沖突的行為，也包括執法相鄰階段，如小販撤離以及小販未經營（有案例小販甚至在家中遭到恐嚇或者被城管隊員侵入住宅“執法”）的階段；除此之外還應參照刑法上的主觀形態認定行為之故意或者過失的要件引入分析“暴力執法”性質。具體而言可以分為以下情況討論：

（1）對于城管在執法過程中，對行政相對人實施暴力行為即以“執法”為目的的暴力執法，過程中出現毆打行政相對人或者在遇到暴力抗法或者雙方互有交鋒、互毆的情況下，致使行政相對人傷亡的，屬于城管在執行公務過程中造成的失職后果，應當認定為職務行為，并且構成了行政違法，國家應當承擔賠償責任。需要特別指出的是這里的暴力執法應當是以“執法”為目的，主觀上并非直接追求造成相對人傷亡（包括過失和間接故意的情形），而是為了執行職務“暴力”。在承擔責任上也應當區分過失和間接故意的情形，前者只有在重大過失并且造成嚴重后果（致相對人重傷或者死亡）的情況下，國家承擔賠償責任的同時考慮追究單位負責人的行政責任以及具體城管隊員或者直接責任人的刑事責任；而后者則應該一律考慮國家賠償責任和對直接責任人的刑事責任。

（2）對于暴力執法不是以“執法”為目的，如城管隊員故意“找茬”（或者以執法為由收取保護費）等不是以正當城市管理執法為出發點或者假借執法掩蓋其報復傷害相對人的情況下，即直接故意并且就是為了傷害行政相對人的，這與純屬施行暴力無異，應當認定其為個人行為，承擔相應的民事賠償責任和追究其刑事責任。

需要指出的是：其一，以上兩種分類“暴力”均出現在執法過程中，區別在于城管“打人”是目的還是手段，不能因為一概認為職務行為就是合法行為，兩者并不等同，例如法官在履行裁判職責的時候枉法裁判，法官確實在履行其職務，但由于不依法辦事違反法律而認定為違法行為，類似的城管實行職務行為中為了強制執行而出現過當，“暴力”即是違法行為，具備行政主體資格的機關承擔賠償責任。其二，有論認為國家賠償在司法實踐中詬病甚多，如耗時長、認定程序復雜及賠償數目不理想等，導致救濟效果不佳[5]。客觀上我國國家賠償制度建立時間不長，相關制度有待完善，但是這不能成為回避適用國家賠償制度的理由，解決的途徑應是簡化司法認定程序，同時完善國家賠償制度，設置一些傾向保護行政相對人的程序，如參照民事訴訟法的先予執行、一定條件下免費律師援護制度等，加強外部監督，維護相對人的合法權益。

（3）對于城管在執法之相鄰接的階段實施的“暴力”行為，如小販撤離或者配合執法包括執法結束之后（如帶回單位處理過程中毆打相對人），不應認定為執法行為，更非職務行為，而是純屬暴力傷害相對人的個人行為，應當承擔相應的民事賠償責任和追究其刑事責任。

四、結語

城管“暴力”行為是客觀存在于我國社會轉型時期之社會現象，其根源在于若是群體的生存保障，如果對于該弱勢群體民生問題解決不了，城管將有執不完的法，生存自由和秩序價值的矛盾也難以緩和解決，城管執法終將難以承受這樣的重責，甚至可能異化為腐敗和暴力的溫床，使城市管理問題解決進程南轅北轍。同時這也是我國推進依法行政、依法治國進程中課題之一，從法治角度來說，城管本身作為行政主體資格瑕疵，行使行政權力方式亂象叢生，容易滋生侵犯公民權利的土壤，也是源于立法規范的“曖昧不明”。因此，筆者認為，長期目標應是探索建立規范城市執法的法律或者行政法規，短期內城管執法應當借鑒刑法上所說的謙抑性原則，加強外部監督，對于一些強制性措施或者對于行政相對人人身或者財產影響較大的限制措施進行嚴格的事前審核方可執行，可以考慮由公安機關介入監督或者執行。“打人”也應當在規章中或者城管內部規范中嚴格排除，執法過程公開透明并規定制裁措施，讓城管在“陽光”下執法。

參考文獻：

[1]范雪.城管打人的性質辨析.經濟與法，2011年第9期.

[2]卓澤淵.《法理學》.律出版社，2009年7月第一版.

[3]陳芳.城管打人行為的法理分析，青年文學家，2011年第20期。

[4]唐梅玲.城管打人是一種行政事實行為.法制博覽，2012年11期第258頁.

[5]范雪.城管打人的性質辨析.經濟與法，2011年第9期.

作者簡介：

朱力克（1990～），男，漢，籍貫：廣西玉林人，四川大學法學院，學位：碩士，研究方向：訴訟法學。