論網絡游戲源代碼侵權之訴中的訴訟策略

劉敏

摘 要：在網絡游戲源代碼構成實質性相似的認定標準存在差異和模糊性的情況下，原、被告如果能準確運用訴訟策略和抗辯技巧將大大提升勝訴的把握。通過研究關于源代碼侵權的民事訴訟案例，可以總結出原告在初步證據的提交、申請證據保全、申請鑒定和舉證上的訴訟策略以及被告可運用的權屬抗辯、不侵權抗辯和對鑒定的抗辯等抗辯技巧，對于源代碼侵權訴訟中雙方當事人權利的保護具有一定的實踐參考價值。

關鍵詞：網絡游戲；源代碼；訴訟策略

中圖分類號：D915.2 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）19-0194-03

盡管網絡游戲類型多樣，運營游戲最核心的都是游戲源代碼。網頁游戲研發人員大多認為：“源代碼是一個游戲公司的命根子。”對于游戲軟件的侵權一般是通過接觸、復制、剽竊源代碼，通過抄襲源代碼短期內研發出一款新的游戲，但是新游戲在游戲界面、人物形象、NPC、道具、技能、地圖等方面可能與被侵權游戲完全不同，使人難以察覺到侵權的痕跡。在當前游戲軟件抄襲、山寨盛行的背景下，本文適時探討了當游戲軟件遭受侵權時權利人應當如何有效地運用訴訟策略維護自身的計算機軟件著作權或商業秘密，以期能對網絡游戲源代碼的保護提供有益的思考。

一、網絡游戲源代碼侵權的訴訟現狀

通過研究較為典型的源代碼侵權的民事訴訟案件，根據案由可分為：（1）著作權侵權之訴；（2）侵害商業秘密之訴；（3）一并提起的訴訟，包括軟件著作權侵權、不正當競爭一并提起和軟件著作權侵權、侵害商業秘密一并提起這兩種情況，少數當事人為了提高勝訴的把握，會將著作權侵權、侵害商業秘密、不正當競爭一并作為訴訟事由。當然，如果沒有足夠證據而采用這種方式起訴的不利后果是將引起法官的反感。由于有著作權法的明文保護，當權利人認為源代碼被非法復制、抄襲、修改時，主要提起著作權侵權之訴。同時，當存在侵犯計算機軟件著作權與侵害商業秘密的競合行為時，一并提起軟件著作權侵權之訴和侵害商業秘密之訴更能全面地保護權利人的商業利益。

經過篩選，近十年來涉及游戲軟件源代碼侵權的案例共12個，這12個案件中原告的訴求均得到了法院的支持。其中：（1）針對手機游戲的侵害商業秘密案件有2個，其中一案是和著作權侵權、不正當競爭一并提起的案件，該案申請了鑒定，經比對源程序相同或相似的約占1.3%（鑒定結果：源程序相同或者相似的行數約為190行，約占被告軟件源程序（約14 740行）的1.3%）。（2）針對網頁游戲的著作權侵權案僅有1個，該案法院查封復制了被告的相關代碼，申請鑒定后，鑒定機構對被告的源程序編譯失敗，但存在一定數量的、內容完全相同或基本相同的程序文件，認定實質性相同。（3）剩余的案件均是針對單機游戲提起的著作權侵權訴訟，共有9個，這些案件雖未進行源代碼的比對鑒定，法院依然認定了侵權。如在中藝公司與鑫宇公司著作權糾紛案（詳見[2011]穗中法民三終字第34號案例）中，法院認為，鑒于游戲軟件自身的特點，兩個獨立開發的計算機游戲軟件，其運行界面、人物、音效等完全相同的可能性幾乎為零。若要刻意模仿則實現外觀完全相同的難度也很大。所以，法院推定雙方軟件源代碼相同，是復制與被復制的關系。

二、網絡游戲源代碼侵權訴訟中的證據提交問題

“打官司就是打證據”，提起軟件源代碼侵權訴訟時，原告應當提交什么證據證明侵權以及是否必須提交源代碼作為證據等問題在民事訴訟案件中，仍存在一定的差異和模糊性。

（一）提交源代碼作為證據的必要性

目標程序的不同并不意味著源程序的不同，因此對計算機軟件是否侵權的判定，關鍵在于源代碼的比對。此外，最高人民法院早在《關于深圳市帝慧科技實業有限公司與連樟文等計算機軟件著作權侵權糾紛案的函》中確立了須“通過比較源代碼來認定軟件相同或相似”這一準則。因此，一般情況下，原告起訴被告侵權，應當主動提交源代碼進行比對鑒定，雖然這種比對必須交給鑒定機構進行，且要花費一定的時間和費用，但源代碼鑒定的結論是明確的、可預期的。但在源代碼侵權訴訟中，被告通常會尋找各種借口拒絕提交源代碼，或提交不完整的源代碼，或提交修改后或者更新版本的源代碼，從而使源代碼比對難以實施。

（二）舉證責任的分配

當法院要求進行源代碼的比對時，一般會出現這樣三種情況：（1）原、被告均提交；（2）原告提交源代碼，被告拒絕提交；（3）原告未提交。對于源代碼侵權案件中證據的提交，首先，原告要提交自身的源代碼用以比對鑒定，但實踐中原告亦不一定愿意主動提交源代碼，因源代碼是企業最為核心的商業秘密，提交鑒定可能存在泄露的危險。原告如無初步證據證明侵權，又未提供源代碼，雖能證明接觸，但無法認定雙方軟件是否實質相似，通常會以證據不足為由被駁回訴訟請求。原告在勝訴與源代碼保密方面仍需謹慎權衡利弊。如果必須提交源代碼，原告也會盡量減少人員對源代碼的接觸，如直接將源代碼交與鑒定機構而不經過法院。

前面提到，被告通常會尋找各種借口使源代碼的比對難以實施。如果法官嚴格刻板地認為，一定要通過比對源代碼才可認定軟件相同或相似的話，那么對原告將極為不利，因此在源代碼侵權的民事訴訟中，當原告能夠提供初步證據證明存在相同或相似之處時，法官會通過證據保全取得被告服務器、客戶端或軟件產品內的源代碼或目標代碼或者直接要求被告提供源代碼，此時被告拒不提供將承擔舉證不能的不利后果（依據的是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”）

（三）初步證據

前已述及，被告承擔舉證不能的不利后果的前提是有初步證據證明侵權。那么，什么是初步證據？在某侵犯著作權糾紛案（[2010]一中民終字第14256號案例）中，經比對雙方軟件有大量相同的文件，且包含標有原告名稱的圖形文件。雖未比對源代碼，但法院認為現有證據能初步證明雙方軟件實質相同，被告兩次拒絕提交源代碼應承擔舉證不能的不利后果。除此之外，計算機軟件表面相同的情況也可構成初步證據，如在志杰公司與聯新公司計算機軟件著作權侵權糾紛案（[2005]蘇中民三初字第0073號案例）中，法院經比對認定雙方軟件目標程序功能模塊組成相同，數據庫結構相同，運行界面表格結構、字體、圖案基本相同，雙方軟件中還存在相同的程序缺陷及相同的程序文件屬性標識，初步證據已經能夠證明雙方軟件實質相同。

（四）證據的提交

在上述的12個涉及游戲軟件源代碼侵權的案件中，針對手機游戲的2個案件，被告均拒絕提交源代碼，但通過證據保全取得了被告軟件的源代碼和文檔。針對網頁游戲的1個案件，法院查封、復制了被告的目標代碼，但后來對源程序的反編譯失敗了。可以看出，對于網絡游戲源代碼的侵權，被告傾向于拒絕提交源代碼進行比對鑒定。其余9個針對單機游戲的案件，原告大多到被告的營業場所（多為網吧或游戲場所）將游戲畫面進行比對，比對過程都會經過公證。如果兩款單機游戲的游戲名稱相同，游戲開始畫面的權利人信息相同，整個游戲的畫面布局、人物造型、場景設置也給人相同的感受，根據上述初步證據足以證明二者為同一軟件，法院認為無須進行源代碼的鑒定，從而直接認定被告侵犯復制發行權和信息網絡傳播權。

三、網絡游戲源代碼侵權案件中訴訟技巧

由于對于游戲軟件提起的訴訟主要為著作權侵權之訴，本文主要總結了著作權侵權之訴中的起訴策略和抗辯技巧，這些策略和技巧對于侵害商業秘密和不正當競爭之訴亦有一定的參考價值。

（一）起訴的策略

1.初步證據與證據保全。當發現游戲軟件被侵權時，原告首先要做的就是固定證據，立即通過公證取得被告軟件產品或對比雙方軟件，證明兩款游戲表面上相似或者整體上能夠給人相同的感受，初步證據要較為充分。提交了初步證據后，原告即應當馬上申請證據保全，盡管在法院實際執行過程中大多難以得到被告軟件源代碼，但被告隱匿、拒絕提交源代碼的行為會給法官留下不好的印象，法官可能會認為被告頗有“做賊心虛”之感。

2.申請鑒定。當提起軟件著作權侵權之訴時，原告僅依靠直觀可感受的表面上的初步證據來控訴侵權是不足夠的，根據著作權法和條例的規定，還要比對雙方軟件的程序（包括源程序和目標程序）和文檔才可認定侵權。所以，原告除了利用初步證據證明侵權外，最好申請源代碼的比對鑒定，若擔心源代碼的泄露，可要求鑒定人員簽訂保密協議或者自行采取一些保密措施。原告申請鑒定之后，應當主動提交源代碼并且積極促進鑒定程序的進行，如果由于原告方的原因導致鑒定程序的終止，大多情況下法官會做出對原告不利的判決。所以，原告可以積極利用鑒定意見來證明侵權，在許多案例中，即使鑒定意見未得出實質性相似的結論或者認為相同或相似的比例很小，法官依然可能認定侵權。

3.舉證策略。在前述案例中，有大部分案件都是根據原告提供初步證據證明雙方軟件相似，而被告如果拒絕提交源代碼、提交不完整的源代碼或者提交更新版本的源代碼進行鑒定，法院大多會判定由被告承擔舉證不能責任。因此，原告準備較為充分的初步證據后，即可申請鑒定，迫使提供被控侵權軟件的源代碼，如果被告不提供證據即須承擔舉證不能的責任。

（二）被告抗辯的技巧

1.權屬抗辯。在計算機軟件著作權侵權案件中，當原告控訴被告侵犯著作權時，原告首先必須證明自己是著作權人或得到著作權人的授權，此時被告可以提出多種抗辯，如抗辯：（1）原告非軟件權利人；（2）被告軟件系獨立自主研發而成，雙方軟件出現相同或者相似，純屬巧合；（3）原告的軟件程序不具有獨創性、早已進入公知領域或是開源代碼；（4）雙方軟件相同或者相似，是由于表達方式有限造成的。被告如果能在訴訟初期提出權屬抗辯，則可能導致原告訴權喪失，從而結束訴訟程序。因此，權屬抗辯是被告首先應當考慮的抗辯事由。

2.不侵權抗辯。著作權侵權的認定標準是“接觸+實質性相似”，所以實體抗辯主要是針對二者進行抗辯。首先，被告可想辦法證明未接觸過原告的軟件或無接觸原告軟件的可能性，軟件僅實質性相似而無接觸是不構成侵權的。其次，抗辯雙方軟件無實質上的相似。對于數據庫結構、運行界面、組織結構等介于表達與功能之間的內容是否受保護，在司法實踐中，仍備受爭議。因此，被告可以“原告提供的表面相似的證據不足以認定實質性相似”作為抗辯理由；當原告不愿意提供源代碼進行鑒定時，則可以“認定實質性相似必須比對源代碼，其他方面的相似均不能認定實質性相似”作為抗辯理由，對不愿提交源代碼的原告步步緊逼，如原告拒絕提交源代碼進行比對鑒定，法院一般會認定證據不足，從而駁回原告的訴訟請求。

3.對鑒定的抗辯。針對鑒定的抗辯包括程序性抗辯和實體性抗辯。程序性抗辯主要是針對鑒定程序和鑒定人員的抗辯，當鑒定結果不利于被告時，被告可細究鑒定程序是否違法，鑒定人員是否應當回避以及鑒定結論是否存在矛盾，從而申請重新鑒定或者削弱鑒定意見的公信力；實體性的抗辯包括對委托事項和鑒定意見的抗辯。首先，被告可以多加注意委托鑒定的事項，若委托鑒定的是應由法官判斷的法律問題而非事實問題，則可以要求不予認可該鑒定意見，而由法官做出判斷。其次，為了防止法官過度依賴鑒定意見，被告可以聘請游戲軟件領域的著名專家對鑒定意見做出進一步解釋，使法官分清涉案軟件的核心部分，提醒法官其他非實質部分的相似不應當認定為侵權。

[責任編輯 陳 鶴]