簡論美術作品維權

李存發

摘 要：美術作品是作者把自己的創作靈感以其嫻熟的技藝通過圖案、顏色、線條表現出來，形成一幅富于美感的圖畫，其被侵權時具有自身特點，即復制數量少、侵犯對象相對集中、侵權行為可能會帶有公益色彩等，其侵權責任基本屬于民事范疇。實踐中，通常會從侵權人是否是特殊主體、主觀上是故意還是過失以及侵權行為的情節、性質、動機、后果，是否營利、是否侵害公共利益等方面來確定侵權行為的危害度。對于權利人的賠償則應以一般賠償為主，以法定賠償為輔。

關鍵詞：美術作品；侵權；維權

中圖分類號：D924.41 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）16-0194-02

我國著作權法對美術作品的定義是：“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或其他方式構成的有審美意義的平面或立體的造型藝術作品。”美術作品著作權的表現形式與其他藝術作品不同，有其獨特的性質。著作權的核心在于對表達的保護，美術作品本身是對作者藝術思想的特殊表達，具體表現為繪畫或雕塑等，作者把自己的創作靈感以其嫻熟的技藝通過圖案、顏色、線條表現出來，形成一幅富于美感的圖畫。著作權法保護的正是作者這種獨創的靈感和高超的技藝。繪畫、雕塑、版畫莫不如此，二者不可偏廢。在司法實踐中確定作者著作權的時候一定要從這兩個方面考慮，只有這樣才能更為準確地確定著作權的歸屬。由于美術作品的存在特點和傳播方式不同于其他藝術作品，其被侵權時同樣具有自身特殊性，在此將這些特殊性揭示出來，以利于權利人適當維權。

一、著作權的確認是原告以司法手段維權的前提條件，如果不能以充分的證據證明原告對于訴爭作品的著作權，那么原告就缺少了維權的根本基礎

一般繪畫作品的著作權是以畫作上的署名人來確認的，這是著作權歸屬的一般原則。我國著作權法第11條第4款規定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或其他組織為作者。”《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第7條第2款規定：“在作品或制品上署名的自然人、法人或其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證據證明的除外。”

前述著作權歸屬的一般原則為我們解決復制仿冒作品提供了最基本的依據。一般情況下仿冒作品都是在原作已經存在，經過對原作臨摹成就贗品并且署原作者的名字，冒充原作以假亂真。這種情況一旦被原作者發現，原告提起訴訟的時候，要證明原告是訴爭作品的權利人并不困難，只要原告能夠取得贗品或提供贗品原件的線索，能夠讓贗品原件在法庭上出示，將贗品和原告的原作進行比對，依據前述歸屬原則確定原告的權利人地位。

另外的一種情況比較特殊，就是一位名氣比較小的畫家自己畫了一幅畫（自己創作而不是臨摹別人已有的作品）但是他不署自己的名字，署了一位名氣比自己大的畫家的名字。這種情況與前一種侵權行為不同的是前述侵權行為是對已有原作的仿冒，而我們現在討論的侵權行為并不是對已有原作的仿冒，是在沒有原作的前提下，侵權人自己創作的作品，只是署了別人的名字，并且被署名作者沒有創作過與該作品類似或相像的作品。在自己的畫作上署別人的名字肯定構成侵權，但侵權行為到底是侵犯了被署名作者的著作權還是姓名權？這種侵權行為的侵害對象目前在理論上還存在爭論。一種觀點認為侵權人侵犯的是權利人的姓名權。理由是著作權是基于創作作品之上的，沒有作品就沒有著作權，前面我們講過該幅畫作不是被署名作者創作的，因此被署名作者不能享有對該畫作的著作權。第二種觀點認為侵權人侵犯的是被署名作者的著作權中的署名權。因為著作權中的署名權應當不僅僅包括在自己創作作品上署名或不署名的權利，也應當包括不允許別人在不是自己創作的作品上署自己名字的權利。侵權人在實施侵權行為時其實不僅僅署了一個假名，同時也伴隨著模仿被署名作者的繪畫技巧包括畫風、畫法、細節處理手法等等，其最終目的是讓看到這幅畫的人誤認為是被署名作者的作品。整個畫作是一個整體，不應當把名字這幾個字單拿出來以界定侵權行為侵害的對象，而應當從侵權行為開始直到最后完成，從整幅畫作來界定侵權對象。作者同意第二種觀點。因為著作權說到底是權利人對其智力創作成果的一種權利。著作權人的著作權中的署名權類似于商品經濟中的原產地保護。它是作者在某一領域通過多年努力樹立的一個概念，在其概念的背后意味著同這一概念密切聯系的高品質或某種獨特風格和市場價值。著作權人的姓名就像是原產地保護標志一樣的概念。它已經不單單是一個名字或一個符號，而是在它身后意味著與之密切相連的巨大的市場價值的概念。

二、美術作品侵權行為的特點

美術作品由于其自身特點不同于文學作品或音樂作品，美術作品被侵權的形式也有其自身特點。第一，復制數量少，無論是文中前面提到的哪一種侵權行為侵權作品的數量都是極少的。因為美術作品是物以稀為貴，數量大了就不值錢了，除非是在畫冊中使用其數量都是極少的，不像文學作品和音樂作品大量被復制。第二，侵犯對象相對集中，侵權人試圖復制、臨摹、生產的大多是在美術界具有比較大的影響的畫家或雕塑家的。由于他們的作品在拍賣行或藝術品交易市場都具有極高價值，被侵犯的主體相比其他文藝作品更為集中。第三，侵權行為可能會帶有公益色彩。這是美術作品被侵權與其他藝術作品被侵權最為突出的特點。文學作品或音樂作品被侵權基本上不可能出現公益性侵權。我們講的公益性侵權是指侵權人是政府，是政府為了美化城市環境提升城市文化品位在建造城市雕塑時，侵犯了雕塑家的著作權。這種侵權行為不是商業行為，不具有營利性，是出于公益目的，所以我們把它稱作公益性侵權。公益性侵權只可能出現在美術作品被侵權當中，是一種非常特殊的侵犯著作權行為。

三、美術作品侵權行為的責任性質

我國著作權法第47條和第48條羅列了近20種侵權行為的不同表現形式，凡是發生了這些行為應當依法承擔民事、行政、刑事責任。其中，第47條規定的是承擔民事責任的行為和責任形式，包括但不限于停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。第48條規定的是可能承擔行政及刑事責任的情況，第48條相比第47條可以明顯看出責任形式和懲處力度都要大得多，直至追究刑事責任。

侵犯美術作品著作權的行為由于其自身特點復制數量少造成極其惡劣的社會影響的可能性極小，侵權行為造成的危害后果不會太大，一般情況下也不會危害社會公共利益，所以侵犯美術作品著作權一般來講侵權人不會承擔刑事責任，侵權責任基本屬于民事范疇。

四、美術作品侵權行為的認定及侵權程度劃分

美術作品侵權行為的認定與侵犯其他著作權的行為認定沒有區別，我們使用的法律大致都包括侵權責任法、著作權法及其實施細則和司法解釋。具體的侵權事實需要原告大量收集證據予以證明，這就要求原告或原告的代理律師盡可能運用法律允許的手段收集證據，采取各種方式將證據固定下來，比如以公證書的形式把圖像、錄影資料、網絡報道固定下來，對提升證據的證明力十分有好處。有時候我們還需要有關方面的專家對抄襲仿冒作品進行技術鑒定，從專業角度對侵權人行為進行鑒定，指出其侵權性質，并獲取鑒定結論，以利于將來供法官對事實的認定。

侵權行為的危害程度劃分是一件十分復雜而又專業的工作。每一樁侵犯著作權的行為都是各具特色千差萬別的，要將他們梳理劃分出不同的危害度，并且把這種危害度予以量化，將危害度大致相同的行為歸納為一類課以大致相同的懲罰，這種工作類似于刑法當中的量刑，一定要做到同罪同罰。既不能輕罪重罰，又不能重罪輕罰。

在司法實踐中通常會從以下幾方面來確定一個侵權行為的危害度，包括行為人的主體是否特殊、主觀故意或過失、實施侵權行為的情節、性質、動機、后果、是否營利、是否侵害公共利益等，掌握了這些情況后就可以以此為指引來收集證據，從以上各個方面去證明一個侵權行為的危害度。在這里我們把這幾方面大致做一個解釋。侵權行為人的主體特殊性是指侵權主體的非一般性，實踐中絕大部分案例我們見到的都是一般主體包括自然人、一般法人、社會團體，但極個別的案例會出現特殊主體比如政府成為侵權人。在這種情況下，我們認為應該更為“苛刻”地審查侵權行為的每一個細節，同等條件下對政府從重處罰。侵權人主觀的故意或過失是指侵權行為人的主觀惡意，是蓄謀故意還是大意過失可以明確反映出侵權行為人的侵權動機、目的，同時也看出其違法的惡意程度。主觀上是故意還是過失使我們考量一個侵權行為危害度的一個十分重要的因素。掌握了行為人的主觀方面再結合其實施過程中的具體情節、導致的損害后果、非法獲利狀況等，我們基本上可以確定這個行為的危害度。

五、美術作品侵權損失的認定

我國著作權法第49條規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償，實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。”這一法條是我們認定美術作品侵權損失的基本規范。這一條規范也確定了一個以一般賠償為主，以法定賠償為輔的賠償原則。一般賠償就是侵權行為給權利人造成的實際損失，包括直接損失和間接損失。實際損失難以計算的，以侵權人的違法所得給予賠償。有些情況下，以上權利人實際損失和侵權人違法所得的確都無法確定的時候，我們才可以適用法定賠償。這二者之間的關系是前者是一般后者是例外，只有前者無法適用時才可以考慮后者，絕不是由法官選擇適用。

以上原則在實踐中的貫徹并不是十分理想，在美術作品侵權案例中的適用顯得尤為突出。因為美術作品侵權案件很多時候情況極為復雜，權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不是很容易確定，但絕不是無法確定，在這種情況下大多數審判官為了省事直接適用法定賠償，在50萬元以下酌情判決就結束。筆者曾代理一起案件，由于侵權行為是非營利性的，甚至帶有公益性質，審理過程中原告提供了許多證據證明該侵權行為給原告造成的實際損失和侵權人的違法所得，但是法院均未予采信，最終還是使用了法定賠償在50萬元以下做了判決。筆者認為，在多數案件中50萬元的賠償根本無法彌補權利人的損失，甚至連維權的實際開支都不夠。因此，作者在這里重申前述原則的適用次序，并且要多角度理解權利人的損失，只要是權利人提出的合理的依據或計算方式，我們認為都可以用來確定權利人的損失，盡量適用一般賠償，盡可能減少法定賠償的適用。這對于打擊侵權、保護正版具有非常重要的現實意義。