現代法治的困境：均等化處置抑或差異化處置

郭星華　劉蔚

內容提要 改革開放以來，法律面前人人平等是現代法治建設中最常見的口號，但卻未被充分理解和認識。事實上，法律面前人人平等具有兩種內涵：一是應然層面不同社會主體地位的平等；二是實然層面針對不同社會主體的差異化處置。在現代法治建設進程中，我們往往強調應然層面的價值理念而忽視、否定了現實層面法律的差異化處置，造成了法律面前人人平等兩種內涵的嚴重背離，產生實然與應然之間的巨大鴻溝。從中國傳統律法、現代西方法律制度以及我國現行法律來看，法律的差異化處置一直存在。我們認為，現代法治建設中，應當在遵循法律面前人人平等的應然價值層面的基礎上，結合現實情況，給予法律合理的差異化處置以相應的正當性。

關鍵詞 法律面前人人平等 應然 實然 差異化處置 正當性

〔中圖分類號〕D90-052 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕0447-662X（2016）01-0105-06

2015年全國兩會期間，部分全國人大代表提出了關于盡快推動設立“襲警罪”的建議，再次將這個爭論已久的話題推到了輿論的風口浪尖。關于“襲警罪”的入刑，實際上反映了這樣一種意見，即將襲警行為從現有妨礙公務罪中單獨列出來，警察與其他國家機關工作人員區別對待，并對襲警行為加重處罰。換句話說，同樣是執行公務，襲擊不同的執法主體，受到的法律制裁是不同的。這引申出近來我們頗為關注的一個現實問題：法律的差異化處置是否具有正當性，是否與“法律面前人人平等”這一法律適用的基本原則相悖？

一、法律面前人人平等：兩種內涵

我國《憲法》第三十三條規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！爆F行《刑法》第四條也明確規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”這即是我們所熟知的“適用刑法平等”原則。但是，法律面前人人平等到底意味著什么，這是我們理解法律差異化處置是否具有正當性的關鍵所在，也是首先需要厘清的問題。

我們認為，法律面前人人平等有兩種內涵：一是應然的價值層面，即法律將所有社會成員都視為平等的社會主體，都具有平等的法律地位；二是實然的現實層面，即法律本身規定不同社會主體具有不同的權利和義務，如若觸犯法律須受到相對應的處罰。這樣的解釋實際上反映了兩種不同的歷史脈絡和主張。

1.法律面前人人平等的應然內涵

近代西方隨著文藝復興、宗教改革運動以及資本主義萌芽的出現與發展，及至17、18世紀興起的資產階級啟蒙運動，歐洲資產階級為了打破封建貴族的等級特權和天主教會的宗教權威束縛，英國的洛克、法國的伏爾泰、盧梭等啟蒙思想家們提出了自由、平等的思想。作為資產階級革命的思想先驅和代表人物，洛克認為：“人類天生都是自由、平等和獨立的。”[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館，1996年，第59頁。伏爾泰主張“天賦人權”，盧梭則講“每個人都生而自由、平等”。[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館，2003年，第5～6頁。不過，我們需要注意的是，啟蒙思想家們所提出的“平等”強調的是在原初自然狀態下，人類主體地位上的平等、權利身份的平等，是生而為人無差別的自然本性，旨在抨擊等級特權和宗教壓迫?？梢哉f，這種平等思想帶有烏托邦的理想色彩，是一種應然意義上的價值追求。

作為時代的產物，法律面前人人平等原則率先被近代歐洲新興資產階級明確提出，并成為賦予新興資產階級斗爭正當性且具有明顯利益訴求的“決戰口號”。[德]馬克思、[德]恩格斯：《馬克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社，1974年，第561頁。從歷史發展來看，該原則隨后被納入近代西方新興資本主義國家的法律制度，成為基本的立法原則。1776年，美國《獨立宣言》宣布“人人生而平等”，1789年法國《人權宣言》第一條明確表示：“在權利方面，人人與生俱來而且始終自由與平等?！焙髞?，“法律面前人人平等”這一原則又被許多國家納入憲法的基本原則。

從應然的價值層面看，啟蒙運動之后，法律面前人人平等原則在大陸法系和英美法系的國家中都被視為立法的指導原則而被奉若圭皋，成為不可逾越的一條底線立法原則。社會公眾對于該原則的理解也正是基于價值層面，即在立法出發點上，法律將所有社會主體視為平等的社會主體。

2.法律面前人人平等的實然內涵

在實然的現實層面，法律面前人人平等實際上包括了兩層含義：一是法律條文本身規定了不同主體具有不同的權利和義務；二是依據法律條文的這種規定對不同主體給予差異化的處置。在歷史發展的長河中，法律條文對不同主體采取差異化的區別對待來確?，F實中的平等是歷史的常態。我國傳統社會的法律制度鮮明地體現了這一點。

中國傳統社會是倫理本位的社會，家庭倫理占據著主導地位，以血緣親情為核心的家內等差秩序擴展至整個社會構建起了社會中的身份等級制。換句話說，以“孝”為核心的基本倫理原則構建起了以“忠”為核心的社會等級秩序，這樣一種有差等的社會秩序，不僅是“基于道德上的共識，而且還變成了一項重要的法律規定。”田成有：《法律社會學的學理與運用》，中國檢察出版社，2002年，第85頁。這種以倫理原則構建起來的社會等級秩序有著非?，F實的重要意義。事實上，中國古代法律的特征主要表現在家族主義和階級概念上，二者是儒家意識形態的核心，是中國社會的基礎，也是中國法律所著重維護的制度和社會秩序。瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，2003年，第1頁。從家庭擴展出來的社會等級制度成為傳統法律的重要基礎。“孝”與“忠”這樣的原則體現在法律之上便是“等級特權制”。然而，這種“特權”其實是有限的特權。

日常觀念中，中國傳統社會是封建的不平等社會。但在傳統法律中，具有不同身份地位的主體，如若觸犯法律都是需要受到與其身份地位相等的處罰，而身份地位不同的人相互侵犯，其所受懲罰也不相同。此外，如若是“十惡”重罪，任何人都不可獲得罪行減免。從這個意義上說，在中國古代“王子犯法”也會受到法律所規定的與其身份地位相一致的相應處罰，并不會因其身份地位就會逃脫制裁。在法律條文的明確規定下，不同身份地位的人具有不同的權利和義務，同時一旦觸犯法律，都會受到與其身份地位相同的處罰，這實際上體現了法律面前人人平等的實然層面的意義。簡單講，從執法層面看，在法律條文規定面前，人人是平等的，任何人無論地位如何都會受到法律約束。

實際上，對法律面前人人平等兩種內涵的闡釋體現了立法表達和司法實踐中的兩種思路，一是立法思路，在價值理念和表達上，在法律上將不同主體視為具有平等身份地位的社會主體；二是執法思路，在法律規定和司法實踐中，不同的社會主體具有不同的權利義務，觸犯法律將會受到差異化處罰。從二者的關系來看，立法主張上的法律面前人人平等可以推出執法思路中現實層面的法律規定和司法實踐中的差異化處置，也即價值理念指導現實實踐，但是現實執法層面中的差異化處置并不能推出立法層面關于人人平等的價值追求。換句話說，實然層面的執法思路是應然層面立法思路的必要但不充分條件。

然而，正是法律面前人人平等在應然與實然上存在鴻溝，加之我國法治化進程中對西方現代法律制度大規模地移植和借鑒，進而造成了我們現代法治建設的一個困境：僅是重視、強調法律面前人人平等作為價值理念層面，卻忽視了更為重要的現實執法中法律差異化處置這一內涵，否定了法律差異化處置的正當性。

二、法律的差異化處置：傳統與現代的鴻溝

從戊戌維新到清末修律，從民國立法到新中國法制建設，及至改革開放以來的現代法治建設，在百年的變法歷程中，每一步都帶著西方法律文明的印記。長久以來，人們對法律面前人人平等原則在很大程度上僅限于應然層面對不同主體之間平等身份地位以及無差別的權利和義務的理解，很少觸及現實層面該原則所指涉的不同主體在法律上的差異化處置。

實際上，現實社會中處處存在不平等，過去如此，現在依舊，法律面前人人平等在實際意義上更是指法律規定面前的人人平等。在法治化進程中，當堅持從中國實際出發，汲取中華法律文化的精華，借鑒國外法治有益經驗的時候，我們發現：法律的差異化處置在當今應然層面均等化、無差別處置的固化思維理念之下，很難令人信服且賦予其正當性，而中國傳統法律以及現代西方法律卻并非如此。

在中國傳統法律文化與法律規定中，法律的差異化處置延續了整個法制史。前文所述，中國古代社會人與人之間存在著強烈的人身依附關系，且在身份地位上是不平等的，但這并不意味著具有一定特權及身份地位的貴族與官吏被排除在法律懲罰之外?！俄n非子·有度》有云：“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不辟大臣，賞善不遺匹夫?！薄赌印ぜ鎼巯隆穼懙馈肮耪呶奈錇檎?，均分尚賢罰暴，勿有親戚兄弟之所阿?！贝送?，“王子犯法與庶民同罪”千百年來更是為人所熟知。然而，這種法律處罰的平等更強調的是法律面前人人平等在實然層面的意涵。在傳統法律的規定之下，任何人若有觸犯則必受處罰，但是處罰具有差等，不僅對不同主體的處罰程度是有差異的，而且侵犯不同的主體其處罰也不相同，是差異化的平等。從我國傳統法律條文的規定中可以清晰地體現法律的差異化處置。

從唐、宋、明、清四朝律法上來看，無論是貴族、官員的犯罪，還是家庭成員之間的相互侵犯，法律針對身份地位不同的社會主體都有明確的差異化處罰規定。首先，針對皇親國戚、貴族官僚等權貴犯罪，一般情況下會遵從“八議”制度，《唐律疏議》《宋刑統》《大明律》及《大清律例》所規定的“八議”分別為：議親、議故、議賢、議能、議功、議勤、議貴、議寶。即一般司法機關不能直接審判，需要奏請皇帝裁決，由皇帝根據罪犯的身份及其犯罪的具體情況對其進行懲罰，若是“流”以下的罪行，則依照慣例減一等處理。詳細論述可參見瞿同祖：《瞿同祖法學論著集》，中國政法大學出版社，2004年，第237～241頁。但是如若犯有“十惡”之罪， “十惡”分別為：謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內亂。則不能適用“八議”減輕罪行，需依律懲處。其次，針對官吏犯罪，法律上也有明確的規定，比如在《大清律例》的“罵詈罪”規定中：“凡罵人者，笞一十?；ハ嗔R者，各笞一十。……凡首領官及統屬官，罵五品以上長官，杖八十。若罵六品以下長官，減三等。笞五十。佐二官罵長官者，又各減二等。五品以上杖六十。六品以下，笞三十。并親聞乃坐。”也就說，以常人之間的謾罵詛咒量刑為基點，不同身份等級之間官員的謾罵詛咒更是加重懲罰且在量刑上具有明顯差異，而不會逃脫法律制裁。此外，家庭成員之間，在以“孝道”為核心的基本的人倫道德觀念影響之下，歷朝歷代的法律都明確規定，子女對父母的罵詈、毆殺等不孝之舉要受到嚴厲懲處，是“十惡”之重罪要被處以極刑，而父母若是毆殺子女，相對而言則受刑要輕（見表1）。

從上可以看出，在傳統社會中，不同的社會主體有著不同的權利和義務，所謂的“等級特權制”一方面既體現在日常生活中，不同身份地位的主體關系明確、等級分明，另一方面也呈現在法律制度中，在法律規定的條文之下施行差異化的處置。然而，傳統社會的法律雖具有法律面前人人平等實然層面的內涵，但并非將所有人視為平等的社會主體，也即缺乏應然層面的價值理念。但在大規模法律移植與借鑒的現代法治發展主線之下，中華傳統律法的精華也逐漸被排除出現代法治的中心位置轉而讓位于西方法治諸如“自由”“平等”的基本原則和精神?，F代司法實踐中，過于強調理念價值上的“平等”，而從未停止對“同罪不同罰”的法律差異化處置的質疑。事實上，現實司法判決中在不同時期、不同地域、不同法院針對不同主體因為同樣罪名所做出的懲罰是有差異的，即“同罪不同罰”是司法實踐的一種常態。

在現代生活中，將所有人都看成是平等的是根本不可能實現的，差別對待無所不在，不同年齡、性別或階層的人，所享有的權利有時并不完全相同。法律在不同類別的人之間，權利的分配則不能不考慮一定的合理差別。程燎原、王人博：《贏得神圣——權利及其救濟通論》，山東人民出版社，1998年，第149頁。而且，現實情況下，如若是涉及到侵犯人身權利、侵犯財產等犯罪案件進入到刑事訴訟程序，刑事和解制度又令部分財富、身份和社會地位較高的人逃脫了法律的懲處。此外，即便是刑法所規定的同樣處罰標準，如判處罰金，同樣的罰金額度對于貧富不同的犯罪人其意義是大不相同的。美國著名的法律社會學家布萊克在大量研究的基礎上指出：在現代美國，差別待遇無所不在，并且是司法生活的重要特點，案件中原告與被告的社會地位、關系距離、律師情況等等因素都會是對案件判罰的結果產生重要影響。[美]唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社，2002年，第1～18頁。而且，即便是在啟蒙運動中心的法國以及受古希臘、古羅馬文明影響的意大利，在刑法中也體現了差異化的判罰，在法律面前人人平等應然的價值理念指導下，親子之間相犯的刑罰要重于常人之間的犯罪（見表2）。

在中國傳統社會，雖然這種差異化處置是在應然的價值層面強調了不平等人身地位，但法律的差異化處置是具有合法性和正當性的，處于不同等級身份的社會主體觸犯法律都會受到對應的懲罰；我們也可看到，在啟蒙運動影響深刻且對法律面前人人平等特別推崇的歐洲國家，即便是在應然層面重視人與人之間身份地位的平等，事實上也在法律規定，尤其是在刑法之中保留并加強了法律的差異化處置?？梢?，關于法律的差異化處置，不僅在實然與應然上有著理解差別，更在傳統與現代之間存在一定鴻溝?，F代社會中，法律的差異化處置在法律面前人人平等的應然立法層面上被否定、抹殺了本身具有的合法性、正當性，但在實然現實執法層面上無法回避以差異化處置的條文規定和司法實踐來對不同身份地位的社會主體進行判罰，而這也正是我國現代法治建設中需要直面和跨越的鴻溝。

三、跨越鴻溝：賦予合理的差異化處置以正當性

在全盤西化的大潮流下，形式理性法律，作為西方現代法律的主流，無可避免地也占據了改革時期中國法律的中心地位。黃宗智：《道德與法律：中國的過去和現在》，《開放時代》2015年第1期。對西方現代法律制度的過分推崇，令我們很少關注西方現代法律某些立法原則的時代背景與深刻內涵，更是對原本符合中國現實的法律傳統和法律內涵加以排斥和拒絕。

長期以來，法律面前人人平等這一西方現代法律適用的基本原則，我們并未充分結合歷史、實際關注其應有之義，在廣大社會公眾的理解和法制宣傳中，法律面前人人平等就意味著不同社會主體人格尊嚴、生存權利、身份地位以及適用法律的平等，然而卻很少關注其背后的第二層深刻內涵，即法律條文對于不同社會主體權利義務的分配以及基于此的法律差異化處置。實際上，法律的差異化處置即便是在當今中國的法律制度中也并非完全被拋棄，只是與傳統法律和部分的西方法條相比較不是那樣明顯。我們以《公司法》中關于“公司董事、監事和高級管理人員的資格”來加以說明。

根據法律面前人人平等的應然內涵，對于不同社會主體的人來講應該享有同等的權利，也就是說凡是中華人民共和國的公民，不論其性別、年齡、種族、信仰、家庭背景等等如何，從應然層面解讀，其都有資格擔任公司董事、監事和高級管理人員。但是，現有《公司法》的法律條文中明確作出了限制性條件規定。該法第一百四十七條規定：“有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年；（三）擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年”。從這一規定可以看出，一個人如果因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產而被判處刑罰，盡管他已經為自己的犯罪行為付出了相應的法律代價，但只要執行期滿未逾五年，他仍然不能擔任公司的董事、監事、高級管理人員。我們認為，法律條文所規定的這種限制性條件事實上就是法律的差異化處置體現，是對不同社會主體的差異化對待。盡管它在實然層面呈現了不同社會主體某種程度上的不平等，但在根本上它并未違背平等的原則，相反，法律正是運用合理的差異化處置來維系并調整了不同社會主體之間的權利和義務，以此來盡量達至應然層面法律面前人人平等的內涵。

同樣的道理也適用于文章開篇所涉及的“襲警罪”，作為維護國家安全和社會治安秩序，保護公民合法權益的人民警察，他們總是第一時間受理、出警，站在直面矛盾糾紛的第一線，警察在執行公務過程中既與其他國家機關工作人員身份地位不同，更與普通人不同。因為警察這一職業群體事實上是對公民生命安全的保障，是對國家安全的維護，他們所面對的群體既不是工商執法者所面對的小商小販，也不是其他國家機關工作人員面對的普通社會群體，而是容易發生暴力沖突、造成流血犧牲的犯罪嫌疑人，甚至是暴恐犯罪團伙。因而，合理地賦予警察比其他公務人員和普通人較高的法律地位而單設“襲警罪”，或是對襲警罪加重處罰是具有合理性與正當性的。當然，“襲警罪”的設立也需要注意區分不同警種的警察。單設“襲警罪”實際上就是法律的差異化處置，給予相較于其他執法者和普通人較高的法律地位。

法律的差異化處置并非全盤照搬西方的法律理念和條文，也不是無條件地汲取傳統法律的經驗，而是必須考慮到現實的實際情況。如果僅是堅持法律面前人人平等應然層面的價值內涵而在立法和現實層面的執法過程中強調均等化權利和均等化處置，那么很容易便會將“同一標準應用在不同的人身上，即應用在事實上各不相同、各不同等的人身上，因而‘平等的權利就是破壞平等，就是不公平?！盵俄]列寧：《列寧選集》第3卷，人民出版社，1995年，第194頁。這亦會造成法律面前人人平等在應然與實然上的背離，從而削弱法律的權威地位。反之，如若僅是堅持法律面前人人平等實然層面，而過分強調法律的差異化處置也會走上另一個極端，造成法律失信于民。

在我國現代法治建設中，所應秉持的法律面前人人平等原則應當是應然與實然層面差距的縮減，而非在法治化進程中對該原則進行曲解而造成鴻溝的擴大。無論是對中國傳統法律和現代西方法條的討論，還是對我國現行《公司法》中的限定條款以及“襲警罪”的闡述，我們所堅持強調的是對合理的法律差異化處置給予合法性和正當性，既不是摒棄法律面前人人平等的應然價值，也不是罔顧法律面前人人平等的現實內涵。法律的差異化處置是有差別的實質正義，而非無差別的形式平等。實際上，法律正是以差異化的處置來盡量維護著平等的價值追求。恰如日本憲法學家阿部照哉教授所言：“毫無差別對待往往會變成假平等，反之，即使有差別對待，如果這個差別對待具有合理根據的話，那么，就可以視為合理的差別對待，并不違反平等的原則?！盵日]阿部照哉：《“在法律之下的平等”保障的效果》，《環球法律評論》1983年第2期。

四、小結與思考

法律面前人人平等具有兩種內涵，一是在應然層面對不同社會主體平等地位的價值追求，二是在實然層面對不同社會主體的法律差異化處置。然而，當今法治化進程中，我們往往只關注該原則應然價值層面的含義，而忽略了更為重要的實然層面的差異化處置，這種單方面關注實際上造成了法律面前人人平等兩種內涵的背離，造成了應然與實然的鴻溝，否定了法律差異化處置的正當性。事實上，法律面前人人平等兩種內涵是不可分離的結合體，缺乏平等價值理念的指導，在現實法律條文和司法實踐中法律的差異化處置也就缺少了內在的正當性。面對當前法治建設中法律面前人人平等在實然與應然的鴻溝，我們認為結合中國法律文化的傳統和實際，觀照國外的有益經驗，應當賦予合理的差異化處置以正當性。

當然，我們不是主張簡單地恢復中國傳統和西方的法律差異化處置，而是試圖探討在什么情形下、對哪些社會主體需要差異化處置，對哪些社會主體需要均等化處置。比如就家庭內部來講，在以孝道為核心的親屬倫理指導下，如若子女不孝在先，而對父母虐待、毆打乃至故意殺害，在法律的懲罰上則應當相較于父母對子女做出上述行為受到的刑罰要重。我們從孝文化的角度對法律差異化處置有過詳細的思考與探討，具體參見郭星華、劉蔚：《孝文化的法律表達：親親相犯的差異化處置》，《國家行政學院學報》2015年第2期。事實上，我國現行《刑法》也有類似的差異化處置規定，如在第十七、十八以及十九條中分別規定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；”“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任?！薄坝置@又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰?！币陨先龡l分別針對不同社會主體強調了法律的差異化處置。概而言之，我們所主張的是應當賦予法律差異化處置以正當性，這種差異化處置是在有根據、合理的范圍之內的，而非摒棄應然的平等原則、不顧現實情況的法律差異化處置。

作者單位：中國人民大學社會學理論與方法研究中心

責任編輯：秦開鳳