期待可能性理論本土化的思考

張志龍

期待可能性理論在近些年來已經(jīng)為我國刑法學(xué)界所熟悉、接受，并且有不少學(xué)者呼吁盡快引入這一理論，試圖將其本土化，筆者贊成這一想法，因?yàn)橐脒@一理論不但對我國的刑法發(fā)展具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，而且對于進(jìn)一步完善我國的刑法理論體系也有重要的價值。

一、期待可能性理論的價值以及意義

期待可能性理論對我國刑法的發(fā)展具有重要的價值，因?yàn)樗狭擞申惻d良教授所提出的現(xiàn)代刑法的三大價值目標(biāo)，即公正、謙抑、人道。

1.期待可能性理論對我國刑法發(fā)展的價值

首先，期待可能性解決了在刑法適用當(dāng)中的個案公正的問題，在司法實(shí)踐當(dāng)中往往會出現(xiàn)各種各樣的情況，然而立法本身具有滯后性，不能涵蓋新出現(xiàn)的現(xiàn)象，還有一種情形就是法律作為高度抽象化的規(guī)則，很難應(yīng)付司法實(shí)踐中的所有的具體的差別，這樣對實(shí)現(xiàn)個案公正帶來了巨大的沖擊和阻礙，但是期待可能性理論在一定程度上弱化了這一現(xiàn)象，正如有的學(xué)者所說的那樣，“期待可能性正是為化解這一難題而提出的理論構(gòu)想，它提供了一種合理可行的思路，幫助司法官員恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用自由裁量權(quán)，緩和刑法適用中情與法的沖突，從而促進(jìn)刑法個別公正的實(shí)現(xiàn)。”

其次，關(guān)于謙抑性的問題，這是刑法學(xué)上的一個基本的問題，它主要是指刑法的身影不能過多的出現(xiàn)在一般的社會關(guān)系調(diào)節(jié)之中，它應(yīng)當(dāng)作為保障社會利益的最后一道防線，只有在其他方法都無能為力的時候才輪到刑法出場，“謙抑性原則，是由刑法在法律體系中的地位以及刑法的嚴(yán)厲性決定的。”

最后，關(guān)于期待可能性理論體現(xiàn)人道的價值的方面，前文在討論法律當(dāng)中的倫理哲學(xué)思想時已經(jīng)有了較為詳細(xì)的論證，在此不再一一贅述。

2.期待可能性理論理論對我國刑法發(fā)展的意義

基于以上的分析與論述，我們會發(fā)現(xiàn)期待可能性理論對我國刑法的發(fā)展具有重要的意義：

第一，期待可能性理論的引入對我國人權(quán)保障事業(yè)會有進(jìn)一步的促進(jìn)，法官在審判時要考慮被告有沒有期待可能性，如果沒有期待可能性這要阻卻責(zé)任的成立，即不具有非難可能性，這會在很大程度上使行為人免遭刑罰的迫害，保障人權(quán)。

第二，期待可能性的引入有助于我國在刑事立法方面的完善與技術(shù)化，我國的刑事立法由于在之前受到“粗放式”立法思想的影響，刑事法律體系仍舊存在著很多漏洞，而在一些法律當(dāng)中依舊充斥著“粗放式”的氣息，比如刑法萬能主義和重刑主義，期待可能性理論能夠在一定程度上“去粗注精”，將更多的社會狀況和倫理訴求納入到刑事立法的考慮范圍之內(nèi)，從而更為科學(xué)的、精確的劃定犯罪圈，合理限縮處罰的范圍，處理好法理與人情之間的關(guān)系，緩解重刑主義。

二、期待可能性理論的發(fā)展與現(xiàn)狀

接下來，我們要梳理一下期待可能性理論的發(fā)展與現(xiàn)狀，以求從中借鑒一些符合我國刑法發(fā)展現(xiàn)狀的經(jīng)驗(yàn)，便于完善我國刑法理論的發(fā)展。我國傳統(tǒng)的犯罪論體系認(rèn)為犯罪構(gòu)成由四個方面構(gòu)成，只有在這四個方面共同發(fā)揮作用之時才能夠認(rèn)定為犯罪，這種理論沒有區(qū)分違法性與有責(zé)性，因此也不存在期待可能性這一概念，但是近年來，隨著德、日大陸刑法三要件犯罪理論的引入，這種四要件犯罪論體系的弊端日益顯露，期待可能性理論做為三要件犯罪論體系的產(chǎn)物，關(guān)于其性質(zhì)的爭論也一直存在。

1.期待可能性理論的刑法地位

目前，理論界對于期待可能性理論在刑法理論當(dāng)中的地位仍然有不同的看法，有的學(xué)者認(rèn)為期待可能性是包含在故意、過失中的要素，它是作為故意、過失的構(gòu)成要素而存在的，是一種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)要素。有的學(xué)者主張，期待可能性與故意、過失是三者相互獨(dú)立的、并列的責(zé)任要素，這一理論將期待可能性單拉出來，賦予了其獨(dú)立的地位。還有的學(xué)者是在承認(rèn)期待可能性具有獨(dú)立地位的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行再分類，他們將責(zé)任能力、故意和過失劃為責(zé)任的原則要素，而把期待可能性列為責(zé)任的例外要素，把缺乏期待可能性看作是一種責(zé)任阻卻事由。

2.期待可能性理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是要確認(rèn)行為主體的行為是否具有期待可能性所參照的標(biāo)準(zhǔn)，“關(guān)于對合法行為的期待可能性的有無以及程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有國家標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說以及行為者標(biāo)準(zhǔn)說的主張。”

國家標(biāo)準(zhǔn)說又叫法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)說，是以國家的要求為標(biāo)準(zhǔn)，來衡量行為人的行為是否具有期待可能性，在這里，是將國家作為期待的主體，考察行為人的行為是否符合國家的標(biāo)準(zhǔn)，然而這一標(biāo)準(zhǔn)最大的問題就在于它沒有考慮到那些不能符合國家期待的行為人，而只是籠統(tǒng)的運(yùn)用這一標(biāo)準(zhǔn)，這樣往往使那些本來不應(yīng)該非難的人受到刑法的非難，“因此，法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說實(shí)際上沒有提出任何標(biāo)準(zhǔn)。”平均人標(biāo)準(zhǔn)說是以社會中的正常人、平均人為參照標(biāo)準(zhǔn)，假設(shè)他們處于與行為主體相同的環(huán)境之下，觀察平均人選擇的行為是否具有適法性，如果有，則行為主體具有期待可能性，反之則否，這一標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說的問題同樣在于只考慮到了共性問題而忽視了特殊性的問題，不能符合期待可能性理論的本意。行為者標(biāo)準(zhǔn)說，是以行為主體在具體環(huán)境當(dāng)中的具體的能力和條件為標(biāo)準(zhǔn)，如果在這種具體的狀況下，不能期待行為主體做出適法的行為，那么就不具備期待可能性，反之期待可能性則可以確認(rèn)，這一學(xué)說的問題在于將標(biāo)準(zhǔn)定的太過于主觀化，因?yàn)楸粋€人在自己的行為選擇時都有一個自己的“行為人標(biāo)準(zhǔn)”，往往會出現(xiàn)行為人逃避責(zé)任的現(xiàn)象，對于司法實(shí)踐中的工作認(rèn)定帶來麻煩。

通過以上的簡單介紹與分析我們可以發(fā)現(xiàn)“這些學(xué)說在把握了問題的部分側(cè)面來說是帶有正確成分的，以上的對立在實(shí)際上也沒那么有意義。”因此在比較和分析了以上三種標(biāo)準(zhǔn)之后，相互吸收和借鑒，我們最后應(yīng)當(dāng)選擇的就是再以行為主體自身的能力為前提的條件下，并且重點(diǎn)注意行為當(dāng)時的情境，根據(jù)行為主體所發(fā)揮出來的能力來判斷是否其能夠不做被法律責(zé)難的行為。

參考文獻(xiàn)：

[1]馮衛(wèi)國.期待可能性理論的中國式圖景——價值解讀與路徑選擇[J].金陵法律評論，200（春）：77.

[2]張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究——中南政法學(xué)院學(xué)報，1995，（4）：55.

[3][日]福田平，大塚仁.日本刑法總論講義[M].李喬，文石，周世錚譯.遼寧：遼寧人民出版社，1986：130.

[4][日]福田平，大塚仁.日本刑法總論講義[M].李喬，文石，周世錚譯.遼寧：遼寧人民出版社，1986：130.

[5][日]野村稔.刑法總論[M].全理其，何力譯.北京：法律出版社，2000：317.