論著名商標的法律保護

王曉淑

[摘要]著名商標是實施地方商標戰略的重要基礎，目前，各地對著名商標的保護不盡相同，但都過分強調“特殊保護”，對著名商標的保護水平大大超過了商標法的保護水平，學界對著名商標的定義、保護力度以及與商標法和反不正當競爭法的關系都存在較大爭議。對著名商標的法律保護應該側重于“強化促進”商標戰略的實施，可以輔以“特殊保護”，但應充分考慮上位法的規定……商標法修改征求意見稿的第14條第2款增加了以下規定：“著名商標的認定和保護按照地方性法規、地方政府規章辦理”，用以填補我國商標法中關于著名商標的空白。我國現行商標法中并沒有著名商標的相關規定，著名商標制度是產生于地方行政法規中的，各地為實施其地方商標戰略紛紛出臺了相關的著名商標保護條例或辦法，其中關于著名商標的認定標準和保護程度不盡相同，考慮到各地的經濟發展水平各不相同，商標戰略各有出入，確定統一的著名商標認定標準和保護力度并不現實，但如何對著名商標的法律保護確定一個適當的保護程度是值得探討的。

[關鍵詞]著名商標；注冊商標；商標法

1著名商標是否必須是注冊商標

各地著名商標的相關保護條例中對于著名商標定義的規定大同小異，共同點在于，例如上海市、天津市、湖北省、福建省的相關保護條例中均規定了著名商標是指，在當地相關公眾知曉、在市場上有較高聲譽，并依據相關條例予以認定的商標。從中可以總結出兩層含義：一是相關公眾知曉、有較高聲譽是著名商標的前提；二是著名商標的認定標準由各地的地方性法規或地方政府規章規定。以上是目前沒有爭議的內容。

各地關于著名商標定義的區別在于，著名商標是否必須是注冊商標。大多數省市，例如上海市、天津市、福建省、吉林省、廣東省等，都規定著名商標必須是注冊商標。天津市、福建省、吉林省直接在定義中規定了著名商標必須是注冊商標；上海市、廣東省雖然在定義中沒有寫明“注冊”兩字，但根據條例中的認定條件可以得出，定義中的“商標”僅指注冊商標。而湖北省的規定則耐人尋味，著名商標的定義中沒有要求必須是注冊商標，在認定標準中也沒有規定注冊商標是申請著名商標的前提，因此，此處的“商標”應理解為包括注冊商標和未注冊商標。有學者贊同著名商標可以是未注冊商標的觀點，其理由在于：其一，從商標權的本質屬性來看，商標權屬于民事權利，無論該商標是否注冊，都已構成事實上的商標，并享有由此產生的利益，該利益理應受到法律的保護；其二，從現行法律規定來看，我國商標法實行自愿注冊原則，且在一定條件下對未注冊商標予以保護，如《商標法》第13條對未注冊馳名商標的特殊保護和第31條防止對已經使用并有一定影響的商標的搶注。因此 “注冊”僅是商標權獲取的形式要件而非前提條件，對一定區域內較有影響力的商標，僅因未注冊而將其排除在著名商標保護范圍之外，顯然不符合商標法的基本精神。[1]

筆者并不同意以上這種觀點，理由如下：第一，《商標法》第1條明確規定了商標法的立法目的為“加強商標管理，保護商標專用權……促進社會主義市場經濟的發展”，首先是“管理”，然后才是“保護”，最終是為了“促進社會主義市場經濟的發展”。商標權雖然屬于民事權利，但是商標法不僅僅是私權，商標法并不只是單純地保護權利人的利益，還要兼顧公眾的利益，在保護公眾利益的同時，不可避免的會以犧牲權利人的一部分利益為代價，沒有這部分代價就不可能實現公平。第二，商標注冊原則最大的優點在于它建立了一種無形產權的公示制度，另外，注冊原則的價值還體現在商標權利在轉讓、許可使用或設定質押時也能起到公示公信的作用。[2]為了彌補實施注冊原則產生的必要代價，在注冊原則的前提下，規定了例外情況，包括對未注冊馳名商標的特殊保護和防止對已經使用并有一定影響的商標的搶注，但這并不意味著一定區域內較有影響力的未注冊商標就應當納入著名商標保護范圍。具體說明，一個在某行政區域內較有影響力的未注冊商標，達不到商標法中規定的“一定影響”的高度，顯然不能阻止其他行政區域內善意的他人將相同的標志進行商標注冊，即便該商標可以被認定為著名商標，但著名商標公示的范圍局限于該行政區域內，難以證明其他行政區域的相對人沒有盡到注意的義務，仍然不能阻止他人的注冊行為。如果該商標被認定為該行政區域內的著名商標并提供特殊保護，而后其他行政區域內善意的他人又對相同的標志獲得了注冊商標，則兩種權利產生了沖突，下位的行政法規對上位的商標法發生抵觸。第三，雖然商標法不對一定區域內較有影響力的未注冊商標進行保護，但權利人還可以通過反不正當競爭法等法律進行救濟。

據此，筆者認為注冊商標是申請著名商標的必要條件，一定區域內較有影響力的未注冊商標不應當也沒有必要被認定為著名商標。

2是否應為著名商標提供跨類保護

《商標法》第13條第2款規定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”這是商標法為已注冊的馳名商標提供的跨類保護，但獲得這種跨類保護需要滿足兩個前提：一是誤導公眾；二是商標注冊人的利益可能受到損害。

為已注冊的馳名商標提供跨類保護的原因在于，傳統商標法的混淆理論已經無法對馳名商標提供充分的保護了，需要采用淡化理論作為補充。淡化理論可以歸納為：相關公眾在看到一個商標時，就會聯想到一個之前就熟悉的馳名商標，即使相關公眾能夠清楚地意識到該商標并非馳名商標所有人使用或授權使用的，但這種聯想的長期后果會削弱該馳名商標與其商品或服務之間獨一無二的聯系（商標弱化），或者貶低馳名商標所代表的品位和聲譽（商標丑化），致使商標所有人遭受損害，他人的這種使用行為應當被禁止。[3]可以看出，為已注冊的馳名商標提供的跨類保護并不是為了防止相關公眾產生混淆、保護相關公眾的利益，而是為了保護馳名商標本身所凝結的價值、保護馳名商標所有人的利益。

相對于馳名商標，著名商標是否也應該獲得跨類保護？目前，已經有些地方的相關條例為著名商標提供了跨類保護。例如《山東省著名商標認定和保護辦法》第22條、《吉林省著名商標認定和保護條例》第16條、《浙江省著名商標認定和保護條例》第20條、《甘肅省著名商標認定和保護條例》第17條等，這些規定直接將淡化理論引入到著名商標的保護中，為著名商標提供跨類保護。筆者認為，這些規定并不可取，理由如下。第一，與上位法商標法相抵觸。以《山東省著名商標認定和保護辦法》第22條為例，其中規定在不相同或者不相類似的商品上也為著名商標提供保護，前提是“可能造成相關公眾誤認”，并不要求商標注冊人的利益可能受到損害，這樣的規定甚至超過了商標法對馳名商標的保護水平。著名商標只是在一定行政區域內較有影響力的商標，其保護的程度不應與馳名商標完全等同，在區域內有影響力，但是還未達到馳名程度的商標，其保護尺度應當與馳名商標有所區別。第二，淡化理論不應隨意擴大適用。有觀點認為，采用商標淡化理論，對著名商標進行跨類保護，更有利于保護馳名或著名商標。[4]筆者并不贊同這種觀點，這種觀點忽略了馳名商標和著名商標的保護力度是由不同法律位階的法律規制的。舉例說明，甲擁有一個在A類商品上注冊的商標，乙擁有一個相同的在B類商品上注冊的商標，甲的商標被認定為某地區的著名商標，如果對著名商標進行跨類保護，則乙在該地區的B類商品上不能使用其商標，這顯然是荒謬的。因此，筆者認為淡化理論的適用應當受到嚴格的限制，只能由人大制定的法律進行規制。第三，著名商標這一概念在上位法《商標法》和《商標法實施條例》中并沒有相關規定，即使參考商標法修改征求意見稿的第14條第2款增加的規定：“著名商標的認定和保護按照地方性法規、地方政府規章辦理”，也不意味著地方法規可以擴大商標法規定的商標的禁止權。從法律適用上看，著名商標的禁止權應當適用普通商標的相關規定，其商標權人僅僅能禁止他人在相同或者類似商品上使用相同或者類似商標，能禁止他人在同一種或者類似商品上將與著名商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用。

綜上所述，筆者認為著名商標不應當獲得跨類保護，其禁止權應當適用普通商標的相關規定，即只能在同一種或者類似商品上獲得保護。

3著名商標的法律保護

有學者認為：應該將著名商標制度的立法目的從“特殊保護”轉變到“強化促進”，將著名商標定性為政府所授予的“榮譽稱號”，這就改變了著名商標在一般商標和馳名商標之間的尷尬地位，也避免難以與上位法銜接的問題；同時將著名商標的取得從行政認定變為政府表彰，直接為實施商標戰略，促進經濟發展服務。[5]筆者同意“特殊保護”轉變到“強化促進”的觀點，2008年6月，國務院發布了《國家知識產權戰略綱要》，各地為了全面實施《國家知識產權戰略綱要》，紛紛根據各自的經濟發展水平、科學技術水平以及知識產權保護的實際情況，先后制定了具體的地方知識產權戰略。著名商標制度的直接目的是為了貫徹實施地方知識產權戰略，各地可以通過獎勵著名商標等手段提升本地知識產權競爭力，促進科技、經濟的發展。

目前，大多數地區的著名商標保護還是側重于“特殊保護”，著名商標的相關條例的主要內容是“著名商標的保護”，其中主要規定大致有三方面，著名商標的具體禁止權、著名商標的知名商品定位和商標權商號權關系問題，沒有獎勵方面的相關規定。而《湖北省著名商標認定和促進條例》開創性地強調了促進商標戰略的立法目的，其中第19條和第20條的規定包含了三方面的激勵措施：對著名商標的所有人進行獎勵，鼓勵和支持擁有著名商標的企業加大技術創新力度，以及同等條件下政府采購優先考慮著名商標的商品。這樣的規定充分地調動了地方立法資源，符合貫徹實施地方知識產權戰略的立法目的。當然，獎勵也有一定的弊端，例如目前馳名商標以及專利獎勵制度引起的異化現象，不排除一些人為騙取獎勵而利用虛構手段獲得“著名商標”，這些虛假的“著名商標”會使著名商標制度失去了其促進商標戰略的初衷，因此，著名商標的獎勵機制與認定程序密不可分，嚴格控制著名商標的認定程序是獎勵機制發揮作用的前提。

另外，側重于“強化促進”并不意味著“特殊保護”完全不可取，適當的特殊保護也可以起到促進商標戰略的作用。例如，很多地區都考慮了商標權和商號的關系，利用工商部門同時管理商標和企業登記的特殊優勢，規定了商標權對他人企業名稱登記的限制的條款。以《上海市著名商標認定和保護辦法》第22條的規定為例：“以與著名商標相同或近似的文字申請企業名稱登記，屬同行業的，工商部門不予核準；屬不同行業，但足以引起公眾誤認，并可能對著名商標所有人的合法權益造成損害的，工商部門不予核準。”將著名商標的商品類型與企業的行業聯系起來，根據可能造成混淆的程度的不同判斷是否允許登記。是否“與著名商標近似”應由工商部門進行相對審查。其他“特殊保護”，包括著名商標的具體禁止權、著名商標的知名商品定位，前文已經討論過，有可能與《商標法》和《反不正當競爭法》產生沖突，不應采用。

綜上所述，對著名商標的法律保護應該側重于“強化促進”商標戰略的實施，可以輔以“特殊保護”，但應充分考慮上位法的規定。

參考文獻：

[1]儲敏.對著名商標保護制度的反思[J].江淮論壇，2010（5）：130.

[2]黃暉.馳名商標和著名商標的法律保護[M].北京：法律出版社，2001：44-45.

[3]王遷.知識產權法教程[M].3版.北京：中國人民大學出版社，2011：458.

[4]張律倫.我國著名商標法律保護的困境和出路[J].法治研究，2008（12）：59.

[5]吳漢東，周俊強.地方商標戰略及其制度完善[J].漢江論壇，2008（8）：132.