新時期我國軍事法律顧問制度構建之研究

劉長利

[摘要]黨的十八屆三中全會明確要深化國防和軍隊改革，提出強軍目標，十八屆四中全會積極推進政府法律顧問制度，繼而中央軍委印發的法律文件中，更是明確提出建立我國軍事法律顧問制度，改革軍隊紀檢監察體制，法律顧問制度研究進入一個新的歷史時期。首先文章對軍事法律顧問制度的概念進行了分析，闡述了構建軍事法律顧問制度的必要性及存在的問題，最后再適當結合美國軍法顧問制度，提出了我國建立軍事法律顧問制度的幾點構想。

[關鍵詞]軍事法；軍事法律顧問；制度構建

1前言

戰爭自古就有，戰爭法是伴隨著人類文明的發展出現的，對于減輕戰爭的破壞作用以及保護戰俘、傷員和平民的人權起著越來越重要的作用。法律戰是圍繞著武力戰而進行的，從時域上，一般在戰前就開始，貫穿整個戰爭的始終，并延續到戰爭結束后，法律在現代戰爭中發揮著越來越重要的作用。軍事法律顧問制度的建立，能更好地為我軍戰時以及非戰時的軍事行動的提供法律服務，有利于我軍和平時期更好地參與國際維和行動，防止戰爭的發生，戰時從容應對戰爭，有助于我軍軍事管理方式的現代化、科學化。

2軍事法律顧問制度及相關概念的闡述

2.1軍事法律顧問的含義

軍事法律顧問，1992年08月第1版《國防教育大詞典》給出的定義是“為軍隊和軍人服務、維護其合法權益的軍隊法律工作者”。筆者認為此概念過于籠統，不能準確反映軍事法律顧問的特征，“軍事法律顧問”應當理解為具有軍事或法律本科以上專業背景，通過國家統一組織的專業考試和培訓，為指揮官和軍隊提供專業軍事法律服務的人員。軍事法律顧問與一般的法律顧問不同，有其獨有的特征：①專職軍事法律顧問身份的復合性，不但是法律工作者，也是文職軍人；②專業性，即必須同時具有軍事、法律雙重知識背景，突出其法律服務的專業性及特殊性；③服務對象的特定性，其重點服務對象是軍事指揮官和軍隊，而不是普通官兵個人。

2.2軍事法律顧問制度的含義

2.2.1筆者對“軍事法律顧問制度”的定義

我國在20世紀80年代末90年代初就設有“軍事法律顧問”，而且也有不少相關學者對此進行了研究，2014年我國提出建立的軍事法律顧問制度，與之前的軍隊法律顧問有些不同，是新時代專門為軍事指揮官和部隊整體服務的，目前也只有幾位學者對此進行了研究，然而，至今還沒有人對軍事法律顧問制度的含義進行表述，筆者根據我國業已成熟的企業法律顧問制度和軍事法律顧問的相關知識，將該制度的含義表述為，“軍事法律顧問制度是指規定軍事法律顧問的機構設置、人才選拔、執業資格、職責權利等內容的一系列法律規則的體系”。

2.2.2“軍事法律顧問制度”與“軍隊律師制度”的區別

“軍隊律師制度”，是80年代初開始恢復建立、并于1993年正式建立的制度，它和這里所講的軍事法律顧問制度有以下不同：

（1）構成主體不同。軍事法律顧問制度規范的主體不僅包括律師，還包括法學專家、學者以及其他法律工作者；而軍隊律師制度規范的主體特指律師。

（2）領導機關不同。軍隊律師服務工作歸于政治機關統一領導，由當初總政治部的司法局主管，是國家律師隊伍的一部分，起初對于軍隊律師的稱謂比較混亂，甚至稱為“法律顧問”，后來統一稱為“軍隊律師”；軍事法律顧問機構由總參謀部負責管理，業務上受司法部統一領導，具體由解放軍軍事法律顧問辦公室負責指導。

（3）服務對象不同。90年代的軍隊律師制度服務對象包括首長、機關的決策管理、部隊基層官兵的涉法問題，而近來的實踐表明更多地為部隊基層官兵服務；而這里所講的軍事法律顧問主要服務對象是首長、機關，是現代化、專業化、正規化的管理制度。

3我國構建軍事法律顧問制度的必要性及困難

3.1我國構建軍事法律顧問制度的必要性

3.1.1現代戰爭對軍事法律顧問的需求

軍隊律師成為國際法范疇的討論開始于戰爭法的發展和美國軍事行動的承諾，對于保障戰斗人員和非戰斗人員基本人權的保護起到了重要作用，特別是第二次世界大戰以后，他們對軍事行動的影響越來越大。隨著軍事科技的迅猛發展，現代戰爭形態、作戰方式和手段都在不斷發生變化，根據戰爭形態分類，可以分為常規戰爭、核戰爭、信息網絡戰爭、新概念武器戰爭等。戰爭法、武裝沖突法等確立的“人道保護原則、區分原則、國際法義務原則、馬爾盾斯條款原則”對于作戰手段和方法等各個方面都做出了限制，建立完善的軍事法律顧問制度無疑可以更好地在最短的時間內保證我國軍隊守法作戰，形成對我國有利的國際輿論，取得政治主動權，此外也可以利用國際法的漏洞為作戰創造良好條件，為國家謀取更多的利益。

3.1.2國際方面對軍事法律顧問制度的推動

（1）國際組織——國際紅十字會的推動。批準《1949年日內瓦公約》及《1977年日內瓦公約附加議定書》的國家，都承諾尊重并保證這些法律文書的實施，而且各國都應當遵照第一附加議定書為軍事指揮官提供法律顧問，來幫助他們運用以及向他們講授國際人道法。第一附加議定書第82條指出法律顧問在武裝部隊中主要工作是：首先，對《公約》和《第一附加議定書》的正確運用，向軍事指揮官提出建議；其次，指引指揮官向他們負責的武裝部隊傳授這些法律文件的精神。而且一般而言，與戰時相比，和平時期軍事法律顧問對于軍人的培訓建議更有效。

（2）國際知名出版物——《軍事法和戰爭法評論》的推動?！盾娛路ê蛻馉幏ㄔu論》是軍事法、戰爭法領域國際級別的最早的出版物之一，已經成為國際法學者、從業人員參與的一個重要論壇。在《軍事法核戰爭法評論》成立五十周年之際，2011年專題討論了“武裝部隊法律顧問的職責和作用：演變和目前的發展趨勢”這個主題，旨在就同一個國際社會軍事法和戰爭法方面的論題進行全球對話，促進世界法律規則的發展。

3.1.3我國國家政策驅動

2013年以“研究全面深化改革重大問題”為主題的十八屆三中全會，提出“深化國防和軍隊改革”，明確了黨在新形勢下的強軍目標即構建中國特色現代軍事力量體系。2014年以“依法治國”為主題十八屆四中全會，明確提出推行政府法律顧問制度，之后《中央軍委印發關于新形勢下深入推進依法治軍從嚴治軍的決定》明確提出“建立軍事法律顧問制度”“完善重大決策和軍事行動法律咨詢保障制度；在各級領導機關建立以法制工作機構人員為主體、吸收專家和法律工作者參加的軍事法律顧問隊伍，為黨委首長決策和部隊行動提供法律咨詢保障”。從“國防和軍隊改革”，到“依法治國”，再到“建立軍事法律顧問制度”，環環相扣，突出黨對軍事法治建設的重視，表明黨依法治軍從嚴治軍的決心。1989—2015年，時隔26年，國家再次將“軍事法律顧問”的工作提上日程，但與以往不同的是，這次明確提出建立這一制度，在各級領導機關設置軍事法律顧問，專門為重大決策和軍事行動提供法律保障服務。

3.2我國構建軍事法律顧問制度存在的困難

“軍事法律顧問”這個詞匯在我國已不新鮮，改革開放以后，我國司法制度建設的逐步恢復，1985年2月軍事法律顧問在海軍率先設置，1990年全軍師以上部隊設立了軍事法律顧問處。1989年2月28日，司法部、中國人民解放軍總參謀部發出《關于軍事法律顧問工作有關問題的通知》，明確了軍事法律顧問的性質、任務、職責范圍，同年8月1日司法部發出《關于各大軍事單位關于設置軍事法律顧問處的復函》，同年10月21日司法部發出《關于軍事法律顧問資格認定事項的復函》。這三個法律文件的出臺后，總參謀部設立了解放軍軍事法律顧問辦公室，并會同司法部組織軍事法律顧問的考試和培訓，經過幾十年的發展取得了明顯成效，也出現諸多問題，我國建立軍事法律顧問制度構建面臨諸多困境。

（1）經過考察，20世紀80—90年代的“軍隊律師”和“軍事法律顧問”的界限不清，部門設置、法律業務等相互交叉，不能充分發揮軍事法律顧問的作用。例如1993年3月司法部、總政治部聯合發出的《關于軍隊法律服務工作有關問題的通知》中規定，部隊軍以上單位的法律顧問處是軍隊律師執行職務的工作機構，軍隊律師獲得的是《中華人民共和國律師工作證（軍隊）》，一些軍隊政法部門離退休軍官等可以擔任兼職律師。1989年經過軍事法律顧問培訓班考試和培訓合格的軍官和文職干部，獲得由司法部頒發的《中華人民共和國法律顧問證》。軍隊律師和軍事法律顧問都可以從事法律咨詢、為軍隊機關提供法律幫助等業務，而且軍隊律師分為專職和兼職、軍隊法律顧問分專職和特邀，機構、身份重疊、概念不清、分類冗亂，不利于軍事司法制度的發展，也不利于軍隊的管理。

（2）無論是曾經的軍隊律師還是軍事法律顧問，國家都沒有一部正式的法規對其進行專門化管理，其實際發揮的效能遠不能達到預期效果。我國目前還沒有一部正式的《軍隊律師法》，更沒有《軍事法律顧問法》，規范性、系統性、強制性不夠，這是構建軍事法律顧問制度的一大難題，亟待解決。

（3）90年代設置的軍事法律顧問只設到師級以上部隊，遍及各大軍區和各軍種，團以下設置法律咨詢員，但是由于專業人才匱乏、而且工資通常沒有保障，則很難調動軍事法律顧問的積極性、保證服務質量、滿足全軍對軍事法律顧問的需求。

（4）依照我國20世紀八九十年代的軍事法律顧問要對于首長、軍隊企業、機關、部隊個人的法律咨詢，訴訟代理，刑事辯護，非訟事務等所有事項均應當親歷親為，如此繁重的法律事務不利于軍事法律顧問發揮其作為“軍法參謀”的特長，造成專業人才資源浪費。

（5）軍事法律顧問機構已經被編入軍隊編制系列，但歸屬上目前不統一，有的屬政治部門建制、有的編在司令部，解放軍軍事法律顧文辦公室則設在總參謀部。筆者認為編制的不統一、管理混亂，不利于發揮軍事法律顧問制度應有的優勢，而且，軍事法律顧問一般為軍事涉法事務提供的法律意見，“意見”往往對指揮官強制執行力不夠，易造成“形同虛設”的局面。

（6）90年代對軍事法律顧問的資格要求為法學大專以上學歷、中尉以上軍官或相當于中尉以上文職干部且具有較強的處理法律事務的能力，這一標準已經不能適應當今軍隊對法律人才的要求，有待進一步提高。

4建立我國軍事法律顧問制度的構想

構建符合我國國情的軍事法律顧問制度，是我國國防和軍隊建設現代化、規范化的必然要求。鑒于目前我國建立軍事法律顧問制度存在的諸多問題，適當考察美國的軍事法律顧問制度中適合我國國情的部分，筆者提出了我國構建這一制度的幾點構想。

4.1軍隊律師制度與軍事法律顧問制度界限不清問題的解決

由于軍隊律師制度建立后取得了不錯的成績，可以考慮保留軍隊律師，但為了防止軍隊律師和軍事法律顧問在管理上、服務對象、工作機構上的矛盾和沖突，筆者認為可以從以下幾點解決：首先，軍隊律師說到底還是律師，其法律服務內容和一般律師沒有區別，但由于其服務對象的特殊性，則在管理上可改變軍隊律師由政治機關領導的做法，統一由司法部領導，并接受軍事法制部門和律師協會的監督，以防泄露軍事機密；其次，工作機構是律所，服務內容是軍人私人的涉法事務。軍事法律顧問的具體分析前文和后文已涉及，此處不再贅述。

4.2起草并頒布《中華人民共和國軍事法律顧問法》

經過多次修改，1950年美國國會通過了《統一軍事司法法典》，取代原有的《陸軍法》《海軍法》《空軍法》《海岸警衛隊法》。該法典的出臺，顯示了該國軍事立法思維嚴謹、立法技術高超，標志著美國現代軍事司法體系的建立。根據我國立法習慣，只有大的部門法才有必要編制專門的法典，我國沒有必要完全仿效美國建立這樣一種做法，但起草一部專門的《中華人民共和國軍事法律顧問法》還是很有必要的，對軍事法律顧問的定義、設置、分類、法律地位、選拔任職資格、職責權限等方面做出統一、全面規定。

4.3軍事法律顧問的設置

考慮到美國從“軍法總署”到“軍法顧問”“軍法顧問助理”的設置，層次分明，各級軍事法律顧問及助理各司其職，保證司法獨立。筆者認為我國的軍事法律顧問設置為總軍事法律顧問、軍事法律顧問（團）、軍事法律顧問助理三層。軍事法律顧問助理處理軍事法律顧問交代的工作，負責軍事法庭、軍事檢察院等與軍事法律顧問的聯系，以提高工作效率，充分發揮軍事法律顧問的作用。

解放軍總參謀部設置總軍事法律顧問，其成員由陸、海、空、戰略導彈部隊的總軍事法律顧問組成，隸屬解放軍總參謀部，為中央軍事委員會主席管理、決策提供法律意見，必要時也可以由司令級法律顧問團和總軍事法律顧問組成臨時顧問團為軍委主席決策提供意見；師級以上設置由3～4名軍事法律顧問組成的顧問團，為師以上指揮官管理、決策提供法律意見，其中2名為專職法律顧問，另外1～2名為兼職軍事法律顧問，軍事法律顧問團是適應現代化、專業化的要求的專業團隊，團級以下只設置1名軍事法律顧問，可以解決我軍軍事法律顧問設置不合理、人才不足的情況；師級以上設置2～3名軍事法律顧問助理，協助事法律顧問的工作，軍事法律顧問的助理均由軍事法律顧問（團）親自招錄，助理均為專職，可以幫助軍事法律顧問處理日常涉法瑣事，充分發揮專業人才的優勢，也為未來培養軍事法律顧問提供條件。此外，為保證軍事法律顧問地位的獨立性，各級軍事法律顧問的軍銜與指揮官相同，但為文職軍官，工資由國家財政專項資金予以保證。

4.4軍事法律顧問的管理

軍事法律顧問機構依舊被列入軍隊編制，歸屬于各軍種、各級部隊的參謀部，相當于“軍法參謀”，為文職軍官。美國《統一軍事司法法典》規定：“行使高等軍事審判法庭管轄權的軍官，在下令法庭審判一項指控之前，應當事先咨詢自己的軍法顧問，聽取意見?！币虼?，筆者認為各級軍事法律顧問與指揮官應各司其職、互相監督，而且為保證軍事法律服務的有效性，涉及重大涉法問題、決策時，指揮官必須要考慮其軍事法律顧問的意見，否則應向法律顧問處提出理由。如此，可以解決歷史上軍事法律顧問歸屬不統一、管理混亂的局面，同時使得軍事法律顧問意見得到重視。

4.5軍事法律顧問的選拔

除了應當具備的一般條件之外，無論是專職還是兼職軍事法律顧問，選拔的標準應當提高，20世紀90年代的標準已經不能適應新時期對于軍事法律顧問的要求。筆者認為專職軍事法律顧問除了必須通過司法部組織的軍事法律顧問資格考試和培訓等一般條件以外，還應滿足：重點院校法學、軍事類本科以上雙學位及3年以上法律工作經驗，或者具有法學本科以上學位通過司法考試并有3年以上部隊工作經驗，或者具有軍事類本科以上學位通過司法考試并具有3年以上法律工作經驗，或者軍事法方向高等院校、科研機構副高級以上職稱。而兼職軍事法律顧問的條件相對寬松一點，首先兼職軍事法律顧問可以是通過司法部組織的軍事法律顧問考試和培訓的人員，還可以是軍隊律師、高等院校研究軍事法有建樹的教授、副教授；其次還需要由各級軍隊自主招聘、審查，合格者方可錄用。

5結論

無論是在現代還是古代，無論是在國內層面還是國際層面，法律對于軍隊管理、戰時和非戰時的軍事行動都起著重要作用，建立現代化的軍事法律顧問制度有利于高效利用軍事法、戰爭法，為黨委首長決策和部隊行動提供法律咨詢保障。筆者結合國內外軍事法律顧問的發展歷程，對于構建我國軍事法律顧問制度提出一點構想，但愿能為國家建立這一制度盡一點綿薄之力。

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