基于市場視角下的行政許可辯證分析

胡寶珠

摘要：行政許可既能發揮界定和創造財產權利、促進資源合理開發、改善稀缺資源分配和使用、事前預防和控制危害、提高消費者福利等積極作用，也可能存在限制競爭、作用失效、滋生腐敗和執行成本高等問題。行政許可的作用效果也具有可變性。行政許可的有效運作需要有高效廉潔和靈活的政府、規范透明的許可程序、法制化的執行和有效的懲戒措施作保證。行政許可改革的方向應該是通過依法行政和引入競爭機制約束和鞭策政府，分享經濟發展的紅利而非具體業務中的私利來激勵政府。

關鍵詞：行政許可；行政審批；市場失靈；資源配置；有效運作；簡政放權；制度紅利

中圖分類號：F713.5 文獻標識碼：A 文章編號：1007-2101（2016）04-0065-06

一、問題的提出

近年來，中國經濟下行壓力不斷加大，傳統競爭優勢正逐漸喪失，單靠擴張性政策難以實現經濟的持續增長。為激發社會活力，增強發展動力，黨的十八屆三中全會要求政府進一步簡政放權，深化行政審批制度改革，通過改革進一步釋放制度紅利。行政審批再次成為學界的焦點。為助推改革，學術界圍繞行政審批改革的意義、存在的問題以及如何改革幾個主題分別從不同學科視角展開分析和探討。經濟學主要從成本收益和市場非完備性等角度分析具體行業行政審批的合理性，行政審批的經濟和社會福利效應；法學主要關注行政審批程序、機構設置及執行的合法性；而政治學主要關注行政審批的政治學內涵、制度屬性及政治功能[1]。這些分析產生了許多有價值的研究成果，也為改革的推進提供理論指導和經驗借鑒。由于這些文獻對行政審批改革過于關注，以至于忽視對行政許可（作為改革核心）這一重要規制工具本身的深入分析和認識。而對行政許可這一重要規制工具缺乏全面、深入、系統、辯證的認識，又很容易導致行政許可改革的盲目性。

為避免行政許可改革的盲目性，本文試圖從行政許可的概念、積極作用、消極作用、可變性、有效運作條件、現實困境和道路選擇等方面著手，進行辯證分析，重新認識行政許可改革，挖掘其潛力，發現其問題，探尋其有效運作的基礎、現實困境和改革的有效路徑，為行政許可改革的有序推進提供有益參考。

二、對行政許可與行政審批的再認識

審批在《漢語大辭典》中的解釋是“審查批準”[2]。《行政管理學大辭典》中的解釋是“指上級國家行政機關或組織在接受下級機關或組織提出的要求許可或免除的申請以后，經過審核而批準或拒絕時采用的行為”[3]。《行政學詞典》[4]《法學詞典》[5]和《法學辭源》[6]三者的解釋基本一致，認為審批是指國家行政機關依照法定程序對行政相對人提交的文件、材料、報表、賬冊、申請書、報告、證件等進行審查核定，并決定是否批準相對人某項要求的行政活動。《行政管理學大辭典》中審批的依據由于未加說明，法律、法規或規章制度、政策和內部規范性文件都可能成為審批的依據。而其他詞典的解釋都明確指出法律規定是審批的依據。這些詞典中定義性條文和解釋性說明都表明行政審批包含兩方面：一是指內部行政行為，即上級國家行政機關對下級國家行政機關請示報告的審核批示；二是外部行政行為，即主管行政部門對企事業單位有關問題申報的審核、批準等。

最初的許可來源于私人生活，指擁有財產所有權的一方將自己的部分財產權益授予他人，允許被授權人獲得部分權利，從事某種活動[7]。比如允許佃農租種土地等。《行政管理學大辭典》《法學詞典》《法學辭源》和《行政許可法》對行政許可的解釋一致，認為行政許可是指國家行政機關對不特定的一般人依法負有不作為義務的事項，應相對人申請，在特定條件下，對特定對象解除禁令，賦予相對人從事某種生產、經營，進行某種活動，實施某種行為或擁有某種法律禁止一般相對人擁有的某種物品的權力。《行政許可法》第二條、第三條規定也明確指出，行政機關對公民、法人或者其他組織從事事項的審批屬于行政許可，而有關行政機關對其他機關或者對直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批不適用于《行政許可法》[8]。這說明行政許可屬于行政審批的一部分。

從目前尚未納入改革的事項看，除了內部審批不屬于行政許可事項外，根據上述定義，行政機關對沒有隸屬關系的其他國家機關、國有企業、國家出資設立的事業單位所作的審批事項、國家授權的行政機關以出資人身份對處置國有資產、權益所作的審批、政府投資項目審批和減免相對人法定義務的審批事項這四類都屬于行政許可，都應該納入改革的范疇[9]。這次改革是在某種程度上斬斷政府過多伸向經濟、社會的權力觸須，解決政府對市場和社會的過度管制，并未將這些項目納入改革范疇。通過對行政審批和行政許可的比較發現，當前的行政審批改革叫行政許可改革更為貼切。

三、行政許可的作用

（一）行政許可的積極作用

1. 界定和創造財產權利，為市場交易創造條件。利用行政許可制度可明確界定財產權利，為市場交易創造條件。比如，對國家所有或者集體所有的土地，若不明確界定使用權和所有權，無法進入市場交易。利用行政許可制度明確界定土地所有權和使用權，既可明確所有權和使用權的歸屬，又可實現所有權和使用權的分離。在不改變土地所有權歸屬的情況下，土地的使用權仍然可以自由交易和流轉，這有利于土地利用效率的提高。又比如，通過頒發專利或商標許可證書，專利或商標就可以實現使用權或所有權的交易或讓渡。

行政許可也可以創造一種“新財產權利”，為原本不能進行交易的領域創造了交易條件。比如，企業排放的污染物，在沒有頒發排污許可證之前，是無法進入市場交易的。為避免污染物的過度排放，政府只能為各企業規定排放量，要求每個企業嚴格執行。實行可交易排污許可證制度之后，政府只需根據每個區域每年生態系統的自凈化能力和環境污染處理成本設定污染物排放總量并向每個企業頒發排污許可證即可。由于排污權已成為一種“新財產權利”，可以在區域內自由交易，每個企業可根據自身情況決定購買還是出售排污許可證。這既控制了污染總量，又可以提高企業改進技術降低污染排放的積極性。

2. 控制資源的開發程度，提高資源的利用效率。行政許可可以促進資源的適度開發，并提高自然資源的開發和利用效率。比如煤、石油、天然氣等自然資源如果采取競爭性開采，即使產權可以根據地域面積、特性及位置等明確界定，多家企業分散化開采也會導致資源開采設備投資、開采和利用成本的大幅度增加，還會影響開采總量，造成資源的浪費。通過行政許可，允許一家或幾家企業開采可以節約資源開采成本，提高資源的利用率和開采效率，防止資源的過量開發和過度競爭[10]。

3. 改善稀缺資源的分配和使用。許可制度比市場制度更有利于改善無線電頻譜、飛機起降時段等稀缺資源的分配和使用。企業利潤最大化目標與社會對稀缺資源最佳配置和使用目標往往存在巨大差異。利潤最大化目標往往激勵企業通過市場交易獲取稀缺資源的壟斷權，進而獲得在產品市場上的壟斷地位。稀缺資源獲取企業就有可能將部分稀缺資源閑置，造成浪費。有實證研究表明這種浪費不僅存在而且非常嚴重[11]。如果政府能夠制定科學合理的稀缺資源分配方案，利用許可制度進行分配就可以改善稀缺資源的分配和使用。

4. 事前預防和控制危害、降低信息不對稱。對于涉及國家安全、公共安全和人們健康、生命財產安全的特定活動和重要設備、設施、產品、物品的投產和使用，如煙花爆竹、槍支彈藥等易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、腐蝕性等危險品的生產、儲存、運輸、使用、銷售，新藥品、新食品、新醫療器械的投產和使用。由于存在明顯的負外部性和負內部性，會嚴重危及交易方及他人的健康和生命財產安全。按照技術標準和技術規范進行檢驗、檢測、檢疫，雖然不能完全避免危害發生，但可以起到一定的預防和控制作用。對于銀行、證券、股票和保險等金融業來說，交易雙方存在嚴重的信息不對稱，很容易產生利益侵占和不負責行為，并且容易導致系統性風險和社會信任危機，通過許可標準和許可條件的設定，讓具備條件者進入，可以減少信息不對稱，降低金融風險。對于為公眾或自身提供服務，但直接關系到社會公眾健康、生命和安全行業的從業人員，比如司機、醫生等，通過考試等資質和資格認定方式頒發許可證，降低服務與被服務者之間的信息不對稱程度，能夠降低信息不對稱帶來的不必要損失，預防和降低危害的發生。這三類許可既能預防和控制危害發生，也為這些領域的市場存在創造了條件，讓具備資格的市場主體進入市場從事特定的生產經營活動，更好地發揮市場機制的作用。

5. 提高部分行業和領域的消費者福利。在某些行業、領域或者行業、領域中的某些部分，巨大的沉淀成本極易形成進入壁壘，阻礙潛在競爭者，形成壟斷局面。壟斷者極易利用在本行業的壟斷地位提高產品或服務價格，獲得壟斷利潤，損害消費者利益[12]。政府通過行政許可允許部分企業進入，但前提是進入者必須接受政府所規定的進退、價格、數量、質量和效率等方面的要求，這樣就可以實現對消費者利益的保護。

（二）行政許可的消極作用

1. 限制競爭。市場機制是迄今為止人類所發現的最為有效的資源配置工具之一，自由企業制度和價格機制能使整個經濟活動充滿競爭與活力。然而，行政許可使用的范圍和程度不當都可能限制競爭。如果政府把許可作為市場的替代工具，將其運用于市場有效活動的空間和領域，通過進入條件、進入數量等限制將部分市場主體排除在市場之外，不僅不是為市場交易創造條件，而是在人為削弱和限制競爭，影響價格機制的有效發揮和資源的有效配置。如果行政許可范圍過寬、標準過嚴，會產生明顯的擠出效應，很多市場行為會被政府行為所替代，很多市場交易也可能因此而轉移到地下，加大政府搜集交易信息的難度，不僅達不到通過許可實現管理的目的，反而增加管理難度，甚至導致嚴重的非預期后果。近年來大量非法集資活動就與資金籌集渠道不暢、利率管制過嚴有很大關聯。

2. 極易失效。信息的數量和質量是影響政府決策質量的關鍵因素。政府只有在其優勢領域才能做出更有效決策并能規避政府失靈。然而，在搜集、整理宏觀經濟信息上的強大資源調動能力決定政府在宏觀領域具有相對優勢。由于沒有切實的利益關系，政府對信息缺乏敏感度和關切度，而政府官僚化組織模式在信息傳遞和處理上更不能與市場媲美。政府在微觀領域不具有信息優勢，而行政許可卻是政府在微觀領域的干預工具。不僅如此，市場主體還會針對政府的干預政策，采取相應的應對措施，最終可能降低政府政策的干預效果[13]。這兩個因素增加了行政許可失效的可能性。

行政許可實施所需要的市場準入門檻和進入數量的設定對技術和管理能力都有很高要求。門檻設置太低，無法達到有效篩選市場主體的目的；而市場準入門檻設置太高，符合條件的市場主體又太少，社會公眾獲取產品或服務的成本就可能增加，產品和服務的覆蓋范圍也可能因此受限。在依靠行政許可控制進入數量的領域，大多附加價格和質量要求，允許進入數量太多，競爭程度過于激烈，獲利能力就會下降，甚至虧損，進入者可能因此而退出，最終導致產品和服務數量供應不足；進入數量太少時，由于價格和質量限制，產品和服務供應范圍擴大可能導致成本高于政府定價，使利潤下降，企業也就缺乏為所有區域提供產品和服務的動力[14]。然而，由于外界競爭壓力不足和利益刺激缺乏，政府缺乏積極搜集和處理信息、權衡各種政策工具利弊、提高技術和管理能力的動力，政府的技術和管理能力難以達到行政許可有效實施的要求，行政許可也因此難以達到預期效果。

3. 滋生腐敗。行政許可權的執行離不開個人，而個人先天具有不斷向周圍環境索取各類資源以滿足私欲的本能。在行政許可的設定、執行和后續監管等環節中，任何環節的政府行為不夠透明，監督和制約不嚴格，都可能導致政府部門或個人利用手中權利，積極創造設租或進行權錢交易的條件，為個人或小集體謀取利益。政府不僅不能達到借助行政許可對微觀領域的干預進行宏觀調控的目的，還因權力持有者的私人性超越了規范性，脫離規制的正常路徑，最終失去公共性價值，成為個人和小集團謀取私利的工具[15]。

4. 執行成本高。行政許可的執行機關和被許可人均會因行政許可的執行而產生成本。對行政許可的執行機關來說，行政許可申請的數量、條件和復雜程度，執行許可的條件，許可的審批程序、環節和部門數量，都將影響行政許可的執行成本。對于被許可人來說，行政許可審查期間的時間成本、資金成本、許可成本、因許可造成市場機會喪失的成本，甚至為避免許可部門和個人拖延時間的尋租成本等，許可事項的內容越復雜，許可環節越多，產生的執行成本就越大；許可機關的辦事效率越低，越腐敗，行政許可的執行成本也會越大。

（三）行政許可作用的可變性

行政許可作用的可變性是指隨著經濟社會發展條件、行業和政策目標的變化，行政許可所起作用也可能發生變化，比如由原來的消極作用變為積極作用，或由原來的積極作用變為消極作用。一個國家在由完全計劃經濟向市場經濟轉型過程中，行政許可起著緩沖作用，國家既可以憑借許可權力保留一定的控制權，又可以擴大私營部門在整個經濟中所占的比重，還有利于推進公用事業民營化改革，并實現對私人經營者的規范和監督[16]。在即將完成經濟轉型時，行政許可就起著干擾市場正常運行的作用。在本來可以完全依靠市場機制來配置資源的領域以及可以民營化的公用事業領域，行政審批限制競爭、干擾和破壞市場的消極作用越發凸顯。在一些涉及國家安全、公共安全和人生健康、安全的行業和領域，如果沒有限制危害性行為的法律，沒有管理危害性物品的技術標準和技術規范，考慮到危害性，這些領域的活動是應該被禁止的。但是通過許可條件、標準和規范的設定，對符合條件者解除限制，就能充分利用市場機制的優勢。此時的行政許可就發揮著促進市場競爭的作用。在有些行業或領域，起初不存在市場失靈，或者市場失靈問題不明顯，行政許可的引入只會干擾市場機制對資源的配置。但隨著經濟社會發展，這些領域的市場失靈日益凸顯，行政許可的實施就能有效減少負外部性。比如，在道路交通條件差、車輛數量少、社會危害性小時，摩托車駕駛許可證的發放缺乏必要性；當道路交通條件變得復雜下，車輛多，車速快，要減少交通事故及其對社會造成的危害，就需要駕駛者提高交通安全意識、遵守交通法規，掌握熟練的駕車技術。行政許可通過設定駕駛資格要求，允許具備條件者才能上路行駛，這就能減少負外部性，矯正市場失靈。

四、行政許可有效運作的基礎

（一）廉潔、高效、靈活的政府

行政許可的執行離不開政府，政府的廉潔性是行政許可有效運作的基礎。

僅僅依靠廉潔不能保證行政許可的有效性，還需要高效的政府。官僚化和層級化的政府缺乏提高效率的壓力和動力機制，需要將市場化過程擴大到政府管理領域。在行政資源有限的情況下將市場力量和科技引入政府管理而減少強制力和官僚化對社會不必要干預和干擾，減少為實現監管搜集信息而耗費的行政資源，集中精力充分利用有限行政資源刺激私人部門改進技術以控制污染、減少交通擁擠、改善環境質量等，花費較少的行政資源來間接實現私人目標和政府目標的統一，進而縮小政府失靈的影響范圍，提高政府的辦事效率[17]。

除此之外，還需要靈活的政府。只有找準市場失靈點，找到和善于運用改善市場失靈的工具，政府才能發揮修補、完善和服務市場的功能。隨著經濟社會發展、技術進步，人們的需求結構、水平和所期待的社會政策也都在變化，市場失靈的領域也相應改變。只有靈活的政府才能提高自身的技術水平、管理能力、信息搜集和處理能力，及時準確地找到市場失靈點，運用自身動員能力、強制力與市場力量，恰當運用許可制度為本來不能進行市場交易的領域創造市場交易條件，降低市場中存在的負外部性、負內部性和信息不對稱，通過控制許可數量并適當引入市場競爭力量促進公共資源和稀缺資源的合理開發和利用。

（二）規范透明的許可程序和法制化執行

行政許可事項、許可內容、許可條件、許可環節、許可程序、許可時限的設立和確定都應該交由具有獨立性、專業性、開放性和代表性的行政、學界、非政府組織等領域有著豐富經驗、研究能力、良好聲譽的專家組成的專門委員會來完成。在正式確定之前，還需要組織各種形式的討論會、座談會、聽證會等，讓政府相關部門以及代表各方利益的公眾和專家充分參與、共同協商[18]。除了涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的內容外，所有的過程、內容和材料都應該主動在網站公開，接受社會的具體建議和監督，保證公正透明，最終以法律形式予以確認。行政許可的設定機關、實施機關對審批過程、后續監督和執行過程要定期進行評價，并公示于網站，以便于接受社會監督，并鼓勵個人或者組織找出許可設定和實施中存在的問題，提出具體修改意見和建議。

（三）有效的懲戒措施

行政許可的實施是為了矯正市場失靈。行政許可前的審查雖然能夠在某種程度上矯正市場失靈，但真正發揮許可規制效果的還是規制部門或機構后續的嚴格監督和懲戒機制的恰當運用。由于行政規制部門的行政資源和執行能力有限，為保證被許可人遵守許可標準或者其他監管規制，可以要求被許可人與其服務對象簽署一項懲罰性違約賠償協議，讓服務對象監督被許可人許可條件的執行情況，減少規制機構和法院的介入。對被許可人違反許可條件和監管規制，情節較輕的，可以運用教育、建議、警告和責令等成本低廉的方式要求被許可人遵守許可條件和監管規制。對那些嚴重違反許可條件和監管規則的，可以采取民事訴訟或者刑事訴訟方式加以解決。但要確保這些執行成本很低的制裁措施能夠有效發揮作用，否則必須要有吊銷許可證這一懲戒措施，并保證其積極作用的發揮。這是因為政府部門通過行政許可將其他潛在競爭者擋在該市場之外，被許可人能夠在一個壟斷性或者競爭程度相對較弱的市場并獲得相對穩定的收益。被許可人進入是為了獲得收益，如果因違反許可條件和監管規則被吊銷許可證，他就可能很長時間甚至永遠被排除在這一市場之外，他的目標就無法實現。因此，吊銷許可證比其他懲罰性措施更能起到約束許可人的目的[19]。

五、行政許可執行的現實困境與選擇

（一）現實困境

行政許可有效執行依靠的是政府機關和個人。要保證行政許可的公共性，避免行政許可由公共性和公益性偏向私人性，既需要動力，又需要壓力和制約力。

從中國當前實際情況看，政府具有很強的設置和執行行政許可的動力，而這種動力不是來自于更好地服務于市場，而是來自于行政許可機關對自身利益的追求。這是因為，當前的政府機關和個人的收益不是來自于經濟發展所帶來的紅利，而是通過許可事項的設置來“設租”為部門和個人直接謀取私利。這種動力存在的結果是，行政許可和政府干預會越來越多，越來越多的企業和個人不是靠在自由競爭市場上的公平競爭獲取收益，而是靠對政府尋租獲取許可權甚至排擠競爭對手來獲取壟斷租金，最終許可機關、許可執行者與被許可者形成了利益同盟，市場競爭機制難以有效培育和發揮作用，行政許可改革的阻力也越來越大。而中國在由計劃經濟向市場經濟轉型過程中，很多理念并沒有相應轉變。到目前為止，政府的行政許可還是為了服務于政府意圖而不是服務于市場，是為了在微觀領域配置資源而不是單純解決市場失靈問題[20]。這種理念的滯后和模糊使行政許可標準和許可項目難以明確，為行政機關濫設許可項目提供了由頭，也使行政許可越來越偏離其公共性。

行政機關和人員的壓力和約束力通常來自于三個方面：一是來自政治體系內部；二是來自于社會公眾和社會組織；三是來自于國際社會。在中國的政治體系中，一方面缺乏競爭性的政治市場，對行政權力的監督和約束主要來自于上級和內部，這種監督和約束力覆蓋范圍窄，約束力度小，不具有持續性。另一方面在行政、立法和司法三權中，行政權力過大，立法過程更多的是對立法機構的限制；中國司法的現實地位決定其無法審查法律、法規、規章及其他行政規范性文件所設定的許可是否合法；行政機關法律規范的執行情況缺乏相應的機關進行有效監督和約束，更多依賴于行政機關的自我約束。社會公眾、社會組織和國際社會雖然也能對行政機關和人員形成一定的壓力和約束力，但只能起到某種程度的制衡，難以形成根本性壓力和約束力。

理論上講，將行政機關的部分許可權讓渡給社會組織，實現公共事務管理的社會化分工，既能有效分擔政府職能，也能減少行政機關許可權力濫用，但前提是社會組織必須具有完全的獨立性。而當前中國的社會組織在相當大程度上受控于政府，并需要依附于政府而存在，難以形成自治能力，更難以擔當起管理社會事務的職責。

（二）選擇

要調動行政許可機關和個人服務于市場的積極性，需要改革財稅分配制度，切斷行政許可機關和個人從直接的行政許可事項中獲得利益的可能性，讓他們的收益更多來源于企業經營效益改善后所繳納的合法性稅收，以及整個國家和地區經濟發展所帶來的紅利。在行政權力過大的情況下，要對行政機關和人員形成真正有效的壓力和約束力，嚴格落實依法行政或許可以給許可改革提供一種選擇思路。

為更好地明確行政許可的標準和事項，減少行政許可項目設定的任意性，行政許可應該由服務于政府意圖轉向服務于市場，從干預具體資源配置活動中抽離出來，集中精力發揮自身優勢彌補市場失靈，為市場機制提供制度、標準，在市場失靈領域創造市場交易條件，促進競爭，降低負外部性和信息不對稱，促進稀缺資源和自然資源的合理開發和利用。隨著市場的逐步發展和完善，可以將部分公共管理事務逐步讓渡給社會組織，發揮企業、社會組織等市場主體在資源配置中的積極作用。

行政許可雖然容易采納，實施效果明顯，但它也是問題最多、效果最差、對市場殺傷力最強的規制方式。[21]在政府的技術支持能力、管理能力、信息搜集和處理能力還相對較弱，并且尚未形成對行政許可機關和人員有效制約的情況下，政府應該盡量采用信息規制、法律規制、標準規制等間接規制方式實現既定的監管目標。

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責任編輯、校對：武玲玲