論國際私法中的公共秩序保留制度

朱明

摘 要 國際私法中的公共秩序保留制度是排除和限制外國法適用的一項重要制度，我國對此一貫持肯定態度。本文擬對該制度作一番探討，簡述公共秩序保留制度的法律界定和我國的相關立法中存在的問題，并對我國公共秩序保留制度提出相關完善建議。

關鍵詞 公共秩序 公共秩序保留 限制 保護

中圖分類號：D997 文獻標識碼：A

1公共秩序保留制度的法律界定

公共秩序保留（Reservation of public order），是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。公共秩序保留制度對于維護法院地國的重大利益、基本政策、道德觀念、法律的基本原則等起到了重要作用。因此，有的學者形象地把它喻為適用外國法的“安全閥”。然而，通過某些立項排除外國法適用只是公共秩序保留的手段，而該制度的真正目的是保護本國的公共利益。由此可見，公共秩序保留制度在適用外國法的時候地位非同一般。

2我國公共秩序保留立法之不足

我國立法中將“公共秩序”表述為“社會公共利益”，而且對這一制度我國一直持肯定態度。于2011年4月1日起施行的《涉外民事關系法律適用法》第5條作為特殊法之規定，應當予以適用，該條規定，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”

從當前情況來看，盡管我國公共秩序保留制度的立法在數量上是有優勢的，甚至在某些個別問題上采納了比較先進的立法，但是不得不承認依然存在缺點和不足。其主要表現在：

立法上以“社會公共利益”的措辭闡明公共秩序保留制度，似乎過于簡單、模糊，應當結合國際上的普遍實踐包含法律的基本原則、道德的基本觀念等基本內容。我國立法對適用公共秩序保留所采用的標準似乎并不一致，《涉外經濟合同法》、《民事訴訟法》采用的是內容說，而《民法通則》、《海商法》則采用結果說。我國借助公共秩序保留制度排除適用的除外國法外，還有國際慣例，這被視為我國的獨創，但也有學者認為這一規定有悖于我國現行的對外開放政策，不符合國際普遍實踐。對使用公共秩序保留條款排除外國法后，應選擇什么法律沒有規定，這樣不但不利于法官操作，也容易導致公共秩序保留濫用，更不利于實現公平正義，有損司法權威。

3我國公共秩序保留立法之完善

當今國際社會形勢復雜，短期內出臺國際私法的可能性極小，以《國際私法法典》出臺的時間為界，本文認為，公共秩序保留制度的完善分兩部完進行比較妥當，以免產生不必要的矛盾：

（1）制定法典前，考慮到法律體系的完整性，現行有關法律中的公共秩序保留條款將繼續保持其效力，但是可能存在不明確的地方，最高人民法院可以就公共秩序保留立法作出較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規定，為法院司法實踐提供一些具體的標準，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運用。

（2）將來制定法典時，本文建議在立法方式上采納合并限制的方式，這樣方便實施；在公共秩序保留的適用范圍上，分別從沖突法、程序法、實體法三方面做出規定，體現出內容適當和豐富全面；在適用標準上，應當采納結果說。除此之外，在援用公共秩序保留制度排除了應適用的法律后的法律選擇問題上，建議用最密切聯系原則來解決，可以把我國的法律作為準據法，但如果另一國家或地區的法律與該案有最密切聯系，則應適用該國家或地區的法律，這樣的處理結果可能會更妥當。

隨著國際民商事關系和經濟交往的發展，傳統的國際私法已不能完全適應新的需要，新形式要求對傳統的沖突規則的僵硬性和呆板性進行改造，增強法律的靈活性，以適應變化的社會現實。公共秩序保留條款由于其具有彈性這一性質，將自由裁量權交于辦理案件的法官，法院地國就可以在選擇法律過程中對該條款加以靈活運用，來實現自己所要實現的政策，因而受到各國接受和歡迎。我國也毫不例外，接受和引進了這一制度。

盡管各國立法對公共秩序保留都有不同的理解，但各國都視之為保護本國重大利益的有利武器，甚至利用其模糊性、富有伸縮性和靈活性，大行排除外國法之道，對此我們應當做客觀的分析，還需要進一步認真的思考，正確適用該制度，使其在理論和實踐中得以日趨完善，將來能夠更好地為國際私法服務。

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