祭祀權：法權認知與制度再造

劉云生 盧桂

摘 要：祭祀權是有利益關系的生者對死者的哀吊、追思并葆有特定權益的權利。祭祀行為、儀式及其所蘊含之身份性、人格性、財產(chǎn)性利益是否構成一種法權，在現(xiàn)代社會無疑是一種挑戰(zhàn)。作為一種古老的風俗遺存，祭祀權的確證不僅可以明晰私權領域的權利義務關系，維護基本人倫與道德，尚能凝聚人心，形成具有民族內蘊的價值觀共同體，實現(xiàn)家國關系的和諧融通。文章通過考察祭祀權之價值理據(jù)與權利屬性，論證其獨有之制度功能并就其于未來民法典中的體系化位置提出一己之見。

關鍵詞：祭祀權；現(xiàn)實映射；法權認知；功能定位

作者簡介：劉云生，男，西南政法大學民商法學院教授、博士生導師，從事民商法研究；盧桂，女，北京大學法學院博士研究生，從事民法學、民事訴訟法學研究。

基金項目：教育部哲學社會科學研究重大攻關項目“農(nóng)村土地股份制改革的理論探索與制度設計”子課題宗教用地部分專項成果，項目編號：13JZD007

中圖分類號：D923.49 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）03-0073-09

祭祀權是有利益關系的生者對死者的哀吊、追思并葆有特定權益的權利。囿于主流意識的僵化單一，迫于社會化力量的極端化控制，半個世紀以來，祭祀權基本陷于沉寂。時至今日，雖然象征性恢復了“清明節(jié)”，但其價值內涵與法權構造卻鮮為人知。改革開放數(shù)十年，各類思潮漸次融入，價值觀已然多元化，于現(xiàn)代化社會轉型情形下，是否有必要再翻舊曲，重提祭祀權并對其進行法權再造？祭祀權之功能應如何定位？

一、歷史遺存與現(xiàn)實映射

在中國大陸，祭祀權雖然沉寂，但在歷史的灰燼中，其強勁有力的脈動從未停息。

（一）祭祀權與社會心理效應

近年來，關于祭祀權的案件、事件愈來愈多。一方面固然是極端化社會控制減弱、法治社會理念突興、個人自由度增強的結果，另一方面，也說明了傳統(tǒng)祭祀權仍具有強大的社會心理力量和適存空間。

雖然民間和司法判決對祭祀權有著不同的表述，或稱“祭奠權”，或稱“吊唁權”，但就其法權邏輯均應歸屬于祭祀權為宜。就其社會心理效應考察，河南省大面積的“平墳運動”引致祖墳無處尋覓、安徽安慶強力推行火葬導致數(shù)位老人自殺，都挑戰(zhàn)著國民敏銳的神經(jīng)和心理承受底線。自古以來，由中而西，對于死亡與死者的敬畏既是一種心理效應，更是一種社會效應，其中隱含的是一種群體共同熟知且一體遵守的倫理規(guī)則與道德規(guī)范。違反該類規(guī)則、規(guī)范，不僅會激活同情、憐憫，還會外在化地演化為對侵權人的道德譴責、人身攻擊甚至暴力抗拒。

筆者在2008年“5·12”大地震后赴四川省北川羌族自治縣進行課題調研時發(fā)現(xiàn)：羌族祀神信鬼，祖先崇拜現(xiàn)象突出，入土為安，享受后輩或親人祭祀是對死者的尊崇與懷念。[1]（P337）災后為逝去的遺骸及其安葬地引發(fā)了無數(shù)的矛盾與糾紛，且主要發(fā)生于民間信仰與政府主流意識的沖突之間。上述矛盾和糾紛，迄于今時仍未能很好解決，導致災民內心抵觸、群體對抗直至聯(lián)合上訪。

（二）歷史原型與現(xiàn)代走向

羅馬法上的祭祀權，嚴格意義上屬于公法，即便賦予家父以家庭祭祀權，其目的亦是為了通過家庭自治實現(xiàn)城邦的安寧與穩(wěn)定。1而對于今時私法意義上的祭祀權，則置于侵辱之訴（actio iniuriarum）項下，于法權層面亦未對權利進行系統(tǒng)化歸納和體系性歸位?！吧穹ㄎ铩表椣乱裁鞔_列舉了“安魂物”， 特指埋葬死者和他的骨灰的墳墓，系對尸體、墓葬、殮物的一體化保護。古希臘人將死者稱為“地下之神”，而墳墓則是此類神的廟宇，是“神靈的生息之所（Manesque seputi）”[2]（P10-11）。彭梵得特別指出，所謂“神法物”是“因所服務的神圣目的而被排除在交易之外的物品”[3]（P186）。涉及具體權利，如侮辱尸體、毀壞陵墓雕像等侵權行為，則歸于使人名譽喪失的行為（ne infamandi causa fiat），亦即通過侵害死者名譽導致利益關系人權利受損。

中國祭祀權自宗法制度構建以來，源遠流長，體系龐雜，立法中的公共祭祀權與私法祭祀權雖于具體儀式、程式上有區(qū)分，但其核心功能卻具有高度的一致性。歷朝法典雖然高度強調公法祭祀權之神圣性，但對私家祭祀權亦從未偏廢。

延及晚清，1911年1月，清廷頒布《欽定大清刑律》，是為現(xiàn)代意義上第一部專門刑法典，其中專列有“褻瀆祀典及發(fā)掘墳墓罪”一條。2006年生效的臺灣地區(qū)“新刑法”不僅完整繼承《大清刑律》之立法宗旨，于章節(jié)安排、條文設計上更為精致細膩。其第十八章單列“褻瀆祀典及侵害墳墓尸體罪”，轄第246至250條五款，分別規(guī)定“侮辱宗教建筑物或紀念場所罪、妨害祭禮罪”、“侵害尸體罪、侵害遺骨遺發(fā)殮物遺灰罪”、“發(fā)掘墳墓罪”、“發(fā)掘墳墓結合罪”、“侵害直系血親尊親屬尸體墳墓罪”等五種罪名，實現(xiàn)了祭祀權層面公法、私法保護之統(tǒng)一立法。

具有濃厚中國文化情結和傳統(tǒng)的韓國和日本，雖然在殯葬方式上提倡現(xiàn)代化之綠色、人文目標，但對于傳統(tǒng)祭祀之基本理念并未更易，對相關儀式亦相當重視。2000年1月，韓國國會通過立法，全文修訂《葬事等有關法令》。該《法令》推行葬禮自由原則，雖然國家推薦火葬，但選擇權歸屬于喪主，土葬、火葬可任選；如火化，骨灰可自行選擇塔葬、墓葬、撒散等方式。即便采用現(xiàn)代化理念之營葬方式，國家和地方政府均為喪主提供免費之祭祀場所及配套服務。日本于1948年6月1日開始實施《有關墳墓、埋葬的法律》，第4條明確規(guī)定：先人遺骸必須葬于墳場。同年7月13日衛(wèi)生環(huán)境省第24號法令《日本有關墳墓、埋葬法律的實施細則》（1999年修訂）頒行，其立法、執(zhí)法宗旨首先強調國民對宗教之感情需要，其次才考慮所謂公共福利。就民法層面而論，《日本民法典》第897條于繼承法部分專項規(guī)范了“與祭祀相關的權利”，其中，對于“系譜、祭具、墳墓”等系列所有權進行了專門規(guī)定。

相形之下，中國大陸關于祭祀權重視程度不夠，理論研究成果少，更難有體系化的理論建構，立法亦支離破碎，司法各行其道；而在民間，傳統(tǒng)祭祀之風俗卻日漸高漲，訴訟糾紛日趨多元，以至修建生墓，贊助廟觀，殯葬用地價格飆升，國民甚至有“死不起”之嘆。

（三）現(xiàn)實需求

祭祀權絕非單純的法學理論問題，其所關涉的社會心理、民眾信仰、傳統(tǒng)風俗各方面不僅會引發(fā)社會公眾的積極道德關注，還會驅動特定群體的一致行動。如挾尸游行、示威、要挾，如于公眾場所開設靈場等等怪象日漸增多；即便于民事訴訟領域，關于祭祀權之侵權糾紛亦日趨繁眾。

祭祀權研究有利于深化理論研究。目前，因缺乏統(tǒng)一的祭祀權理論命題和價值基準，學術界對所涉法律問題難以達成共識，各類觀點層見錯出，嚴重影響了立法與司法。比如，對死者權益之保護究竟是保護死者本人之權利還是對死者近親屬或利益關系人權利之保護？學術界對此產(chǎn)生了兩種截然對立的學說：一派主張死者人格尚未消滅，其相應權利保護系對死者本人之保護；相反的觀點則堅持自然人人格始于出生，終于死亡，此點為各國立法之通例。因之，死亡事實已經(jīng)出現(xiàn)，自然人各項權利即歸消滅，不再受法律保護。1由此，對于死者權利之保護，學說上出現(xiàn)了“權利保護說”、“近親屬利益保護說”、“家庭利益保護說”、“法益保護說”、“延伸保護說”等各類觀點。2

祭祀權研究有利于補正或矯正立法缺失。目前關涉祭祀權之各類立法分散零碎，且各類規(guī)范之價值基點各異。如民法以保護名譽和精神性權利為機軸，缺乏統(tǒng)一的邏輯分類和價值前提。《民通意見》第161條規(guī)定：“公民死后，其名譽受到侵害，使其配偶父母、子女或其他有關人員受到損害的，受害人可以提起訴訟?！贝它c顯系對死者名譽權之保護，但對生者之名譽、隱私、精神安寧等權利卻未予置念。《刑法》第302條規(guī)定了“盜竊、侮辱尸體罪”，其處罰力度遠低于臺灣地區(qū)。后出《刑法修正案（八）》第37條第三款規(guī)定新增摘取尸體器官一條并允準適用《刑法》之第302條。此類法條僅僅屬于一種對尸體本身的保護且出于公共秩序目的，更置重于公法懲罰而忽略了對死者之人格尊嚴及相關利益關系人之權利保護。因之，對于盜竊尸體的轉化物的骨灰，最高人民檢察院認為，“骨灰”不是“尸體”，盜竊骨灰并不構成對《刑法》第302條之違反，減輕了該類行為之刑事違法風險。3行政法領域，其處罰力度更形輕微，且人身拘禁處罰與民事權利損害是否匹配、行政罰款歸屬于誰均未予考慮。典型者如《治安管理處罰法》第65條，對于“故意破壞、污損他人墳墓或者毀壞、丟棄他人尸骨、骨灰的”，“處五日以上十日以下拘留；情節(jié)嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款”。該法條顯系公法強力維護善良風俗之規(guī)定，但無益于利益關系人之民事權利救濟與維護。

祭祀權研究尚有利于正確引導司法實務審判。成文法既缺乏實體性權利規(guī)范，學界討論日盛日熾?yún)s無定見，法院針對此類案件一般采用法官個人見解輔以傳統(tǒng)習慣法規(guī)范進行判案，不僅名稱難以統(tǒng)一，保護對象千差萬別，侵權性質認定各行其道。如北京市法院系統(tǒng)一般稱為“祭奠權”，舉凡遺體被侵，墳墓被掩埋，骨灰被移動，均認為是損害了近親屬的“祭奠權”，除恢復原狀外，多以精神損害賠償方式結案。2012年初，據(jù)《法制日報》記者所了解的數(shù)據(jù)，北京市法院系統(tǒng)在3年內申領結案的“祭奠權”糾紛就高達23起。4同屬北京市，有當事人又以“吊唁權”侵害為名訴請法院裁斷。[4]更有法院認定，相關祭祀權之規(guī)范，因法律上沒有明文規(guī)定，僅僅是一種民俗禮儀，“不屬《民法通則》調整范疇，不屬于法院管轄范圍”，致使權利人無從維護、救濟其權利。5

二、法權認知與識別

法權，特別是民事法權如何應對具有悠久歷史文化傳統(tǒng)的民間祭祀行為？如果構成權利究應屬于自然權利，還是法律權利？如系法律權利，又當屬于何種權利？如何確定其所涵攝之保護對象與客體范圍？

（一）價值基點：信仰自由、私權產(chǎn)生、社會控制

本文主張祭祀蘊含的權利屬于一種法權，系身份權與人格權高度融匯后產(chǎn)生之一種獨立權利。就價值層面而論，祭祀本身不僅僅是一種儀式，更多的是一種價值訴求；不僅僅是一種現(xiàn)世的精神撫慰，更高的追求是一種靈魂安寧。

祭祀行為及其儀式是人類獨有的一種話語體系和言說方式。祭祀所產(chǎn)生的比擬、預言、寓言、象征，無往而非都是對死者的祭祀圖景進行想象、擬制，借此溝通神界與俗界，最終規(guī)范現(xiàn)實生活。黑格爾就此論述道：“就人類心靈所創(chuàng)造的圖形和形象來找出人之所以為人的道理，這是一種高尚的事業(yè)，比起堆砌浮面史實的勾當要高尚得多。”[5]（P18）此類心靈圖景往往會形成一種崇高的審美意蘊和價值追求：“崇高一般是一種表達無限的企圖，而在現(xiàn)象界里又找不到一個恰好能表達無限的對象?！盵5]（P79）因之，比喻、象征等手段最終催生了泛神主義，祭祀權最終衍為一種展示普適性價值訴求的“寓言”。黑格爾特別強調了此類寓言的重要性，認為寓言“通過自然事件和宗教的解釋，按照其內在意義來啟示給人”，從中“抽象出一種道德格言、告誡、教訓或箴規(guī)”。[5]（P103）

祭祀作為一種言說方式，比喻、象征、寓言以及由此產(chǎn)生之神話與信仰，不僅寄托了生者對死者之深厚情感和對生命的敬畏，更體現(xiàn)為一種現(xiàn)實性價值。黑格爾主張人類的道德格言、告誡、教訓、箴規(guī)均來自于寓言，于終極目標意義上解釋了祭祀行為何以受到法律、道德、宗教三大領域的高度重視。

梁漱溟先生的研究更偏重于從中西文化比較基礎上說明中國文化與世界其他文化之差異性及其融合之可能性。他主張，祭祀之類的行為本質上屬于宗教信仰。而宗教則是以超絕于知識的事物，謀情志方面安慰勖勉之事。[6]（P96）其在發(fā)揮統(tǒng)攝凝聚社會人心、維系社會秩序、確立共同信仰目標諸方面具有不可替代之功效。[7]（P87）

具體而言，就法律層面而論，祭祀產(chǎn)生于宗教信仰，于某一民族而論，宗教思想總是與民族的生活有著不可分離的關系，自古以來即為一種精神生活需求[8]（P4）；而就族群中之每一個體均得依平等之身份與人格享有此類信仰自由。最終，該類自由通過法權予以固化、保障，身份權、人格權由此而生。

就社會控制層面而論，宗教信仰不再單純局限于精神理念世界，而與世俗社會互推共進。世俗法律之所以保障祭祀之類的宗教信仰，系因祭祀雖源于人的精神世界活動，卻無一而非充任著世俗社會的控制手段。[9]（P11）羅素敏銳地揭示了“神”與“政府”之關系：“只要一種宗教和一個帝國政府結合在一起，政治的動機就會大大改變宗教的原始面貌?！绷_素所謂的政治動機，說明了世俗政權對宗教之認可、改造、推廣，無非是尋求權力正當性、合法性論證；而就其手段和結果考察，道德、法律最終與宗教合流，成為社會控制最有效之三大力量。羅素闡述其基本路徑為：“通過與政府的聯(lián)系，神也就和道德有了關系。立法者從神的那里接受了他們的法典，因此犯法就是褻瀆神明?！盵10]（P26）傳統(tǒng)中國對于此種控制功能說得更為明確。《周易·觀卦·彖詞》說明了宗教之懾服、統(tǒng)制功能：“圣人以神道設教，而天下服矣。”而《禮記·祭義》更說明了“鬼神”對于世俗之調控作用：“因物之精，制物之極，明命鬼神，以為黔首則，百眾以畏，萬民以服。”

由是言之，祭祀權之存在價值理據(jù)有二：一是基于民事主體之信仰自由；二是基于國家社會控制，兩者駢列而行，相得益彰。

（二）物化形態(tài)

祭祀權之保護對象于私法層面表現(xiàn)為精神性、人格性、身份性權利，但其客體范圍卻有著物質性特征。該類物化形態(tài)之特定物既承載了死者之遺骸、骨灰，還廣泛延及與祭祀權相關之其他物品、財產(chǎn)。

本文按照保護等級試對祭祀權之客體范圍進行位階區(qū)分、排列。

第一位階：尸體—骨灰。尸體及其轉化形態(tài)之骨灰居于祭祀權之最高保護層。尸體絕非一種單純的“物”化存在，作為一種特殊符號或場域，其所寄寓、傳導之情感性、文化性意義遠大于后一位階之各類載體。

第二位階：木主、喜容、靈牌?！澳局鳌毕禈俗R死者身份之替代物，俗稱“神主”，一般供奉于家中神龕或寺廟佛塔中；“喜容”系臨死前為死者所繪畫像。上述兩類與靈牌構成祭祀權之第二位階客體。因其高度仿真性，具有極為復雜的意象系統(tǒng)和象征意義。

第三位階：祭器與明器。所謂“祭器”，系指祭祀所用之各類器具；所謂“明器”系指送葬品、入葬品。祭器不單是身份之象征，還是通往神（鬼）界之工具；明器則象征性宣示后隨死者入葬。現(xiàn)代社會此類器具遺存較少，加以規(guī)制功能減弱，此不具論。

第四位階：骨灰盒、棺槨、墓地。前兩者易于理解，毋庸贅述。至于墓地墳塋，系祖先崇拜的物化載體。具體表現(xiàn)為下土而葬，是長期以來民間對逝世親屬遺體的處理方式之一。該類信仰與祭祀行為以靈魂不滅、生殖崇拜、祖先崇拜為核心，以血緣及宗族為紐帶，雜糅了傳統(tǒng)孝道文化、神靈文化、風水文化等各種文化要素，長期存在于廣大鄉(xiāng)村社會。

征諸目前立法，墓葬用地于《土地利用現(xiàn)狀分類》國家標準（GB/T 21010—2007）中歸為“殯葬用地”，主要指陵園、墓地、殯葬場所用地，由此可推知該類用地于現(xiàn)實生活中已然獲得承認，但該類用地之法權屬性、功能卻難以界定、定位。就法權層面考察，墳塋所表現(xiàn)的權利本質上是祭祀權。我國法律雖未明確規(guī)定祭祀權，但也并未全然杜絕土葬之習俗。1

第五位階：墓碑、雕刻、裝飾品。此類屬于標志物，雖有一定的隱含意義，但總體而論距人格性核心權利較遠。但墓碑之標識性功能中除表明墓主身份外，尚隱含有近親屬刻名祭奠等身份權、人格權意蘊。前舉南京墓碑刻名訴訟糾紛之實質即為恢復近親屬之身份權、人格權。

第六位階：與祭祀權相關之其他特殊紀念物。此類物雖本于祭祀權，但多系紀念物，如死者書信、書稿、遺照等等。因其內蘊之人格性利益，具有不可替代性，不宜歸為一般之物。比如對于違背妥善保管義務，丟失他人遺像之底片，侵權人尚需承擔精神損害賠償責任。

（三）法權識別

祭祀權所涉物化形態(tài)已如上述，其法權內涵如何歸納直接決定了祭祀權之識別性功能。

祭祀權首先是一種身份權，必以特定身份為享有權利、承擔義務之前提，系倫理、血緣層面自然權利之法權認同與構造。作為身份權之祭祀權，其權利內涵可區(qū)分為對內、對外兩方面。就身份權內部關系而言，權利人與其他近親屬享有同等之身份性權利，如以習慣法方式進行祭奠之權利，對逝者尸體之處分、安置之知情權、決定權，還包括對死者其他遺物之占有、處分權等等；對外而言，該類身份權除對物化形式之尸體、祭器、遺物等享有排他性占有、處分權利外，更多表現(xiàn)為一種人格性權利?，F(xiàn)實訴訟中，此類基于身份權而進行祭祀權維權者日見增多。2

祭祀權本質上屬于人格權。作為人格權存在的祭祀權主要體現(xiàn)為對自由、尊嚴、名譽、隱私、精神安寧的追求。祭祀權之自由價值集中表現(xiàn)為信仰自由與行為自由。只要該類信仰不危及公共利益與其他人利益，無論是出于宗教信仰或“迷信”，還是出于血緣親情，權利人此類信仰及祭祀行為不受他人非法約束、干預；所謂尊嚴、名譽，主要表現(xiàn)為祭祀權中相關身份關聯(lián)及相關利益物之間具有同質性，對相關利益物之侵害直接關系到死者之名譽、榮譽以及死者近親屬之人格尊嚴和名譽、榮譽。如侵害、侮辱尸體、毀棄吉器或祭器等行為無疑毀損了死者家族成員之人格尊嚴，對其名譽、榮譽必然帶來消極影響；所謂隱私方面的權利，主要涉及到死者家族基于祭祀行為而產(chǎn)生之不愿為外界所知之各類信息，包括非正常死亡原因、家庭內部不和、祭祀權內部糾紛等等信息；所謂精神安寧，系指因祭祀權受到侵害，導致祭祀權人產(chǎn)生焦灼不安、心理失衡、行為失態(tài)甚至因之患病、自殺等等情形。

祭祀權還可表現(xiàn)為物權。誠如前述，祭祀權之保護對象系對身份權、人格權所涉利益之保護，但其客體卻呈現(xiàn)為物化狀態(tài)，表現(xiàn)為一種物權。但必須留意的是，此類物權僅僅是祭祀權存在之物化載體，其保護目的并非植根于保護該項物權本身，而是憑借該項物權而內蘊之祭祀權。比如，尸體是否為“物”的問題，學界多年前已產(chǎn)生爭議。基于人倫和道德風險，學界一般不主張將尸體視為“物”；但另有學者根據(jù)《德國民法典》之“人”→←“物”二元邏輯區(qū)分，加以人格終于死亡之價值命題與立法傾向，認為邏輯上尸體已然非“人”，只能歸于“物”。1本文認為，“人”、“物”之二元區(qū)分，僅僅是一種邏輯手段，但絕不排斥經(jīng)驗層面之獨特、罕見難以兼容者。為了邏輯之完整性，技術層面可將特定的對象或客體納入固有之邏輯框架，但在價值層面卻可特別說明。楊立新教授實則也是采用了此種邏輯技術，將尸體歸為“物”，但強調其不同于一般之“物”。

三、制度構造與體系化位置

（一）價值前提：信仰自由與公序良俗

祭祀權作為一種法權存在，其權利構造及權利行使均需遵守相應價值前提，其中，信仰自由與維護公序良俗兩大前提既有融通糅合的一面，亦存在相互對峙排斥的情形。

祭祀權系文化注塑與形塑的結果，是宗教、道德、法律三大調控機制共同孕育而成的一種權利類型。其存在既可以以法權形態(tài)存在，也可以習慣或風俗形態(tài)存在。馬林諾夫斯基認為，習慣或風俗是精神文化“最基本的要素”[11]（P7）。它承載著道德、宗教、法律等知識和特有的組織形式。而所謂風俗，馬林諾夫斯基界定為“一種依傳統(tǒng)力量而使社區(qū)分子遵守的標準化的行為方式”[11]（P30）。

羅馬法之所以在公共祭祀權之外還關注市民空間內之私權祭祀，其主要原因是祭祀行為如果合理得當，自可凝聚人心；但如祭祀行為超越特定界限或邊界，不僅可能構成對他人權利之侵害，還可能危及到城邦的安全與公共利益。因之，在國家制度設計層面，國家認可并強化了祭司階層對“圣法”的壟斷。朱塞佩·格羅索認為該種壟斷保持了法的連續(xù)性、權威性，也實現(xiàn)了意識形態(tài)的統(tǒng)一性。[12]（P103）韋伯比較神圣羅馬帝國與西周宗主制，雖然承認二者有區(qū)別，但傳統(tǒng)祭祀禮儀的象征性平等作為促進國家統(tǒng)一的黏合劑卻是不爭的事實。[13]（P71）韋伯借鑒格魯特的觀點，在解讀中國形成大一統(tǒng)格局的原因時，對中國的天神地祇、祖靈圣賢、四時風雨、八纮六合之地方神祇乃至人為所造的神進行了圖譜式解讀，雖則體系欠科學，內容亦不盡詳贍，但確乎說明了中國以國家祭祀統(tǒng)攝人心之歷史源遠流長且功效卓著。[13]（P74）

至于“善良風俗”（boni mores），系指廣泛流行于特定的社會區(qū)域且被普遍承認之道德規(guī)范與行為準則。該類規(guī)范與準則只要無悖于公共秩序，無損于他人權益，理應獲得裁判官的認同。究其根本原因，善良風俗橫跨宗教、道德、法律三大界域，成文法不可能亦無必要對其進行條分縷析式的立法，只需尊重并認同當事人之自由選擇權即可順應世道，穩(wěn)定人心。

羅馬法的法律解釋中嵌入了大量宗教與道德的元素，相關命題、規(guī)范、準則都與早期祭祀權有著千絲萬縷的聯(lián)系。龐德認為，公元4世紀以后，宗教對羅馬法產(chǎn)生了廣泛影響力并直接影響了后世的美國法、英國衡平法及現(xiàn)代歐陸債法。探究其原因，龐德歸結為：“宗教解釋促使人們去關注一種在法律規(guī)則、法律學說和法律制度的形成過程中常常居于首要的因素?！盵14]（P36）此處所謂“居于首要的因素”，善良風俗可謂當之無愧：善良風俗界定了人之作為人的相關基本命題、基本人倫以及人與人之間的基本行為規(guī)則。庫朗熱在論及禁止通奸的法律時，列舉古希臘、古羅馬時期的宗教和法律，認為通奸擾亂了家祭的血統(tǒng)，還污辱了家祭和“家火”?；诩漓霗嘀畟鞒?，所以習俗上父親有權否認初生子的權利并可殺死犯奸者或判處犯奸者死刑或休妻。[2]（P86）

（二）功能定位

祭祀權納入法權體系，對其功能進行定位不僅可以說明其具有不可替代性，還可說明其強大的調控力。本文主張，就宏觀層面而論，祭祀權有如下三大功能：保護基本人倫；注塑價值共同體；維護社會穩(wěn)定。

人倫是人類產(chǎn)生、延續(xù)的心靈皈依和制度保障，由人倫維系的家庭更是社會的基本細胞。丹皮爾在闡述科學、哲學、宗教關系的時候，曾經(jīng)討論到宗教產(chǎn)生的基礎：“要想觀照生命的整體，我們不但需要科學，而且需要倫理學、藝術和哲學；我們需要領悟一個神圣的奧秘，我們需要有同神靈一脈相通的感覺，而這就構成宗教的根本基礎。”[15]（P21）早期的家族崇拜雖然具有神秘性，但其首要功能都是以特定的儀式崇奉祖先，祈福免禍，并漸次積淀為人倫規(guī)范并借助祖先崇拜之神秘性和世俗組織權威加以固化、深化、強化。傳統(tǒng)中國儒家學說之所以一再強調“家國一體”、“禮法合一”，其根本原因連國外傳教士都看得一清二楚。利瑪竇對儒家的評論是：“儒家這一教派的最終目的和總的意圖是國內的太平和秩序。他們也期待家庭的經(jīng)濟安全和個人的道德修養(yǎng)?！盵16]（P104）傳統(tǒng)祭祀權私祭以“孝”為中心，強調的是卑親屬對于尊長之孝敬誠愨；而公祭除祭祀神靈圣賢外，多為忠烈之士。所謂忠烈之士多系傳統(tǒng)人倫之“孝”之擴展延伸，是“孝”的社會化形塑的結果。

祭祀權是注塑價值共同體之最原初、最基本手段。共同的信仰帶來的不僅僅是一種價值認同感，還會產(chǎn)生相應的組織機構和法律制度。羅素解釋了祭祀權在社會聚合中的獨特功能是“任何地方的原始宗教都是種族的，而非個人的”，個人在祭禮中“消失了自己的孤立感而覺得自己與部族合為一體”。[10]（P33）庫朗熱也認為家族崇拜是羅馬城邦制度結構的基石。1具體而微，庫朗熱從兩方面評價祭祀權對社會進步和城市勃興的貢獻。首先，強大的家族崇拜以祭祀祖先為要旨，團結族眾，自然力崇拜踵乎其后，共同的身份認同和先進的生產(chǎn)力最終推動了社會進步；其次，基于祭祀行為產(chǎn)生的家族共同體和統(tǒng)一的信仰，由此擴散、融合，形成“城市興起時支配一切的力量”。同時，在組織架構和制度創(chuàng)建方面，“城市仍然以家族為模型；有它自己的爐邊、自己的神和自己的祭奠。它的法律和制度來自宗教”。最終，“各個地方的神的融合在不知不覺中為城市的融合創(chuàng)造了條件”。[17]（P501）

祭祀權既關涉公民之身份與價值之雙向認同，又會通過特定的組織形式進行維護、矯正、改良，從而穩(wěn)定家庭、家族，增強社會凝聚力，有利于社會穩(wěn)定。羅馬共和國之所以能夠保有強大而持續(xù)的生命力，宗教信仰是一個不容忽視的因素；正是因為家族的祭祀與國家的祭祀，羅馬國家實現(xiàn)了與中國近似的精神生活的“家國一統(tǒng)”，保障了國家的凝聚力和競爭力。[18]（P26以下）揆諸中國傳統(tǒng)，由人道而親親，由親親而祭祀，由祭祀而收集族眾進行家族自治，輔以教化，不僅節(jié)縮了國家治理成本，還實現(xiàn)了鄉(xiāng)村社會的長治久安。傳統(tǒng)中國對于祭祀權進行全方位、立體化保護，嚴格意義上講，并非是基于對私權的單向尊重，更多的則是為了社會穩(wěn)定。其立法精神與司法判決雖有時代局限性，但誠如丹納所言：“精神文明的產(chǎn)物和動植物界的產(chǎn)物一樣，只能用各自的環(huán)境來解釋。”[19]（P9）丹納進而解釋道，中世紀基督教之所以大行其道，就是基于人們厭世、絕望和對溫情的渴望，所以“世界脫下破爛的舊衣，幫教堂披上潔白的袍子”[19]（P51），歐洲大陸哥特式建筑拔地而起。

（三）權利再造

祭祀權之價值前提與功能已如上述，現(xiàn)代社會不可能全盤繼承傳統(tǒng)祭祀權之煩瑣程序與嚴格規(guī)范，但就其大旨而論，其權利再造及其所涉法律責任、法律適用問題可通過如下設計進行規(guī)范或解決。

就權利再造而言，現(xiàn)代祭祀權有必要存在，但其權利可分為積極性權利與消極性權利兩類。積極性權利源自于權利人自身之絕對權，主要可分為知情權和自主權兩類。

知情權主要用于解決祭祀權人對近親屬送終、祭奠、送葬等信息傳輸問題。相關利益關系人基于人倫道德義務，應按照特定的方式及時、有效、充分履行告知或通知義務。傳統(tǒng)喪葬文化中專門有一項議程——“報喪”，或孝子親自登門，遍告親屬圈，或以今時“訃告”方式公告周知，其宗旨即在于避免因信息屏蔽、扭曲導致身份法利害關系人失權引發(fā)事端、訴訟。近年來，為發(fā)展城市，集約鄉(xiāng)村用地，各地平墳、遷墳、禁止土葬引發(fā)了無數(shù)訴訟，甚至因信息不暢，強制推行地方政策，嚴重侵害祭祀權，導致老人為“趕上”最后一輪土葬而選擇自殺，危及人倫，導致官民對立，嚴重影響政府形象。1

自主權主要涉及權利人是否信仰祭祀行為之價值目標，是否選擇行使祭祀權，如何實現(xiàn)祭祀權等方面問題，均應取決于權利人之意思自治，該類權利非經(jīng)法律明確規(guī)定并經(jīng)法定程序不得被限縮、禁止。

消極性權利針對祭祀權作為絕對權如何對抗非法侵害并主張損害救濟等問題，主要可分為抗辯權與損害賠償請求權兩項。

抗辯權系祭祀權人基于身份權、人格權及特定財產(chǎn)權之絕對權屬性對抗任何不特定第三人的權利。以遷墳為例，如系土地征收，祭祀權人固然無權對抗征收，但在簽訂補償協(xié)議時，有權要求有別于一般土地之補償；如該幅土地系以商業(yè)性目的而征收，是否遷墳，如何遷置，遷置費用如何補償，則以雙方補償協(xié)議為準；如達不成協(xié)議，祭祀權人有權進行抗辯。

損害賠償請求權系指祭祀權受損后訴請侵權人承擔實際損害與精神損害的權利。一般包括賠禮道歉、恢復原狀、賠償損失三類。對于侵害祭祀權，民間有著自身的風俗與程序，如侵害墓葬地時，除恢復原狀外，民間都還有一道程序：“掛紅鳴炮”，以祛除邪氣，實則是一種民間廣泛認同的賠禮道歉方式。至于賠償損失，應當包含物質性損失與精神性損失兩類。雖然現(xiàn)行立法與司法解釋以“嚴重后果”或“嚴重精神損害”為承擔侵權責任之前提，但畢竟于邏輯與價值雙重層面認可了祭祀權損害可通過精神性損害賠償予以救濟。2至于賠償金之數(shù)額，如當事人雙方難以達成合意，則可由法官居中裁判。羅馬法于公元前2世紀根據(jù)裁判官告示推行了受害人侵辱估價之訴（edictum de iniuriis aestumandis），此類制度值得借鑒。所謂“估價”（aestumare），既不同于固定罰金，也不同于阿奎利亞法之“市價”，而是由受害人提出賠償價金，經(jīng)由裁判官秉持“誠信” 、“衡平”審查后確定，最終對受害人實現(xiàn)一種替代性的滿足（satisfaction de remplacement）。3

（四）體系化位置

祭祀權長期存在于民間，司法案例亦多所裁決，其入法當屬必要而且可能。隨之出現(xiàn)的問題是：如果未來制定民法典或進行法律修訂，祭祀權之體系化位置如何確定。除日本立法置于繼承權外，本文另行提供三種思路：

第一種方案，人格權獨立成編，于人格權項下規(guī)定祭祀權專條。

第二種方案，于《總則》中專項規(guī)定祭祀權。

第三種方案，于《物權法》、《侵權責任法》中進行特別保護。

相形之下，第一種方案最為合理。關于人格權獨立成編，王利明教授立場最為堅定且十年來持之不懈，對于人格權成編之必要性、可能性闡述既精到有致，其方案亦極具可操作性。4人格權獨立成編，既可彰顯祭祀權之重要性，亦為其他單行法進行獨立保護提供立法淵源，還可在邏輯上、價值上實現(xiàn)同質同構，維護成文法之內在統(tǒng)一性。

第二種方案雖難有獨立成編之優(yōu)勢，但亦可通過專項條款進行規(guī)范，避免法官尋法之困境，更可防范司法實務屆對祭祀權解釋之任意性、不確定性，維護成文法之統(tǒng)一性與權威性。

第三種方案純屬一種技術性處理方式，雖可解決實際問題，但在價值統(tǒng)一、邏輯構建方面卻難與前兩種方案匹敵。

鑒于祭祀權獨立之精神價值訴求，權利之復合性、交叉性，制度遺存之廣泛持久，加以基于民族風俗而表現(xiàn)出的區(qū)域性差異 ，本文主張宜以第一種方案為最優(yōu)選擇。

參 考 文 獻

[1] 周錫銀、李紹明主編：《羌族史》，成都：四川民族出版社，1983.

[2] 庫朗熱：《古代城邦》，譚立鑄等譯，上海：華東師范大學出版社，2006.

[3] 彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，北京：中國政法大學出版社，1992.

[4] 王維維、曹蕾：《父死兄隱瞞 弟討吊唁權》，載《北京日報》2012年4月5日.

[5] 黑格爾：《美學》第二卷，朱光潛譯，北京：商務印書館，1981.

[6] 梁漱溟：《東西文化及其哲學》，北京：商務印書館，1999.

[7] 梁漱溟：《中國文化要義》，上海：上海人民出版社，2005.

[8] 王治心：《中國宗教思想史大綱》，上海：東方出版社，1996.

[9] 羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務印書館，2010.

[10] 羅素：《西方哲學史》，何兆武、李約瑟譯，北京：商務印書館，1982.

[11] 馬林諾夫斯基：《文化論》，費孝通等譯，北京：中國民間文學出版社，1987.

[12] 朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，北京：中國政法大學出版社，1994.

[13] 馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，王容芬譯，北京：商務印書館，2003.

[14] 羅斯科·龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，北京：中國法制出版社，2002.

[15] W.C.丹皮爾：《科學史及其與哲學和宗教的關系》（上冊），李珩譯，張今校，北京：商務印書館，1975.

[16] 利瑪竇、金尼閣：《利瑪竇中國札記》，何高濟、王遵仲、李申譯，何兆武校，北京：中華書局，1983.

[17] J.W.湯普森：《歷史著作史》（第四分冊），孫秉瑩、謝德風譯，北京：商務印書館，1992.

[18] 朱龍華：《羅馬文化與古典傳統(tǒng)》，杭州：浙江人民出版社，1993.

[19] 丹納：《藝術哲學》，傅雷譯，北京：人民文學出版社，1988.

[責任編輯 李宏弢]