司法裁判視野中的祭奠權：性質、行使與法律保護

摘 要：祭奠權屬于法定權利之外的新型權利，其在性質上屬于具有身份特征的人格權而非身份權。祭奠權主體不限于死者的近親屬，近親屬之外與死者生前形成事實收養關系的人，死者的直系非近親屬，以及死者子女的配偶或死者配偶的父母都屬于祭奠權的主體。祭奠權中對身份性要求較高的權益的行使具有順位上的要求，其順位應該以親等為依據進行構建。現行民事立法實質上確立了對法定權利與非法定權利不同的保護模式，法律對法定權利的保護側重的是力度，而對非法定權利的保護則側重其密度。祭奠權在被上升為法定權利之前，不能夠獲得與法定權利同等的保護，只能夠訴諸基本原則、一般條款等不確定概念，并借助自由裁量權和類型化的思維獲得法律最低限度的保護。

關鍵詞：祭奠權；新型權利；身份性人格權；權利順位；法律保護

作者簡介：瞿靈敏，男，山東大學法學院博士研究生，從事民法學研究。

中圖分類號：D923.49 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）03-0082-09

一、祭奠權糾紛的司法亂象

受傳統儒家思想的浸潤，孝文化根植于民眾的心里，通過特定的儀式、載體表達對已故親屬緬懷，憑吊，寄托哀思，已經成為華人世界的一種習俗。祭奠活動自古有之，因祭奠引發的糾紛也并非今時今日之事，但祭奠糾紛進入司法裁判的視野，祭奠權作為當事人的一種權利主張，甚至成為一種新型的民事權利卻是近些年才發生的事情。這一方面是因為傳統糾紛解決機制在中國社會由鄉土社會向陌生人社會的變遷中逐步式微，使得國家司法權被迫進入因傳統糾紛解決機制退出后留下的糾紛解決“空地”；另一方面是由于改革開放以來，權利話語的普及促進了民眾權利意識的覺醒，人們已經習慣用一套權利的話語來表達自己的利益訴求。在祭奠權糾紛案件中，“祭奠權”、“悼念權”等不僅作為一種權利主張被當事人提出， 而且作為一種規范術語被法院裁判文書所使用。由于現行立法并未對此予以專門的觀照，加之各地風俗習慣差異，致使有關祭奠權糾紛的司法裁判呈現出一片亂象：法院在祭奠權性質判斷、權利主體范圍的劃定、權利行使順位的確定，以及裁判依據的選擇上出現了較大分歧。1

上述分歧直接導致了司法實踐中的同案異判。雖然受立法缺位和風俗習慣差異的影響，同案異判并不意味著裁判錯誤，但卻在客觀上破壞了法的確定性和司法裁判整合價值分歧、凝聚司法共識的功能，也不利于裁判規律的發現與裁判規則的形成。有鑒于此，本文試圖以類案研究的方法，通過對司法實踐中典型案例的法理分析，嘗試著對上述疑難問題予以解答，以期能夠對祭奠權糾紛案件的處理和相關理論研究有所助益。同時，以祭奠權的保護為例，為其他新型權利的司法保護提供借鑒。

二、祭奠權在性質上屬于具有身份性特征的人格權

根據權利是否具有直接的財產內容，可將其劃分為財產權與人身權。祭奠權是與死者具有特定身份關系的人以特定的儀式對死者的遺體、骨灰、墓地等能夠表征死者身份的相關事物進行緬懷、憑吊、寄托哀思的權利。它不具有直接的財產內容，因而在性質上屬于人身權的范疇。根據客體的不同，人身權又可進一步分為人格權與身份權。司法實踐中有關祭奠權性質的爭議也主要圍繞著祭奠權是人格權還是身份權而展開。從筆者搜集的案例來看，法院在祭奠權的性質判斷上存在截然相反的看法。

主張人格權的判決大多援引最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償司法解釋》）第1條第2款作為判斷依據。如有判決指出：目前我國法律沒有對公民的祭奠權作出明確的規定。但根據《精神損害賠償司法解釋》第1條的規定，可將與祭奠有關的民事權益歸入該條所規定的“其他人格利益”之中。2而主張祭奠權屬于身份權的理由主要是祭奠權是基于特定身份關系而享有的權利，只有與死者具有特定身份關系的人才享有祭奠權。有法官認為：“祭奠權是基于血緣或者婚姻形成的親屬關系而產生的一種權利。從祭奠權產生的基礎來看，祭奠權屬于一種身份權，它來源于配偶關系、父母子女關系以及其他親屬之間的身份利益而產生的權利，屬于身份權中親屬權的范疇，是親屬權的一項具體內容。”[1]

筆者認為，僅僅因為祭奠權的享有需要以權利人與死者存在特定的身份關系為條件就將其定性為身份權的觀點難以成立。首先，并非所有以特定身份關系為前提的權利都屬于身份權。繼承權是以權利人與被繼承人存在法定的近親屬關系為條件的，但其性質卻屬于財產權而非身份權。其次，身份權的目的在于彰顯并維系特定的身份關系，它不允許當事人自由創設。當事人的意思自治在身份法領域受到嚴格的限制。[2]而我國現行法律只規定了監護權、配偶權兩種身份權，理論上也只承認親權、配偶權和親屬權。誠所謂“在近親屬之間，除了這三種身份權之外，不再存在其他有關身份的權利。在這三個權利之外，再創設什么新的有關身份的權利，都有故弄玄虛、嘩眾取寵之嫌”[3]。而祭奠權的存在顯然不以近親屬關系為限，司法實踐中已經承認了與死者生前形成事實收養關系的人3和死者的直系非近親屬4享有祭奠權。再次，身份權在身份關系終止時即告滅失，特定身份關系中一方的死亡即宣告身份關系的終止，相應的身份權也歸于滅失。而特定身份關系中一方的死亡不是祭奠權的滅失，而是祭奠權的開始。因此，從祭奠權不因身份關系的終止而滅失的事實來看，它也不屬于身份權的范疇。[4]最后，身份權所要求的身份關系和祭奠權所要求的身份關系不具有同一性。身份權所要求的身份關系是法律意義上的身份關系，它具有法定性，以身份關系雙方同時在世為前提，而祭奠權要求的身份關系屬于社會意義上的身份關系，它可以延伸至死后或者生前，因此祭奠權才得以在法律上的身份關系終止后或者尚未形成時存在。1

在人身權中，祭奠權不屬于身份權，那必然屬于人格權。實際上，將祭奠權定性為人格權不僅可以獲得實踐經驗的證據，也能夠從理論上予以證成。實踐經驗方面，大多數法院將祭奠權糾紛案件歸入“人格權糾紛”的案由之下。在筆者統計的40份判決中，采用上述案由的判決共26份，其中“一般人格權糾紛”多達23份。而案由的確立標準是以法律關系的性質為原則[5]，可見大多數法院傾向于認定祭奠權糾紛在法律關系的性質上屬于人格權糾紛。理論層面，祭奠權在權利構造方面也更加符合人格權的本質。首先，從權利的特征上看，人格權本質上是一種自向性的權利，它指向的是權利人自身，而身份權是一種他向性的權利，它指向的是身份關系中的其他人。人格權和身份權的本質區別在于身份權是針對特定他人的，具有相對性。[6]這一特征決定了人格權與主體資格伴隨始終，而身份權與身份關系同生共滅。身份關系中一方死亡后身份關系即告終止，身份權也隨之滅失，而自然人的人格權是根據出生這一事實而享有的[7]，與身份關系是否存續沒有關系。因此祭奠權更符合人格權而非身份權的特征。其次，人格權旨在保障主體人之為人的尊嚴和自由以及為實現這一目的所需要的公正的社會評價，而身份權的目的則在于彰顯和維持特定的身份關系。從侵權后果看，侵害祭奠權導致的是主體人格權的損害而非身份權的損害，因為侵害祭奠權導致的是權利人人格尊嚴貶損和社會評價的降低，而非權利人與死者的身份關系的破壞，權利人與死者身份法上的身份關系在死者逝去的時候就已經終止，這種身份關系的喪失并非侵權的后果。

但作為人格權的祭奠權確有其特殊性，這種特殊性在于其具有一定的身份性特征。當然這種身份不同于親屬法上身份權所要求的身份：身份權所要求的身份必須是法定的身份類型，且必須以身份關系的持續存在為前提，身份關系終止后，基于身份關系產生的身份權也滅失；祭奠權作為一種具有身份特征的人格權，其所指的身份不限于身份權所要求的身份，且它不需要身份關系的持續存在。身份性只是祭奠權的一個特征，并不改變其作為自向性的人格權的權利屬性，其本質上關注的是權利人自身作為人的尊嚴和社會評價，而非獲得身份關系之中的身份利益。

三、祭奠權的主體范圍與權利順位

實踐中，許多祭奠權糾紛案件的爭議焦點都在于一方當事人是否享有祭奠權和均享有祭奠權的當事人之間在權利行使上有無順位，以及如果存在順位，這種順位應該如何確定。因此，有必要從理論上對祭奠權的主體范圍和權利行使的順位進行探討。

（一）祭奠權權利主體范圍的劃定

實踐中對祭奠權主體范圍存在多種不同的看法。有主張凡是與死者存在親屬關系的人都享有祭奠權的2，有主張只有死者的近親屬才享有祭奠權的3，也有主張只有死者近親屬中的卑親屬才享有祭奠權的4，還有法院承認特定案件中與死者生前形成事實收養關系的人5和死者的直系非近親屬享有祭奠權的。6

筆者認為，祭奠權所具有的身份性特征只表明與死者具有特定身份關系的自然人才能成為祭奠權的主體。但這一特定的身份關系到底指何種關系，以及這種關系的范圍有多大則需要結合祭奠權的本質去理解。

祭奠權屬于人格權，因而屬于絕對權，對絕對權的保護直接涉及法益保護和個體行為自由之間的平衡。所以，其范圍的劃定需要遵循可預見性的原則，既要使那些為人類所珍視的利益得到保護，又不會對個體行為自由構成過度限制。所謂可預見性原則，即根據社會常識和公眾的一般法感情，讓特定人享有祭奠權是能夠預見的。根據這一標準，死者的近親屬當然地享有祭奠權。這是因為，近親屬關系是基于（擬制）血緣和婚姻關系所產生的，是自然人最為重要的身份關系，法律也對近親屬的范圍進行了明確的規定。賦予死者近親屬祭奠權既能夠避免個體行為受到不當限制，也能夠對祭奠權提供保護。因此，筆者首先不同意將祭奠權的主體限定在死者近親屬中卑親屬范圍之內的做法，因為它排除了近親屬中尊親屬和同輩親屬作為祭奠權主體的資格。現實中，因為子女等卑親屬或兄弟姐妹等同輩親屬去世所產生的悲慟之情較之于尊親屬的去世有過之而無不及，因此將死者的尊親屬和同輩親屬排除在祭奠權主體之外的做法明顯不當。其次，筆者也不同意將死者的所有親屬都作為祭奠權主體的觀點。誠然，死者近親屬以外的其他親屬也會因親人的死亡感到悲傷，特定個案中這種悲痛程度甚至超過死者的近親屬，然而作為一種受法律保護的權益，這種不能為一般人所預見的一般親屬的情感利益則不宜納入祭奠權的范圍，否則將會導致祭奠權主體缺乏可預見性進而構成對社會公眾行為自由的過度限制。

當然，考慮到司法實踐中的一些特殊案件，筆者認為應當承認近親屬之外的下列人員享有祭奠權。

其一，與死者生前形成事實收養關系的人。這些人長期與死者共同生活，要么由死者生前撫養，要么在死者生前對其進行贍養，其與死者構成了事實收養關系。由于《收養法》并不承認事實收養關系，所以他們不屬于死者近親屬。但將他們作為祭奠權的主體，不僅符合祭奠權的本質，也不會對個體行為自由造成額外的負擔。實踐中也有法院在判決中認可與死者無血緣上的近親屬關系，但與死者生前形成事實收養關系者，在一方去世后，另一方享有祭奠權。1

其二，死者的直系非近親屬。直系親屬之間具有直接的血緣關系，此種關系向來為我國民眾所重視，它對于個人的自我認知和社會評價極為重要。隨著人均壽命的不斷提高，四世、五世同堂的現象已經較為普遍，但現行法僅將直系親屬之間的近親屬關系限定在三代以內，而不承認三代以外的直系親屬之間構成近親屬關系。他們雖不屬于死者的近親屬，但理應在死者去世后享有祭奠權。

其三，死者子女的配偶和死者配偶的父母。在我國，基于婚姻關系產生的公婆與兒媳、岳父母與女婿之間的姻親關系一般被等同于父母子女關系，其親近程度甚至超過同胞兄弟姐妹。特別是在獨生子女家庭，女婿與岳父母和兒媳與公婆之間的關系更為近親。在以家庭養老為主的當下中國，公婆與兒媳，岳父母與女婿彼此雖不具有近親屬關系，但由于老人無子或無女，女婿和兒媳經常扮演著兒子和女兒的角色。因此在祭奠權主體范圍的問題上，賦予死者子女的配偶或者死者配偶的父母以祭奠權實屬當然。

（二）祭奠權行使中的順位問題

祭奠權行使的順位問題是司法裁判中經常面臨的難題，它是指當數個祭奠權主體在權利行使上發生沖突時，法院需要確定沖突各方的權利行使有無順序，以及如果存在順序這種順序應該如何確定的問題。對此，司法實踐中和理論界主要存在以下三種觀點。

第一種觀點主張所有祭奠權主體平等地享有祭奠權。這一觀點認為死者的近親屬共同且平等地享有祭奠權，權利人之間應該彼此尊重他方的權利，不得干涉、阻撓他方行使祭奠權。如有判決指出：“祭奠權為所有具有親屬關系的成員共同擁有，具有親屬關系的成員之間應該相互尊重對方的權利，不得隨意侵害他人行使祭奠權。”2另有判決認為：“所謂祭奠權，就是每一個近親屬，對已故近親屬（主要是尊親屬）都有祭奠的權利，近親屬應該相互尊重對方的權利，相互通知，相互協助，不得阻撓。”3

第二種觀點主張參照法定繼承的順位確定祭奠權行使的順位。這一觀點認為享有祭奠權的近親屬之間因為與死者存在血緣和親屬關系上的遠近親疏關系，在祭奠權的行使上也不可能平等，而應該參照《繼承法》關于法定繼承的順位確定其行使的順位。如有判決認為：“骨灰的安葬應當首先遵從死者的遺愿，如死者生前對安葬問題無遺愿的，可以參照繼承法中繼承人的順位，配偶、父母、子女均有安葬的權利和義務。同一順位的繼承人無法達成合意時，應由與死者安葬遺愿最具關聯性的人員負責料理相關事務。”1有研究者也認為：祭奠權的行使應該參照《繼承法》有關繼承順序的規定：配偶、父母、子女為第一順位，祖父母、同胞兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孫子女為第二順位，只有不存在第一順位或第一順位放棄時，第二順位的人才可以行使權利，同一順位的權利人權利平等。2

第三種觀點主張根據權利人與死者的血緣和關系的親近程度構建祭奠權行使的順位。如在一起骨灰安葬的祭奠權糾紛案件中，法院判決認為：“因婚姻關系而形成的夫妻關系是最初和最基本的家庭關系，是家庭存在的基礎，死者骨灰對配偶的精神利益影響最大，應當列為第一順序權利人。父母子女具有最近的直系血緣關系，可將死者子女、父母列為第二順序權利人，其他親屬再次之。”3也有學者認為：“近親屬的祭奠權優先于其他親屬的祭奠權，來往密切的親屬的祭奠權優先于較疏遠的親屬的祭奠權，在近親屬中，祭奠權效力的先后次序是：配偶、子女、父母、孫子女、外孫子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，當祭奠權發生爭議的時候，應該以祭奠權的優先等級確定。”[8]

1. 根據祭奠權內容對身份性的要求確定權利行使順位的有無

筆者認為祭奠權是包含多種權能的權利束，不同權能的行使對于順位的要求不同，祭奠權行使是否需要有順位上的區分不能一概而論，而應該根據祭奠權的具體內容進行區分。祭奠權可以根據所行使的權利的內容對身份性要求的差異分為兩類：一類是對身份關系要求較高的，以死者骨灰的保管、安葬、墓穴的選擇、搬遷、碑文的刻字等有關事項為內容的祭奠權；另一類是對身份關系要求相對較低的，以獲得死者死亡信息的通知、參加死者葬禮、向死者遺體進行告別、到死者墓穴進行掃墓等事項為內容的祭奠權。兩類祭奠權中，前者對權利人的人格尊嚴和社會評價會產生持續的影響，而后者只產生短暫的影響。因此筆者認為，對于前一類權利的行使，只能由部分祭奠權主體按照一定的順位行使。而對于后一類權利，所有的祭奠權主體均可平等且不分順位地行使。

2. 構建以親等為標準的順位關系

那么，對于行使上有順位要求的祭奠權，其順位應該如何構建呢？祭奠權從產生上看屬于一項習慣性的權利，其行使應該首先遵循傳統習慣。我國地域遼闊、民族眾多，各地喪葬文化差異巨大，對于祭奠權行使的順位應該首先遵照當地或宗族的風俗習慣。但在沒有相關習慣調整之時，也不能類推適用法定繼承的順位。這是因為祭奠權與繼承權分屬不同的領域，前者屬于人身權的范疇，后者屬于財產權的范疇，繼承順位屬于財產權的行使規則，而且祭奠權的主體范圍要大于法定繼承人的范圍，因此祭奠權的順位也無法直接參照法定繼承的順位進行確定。此外，根據權利人與死者的親近關系確定權利行使的順位的觀點也不具有可操作性。實踐中這種親近關系仍然是在近親屬的范圍之內根據感情親密程度這一極具主觀性的標準所進行的判斷，這就使得祭奠權行使的順位會因個案的特殊性而千差萬別，且無法為近親屬以外的祭奠權主體的權利順位提供依據。

筆者認為，對于有順位要求的祭奠權的行使，其順位應該以親等為依據進行建構。我國現行民事立法雖未對親等予以規定，但現實生活中親等在喪葬、祭祀、族譜修訂等問題上仍然被廣泛適用于親屬之間遠近親疏關系的判定上。將親等作為祭奠權行使順位的確定標準較之于參照法定繼承的順位或根據個案中權利人與死者的親密關系確定順位的做法具有明顯的優勢。

首先，根據親等確定祭奠權行使的順位能夠為近親屬之外的主體的權利順位找到依據。實踐中無論是參照法定繼承的順位，還是根據權利人與死者親密關系所確立的順位，都無法為近親屬之外的祭奠權主體的權利順位提供依據。如姻親關系中的公婆與兒媳、岳父母與女婿，事實收養關系中的收養人與被收養人，以及直系非近親屬等，都無法根據法定繼承的順位確定祭奠權行使的順位，根據其與死者的親密關系所確定的順位又極具主觀性。而以親等為標準確定祭奠權行使的順位，則可以很好地解決上述難題。以羅馬法關于親等的計算為例1，在兒媳與公婆、女婿與岳父母的姻親關系的親等計算中，其計算標準是血親的配偶從其血親的親等，此時兒媳與公婆、女婿與岳父母的親等同子女與父母的親等。又如事實收養關系中的親等同收養關系中的親等，而收養關系中的親等準用血緣關系中的親等計算。再如直系非近親屬的親等計算可直接適用直系血親的親等計算。如此，則所有主體在祭奠權行使上的順位均得以依據親等構建起來。

其次，根據親等確定祭奠權行使的順位符合了中國的傳統習俗和祭奠權的本質。中國古代使用“五服”確定親疏遠近的做法即屬于中國式的親等計算方式，1950年《婚姻法》中有關五代以內旁系血親禁止結婚，現行《婚姻法》中三代以內旁系血親禁止結婚的規定2，都體現了親等在關涉親屬倫理關系中的適用，民間在喪葬活動中也廣泛適用親等關系，因此根據親等確定祭奠權行使的順位符合中國傳統習慣。

四、祭奠權的保護模式

我國民事立法在形式上并未采取權利與利益區分保護的立法模式，但司法實踐中法定權利與非法定權利在保護模式上卻存在較大差別。這主要體現在法定權利具有專門的請求權基礎規范和明確的侵權構成要件，而非法定權利卻只能尋求基本原則、一般條款等不確定概念，并借助于法官的自由裁量權和類型化的思維在司法實踐中獲得保護。這種差異表明了法律對法定權利和非法定權利的保護在價值取向上的差別：法律對法定權利的保護側重的是保護力度，為其提供確定的請求權規范和清晰的構成要件；而對于非法定權利的保護則側重的是保護密度，即同時為其提供多個可能的請求權基礎規范，而這些規范又均缺少清晰的構成要件。通過這種設置，法律為非法定權利的保護提供了盡可能多的受保護的機會，確保非法定權利得到最低限度的保護，從而彌補在保護力度上的不足，同時也平衡了權益保護和行為自由之間的緊張關系。

祭奠權屬于非法定權利，因此其保護也主要是尋求基本原則和一般條款，并借助于自由裁量權進行價值補充和類型化處理獲得不同于法定權利的保護。實踐中，經常被法院在祭奠權糾紛案件中作為裁判依據的規范包括《民法通則》第7條、第106條第2款，《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款，《侵權責任法》第2條、第6條等。這些規范在性質上均屬于基本原則或一般條款。

（一）《民法通則》第7條“公序良俗”基本原則的保護路徑

在筆者搜集的判決中，大部分判決將《民法通則》第7條作為祭奠權糾紛的裁判依據。這是因為作為非法定權利的習慣權利，祭奠權生成的直接社會根據是習慣以及從習慣中提取出來的習慣權利，其救濟方式也是基于習慣的權利推定。[9]這就使得祭奠權的保護必然與各種風俗習慣交織在一起，而風俗習慣在法律上又經常以公序良俗的形式出場，公序良俗成為溝通法律規范與習慣規范的紐帶。具體到祭奠權糾紛的個案裁判之中，第7條作為裁判依據適用又可分為單獨作為裁判依據和與第5條一同作為裁判依據兩種情況。3兩種情況下，公序良俗分別扮演著不同的角色。

在將第7條單獨作為裁判依據的祭奠權糾紛案件中，法院適用第7條進行裁判屬于“窮盡規則，適用原則”的情形：即法院將第7條作為一項法律原則，在沒有具體法律規則可供直接適用，也無法通過法律解釋的方法或者類推適用的方式找到作為個案裁判依據的法律規則時，選擇運用法律原則進行裁判。[10]此時，法院一般認為我國現行民事立法中并無關于祭奠權的明確規定，因此無法通過援引具體的規則作為祭奠權糾紛的裁判依據，但被告的行為違反了公序良俗，因此可依據公序良俗原則判決被告承擔責任。1對此，最高人民法院的法官曾經撰文指出：“在現階段，我們之所以將公民的祭奠活動概括在民法通則第7條中，由社會公德加以規范和調整，主要原因在于，公民對已經去世的親屬表示祭奠，體現了社會基本的道德倫理觀念，是社會全體成員在公共生活中普遍遵循的道德準則和行為規范。它符合我國傳統的民間習慣和社會公德的要求。因此，公民的祭奠活動是民法通則中社會公德的一項內容，應當符合社會公德的基本要求。如果公民在祭奠活動中發生糾紛爭議，法院可以依據民法通則第7條的規定，進行審理和判決。”[1]

而在將第7條與第5條一并使用案件中，法院只是將第7條作為裁判依據的一個部分，與第5條共同構成祭奠權糾紛的裁判依據。在此種情形下，公序良俗不再被作為規則窮盡時的原則對待，而是被作為一項規則，更確切地講，是被作為侵權構成中的一個構成要件。在以這兩個條文作為裁判依據的判決中，第5條屬于請求權基礎規范，法院認為祭奠權屬于第5條所保護的合法權益，第7條則屬于侵害祭奠權的侵權構成要件，即違反公序良俗導致落入第5條保護范圍內的祭奠權遭受侵害構成侵權，應該承擔侵權責任。此時，公序良俗在性質上不再是一項法律原則，而是一項法律規則。

因此，法院在祭奠權糾紛案件中將第7條獨立作為裁判依據和將其與第5條一起作為裁判依據實則是將第7條的“公序良俗”作為兩種不同性質的法律規范看待。在單獨將其作為裁判依據的案件中，公序良俗被作為規則窮盡后的原則看待，其所保護的并非祭奠權本身，而是對破壞公序良俗的越軌行為的法律制裁，在性質上相當于《德國民法典》第138條的善良風俗原則。而在與第5條一起作為裁判依據的案件中，公序良俗被作為侵害祭奠權的一個構成要件，在性質上屬于規則而非原則。其關注的是祭奠權作為受法律保護的利益，而非公序良俗本身作為一種可欲的社會秩序的構成要素，在性質上相當于《德國民法典》第826條。2

（二）侵權法一般條款的保護路徑

在《侵權責任法》實施以后，越來越多的法院開始用《侵權責任法》的一般條款代替《民法通則》第7條作為祭奠權糾紛的裁判依據。法院通過《侵權責任法》第2條、第6條、第15條、第22條的組合適用，為祭奠權侵權案件的裁判提供了請求權基礎、侵權責任構成要件和侵權責任的承擔方式。申言之，第2條第2款“等人身、財產權益”的兜底表述表明《侵權責任法》不僅保護法定權利，也保護法定權利之外的利益，而祭奠權雖不在第2條第2款所明確列舉的權利之列，但可將其歸入第2款兜底條款的人身權益之中。第6條為因過錯侵害落入第2條第2款保護之中的祭奠權承擔侵權責任提供了歸責原則。第15條、22條則具體提供了侵權責任的承擔方式。如權利人可根據第15條的規定要求侵權人停止侵害、賠償損失、賠禮道歉，也可根據第22條的規定向侵權人主張精神損害賠償。實際上，與上述組合類似，《民法通則》中也存在這樣的組合，如有判決即采用《民法通則》第5條和第106條第2款的組合作為祭奠權糾紛案件的裁判依據。在這一組合之中，《民法通則》第5條和第106條第2款分別扮演著《侵權責任法》第2條第2款和第6條的角色。可以認為，《民法通則》第5條和第106條第2款的組合屬于“前《侵權責任法》時代”的侵權責任一般條款，其與《侵權責任法》一般條款發揮著相同的作用。

（三）《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款的保護路徑

司法實踐中，除將《民法通則》第7條和侵權法一般條款作為祭奠權糾紛的裁判依據外，一些判決還將《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款作為祭奠權糾紛的裁判依據。法院在判決中將祭奠權解釋為該款中的“其他人格利益”，并將“違反公共利益或者社會公德”作為侵害祭奠權的構成要件。如有判決指出：“祭奠權基于近親屬的身份關系而產生，是死者近親屬的精神利益。目前我國法律沒有對公民的祭奠權做出明確的規定。司法實踐中，可以理解為《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第2款規定的‘其他人格利益’。”1

可見實踐中法官在祭奠權糾紛案件的裁判中運用此一條款作為裁判依據主要是由于現行立法并未對祭奠權進行規定，因此可將祭奠權納入本款所規定的“其他人格利益”之中予以保護。此外，法院將該款作為裁判依據在客觀上還可以實現對權利和利益的區分保護，以平衡法益保護和個體行為自由。因為侵害“其他人格利益”承擔侵權責任需以行為人違反“社會公共利益或社會公德”為前提，而侵害本條第1款所列舉的具體人格權僅需要侵權人存在過錯即可，而前者無疑是一種比過錯更高的構成要件。然而，本款所確立的權利與利益區分保護的模式并未得到《侵權責任法》的認可，后者在權利和利益保護的立法模式上又重新回到了《民法通則》第106條第2款所采取的不加區分的保護模式之上。不過，在《侵權責任法》生效之后，法院是否還能夠繼續適用《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款的規定判案便不無疑問。

在現行法秩序之下，上述三種保護方式都能夠對祭奠權提供保護。而且，上述三種保護方式具有一個共同的特征，即將祭奠權的保護訴諸不確定概念。《民法通則》第7條的保護路徑訴諸公序良俗，侵權法一般條款的保護路徑訴諸“人身、財產權益”，《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款的保護路徑則訴諸“其他人格利益”和“公共利益、社會公德”。其原因都在于祭奠權作為一種新型權利無法按照法定權利的保護模式獲得確定性的保護，而只能訴諸不確定概念，借助于法官的自由裁量權和類型化的工具獲得保護。因此，法院在處理祭奠權糾紛以及其他新型權利糾紛時，可以靈活地選取保護方式，盡可能地對那些尚未上升為法定權利而又十分重要的利益提供保護。也正因為保護方式的不確定性，法官必須在裁判中加強說理。借助修辭推理，充分地進行說理，不僅是為判決結論提供法律意義上的技術支撐，同時也是展示法官對案件事實的一種內心體驗。當受眾在閱讀判決書時，就可以在心理層面“參與”案件判決的形成過程，從而提高判決的可接受性[11]（P82），以此彌補因選擇不確定概念所導致的確定性的不足。

結 語

被權利立法所遺漏的利益和社會發展中不斷產生的新型權益構成新型權利的主要內容，祭奠權即屬于新型權利。由于沒有制定法的明確規定，新型權利的司法保護呈現出一幅混亂的司法圖景。通過類案研究的方式，我們得以撥開籠罩在個案裁判之上的司法迷霧，從而揭示困擾祭奠權糾紛案件裁判的四大難題，即權利屬性判斷、權利主體范圍的劃定、權利行使順位的確定，以及裁判依據的選擇。通過對司法裁判規律的總結和祭奠權相關理論的分析，筆者認為，祭奠權在性質上屬于具有身份特征的人格權。祭奠權主體不限于死者的近親屬，近親屬之外與死者生前形成事實收養關系的人，死者的直系非近親屬，以及死者子女的配偶或者死者配偶的父母都屬于祭奠權的主體。在權利行使的順位問題上，需根據權利的內容確定是否適用順位：對于與身份關系聯系密切的骨灰、遺體的保管和安葬、墓地的選擇和搬遷，以及墓碑上的刻名應該根據親等進行順位的構建，除此之外的其他權利的行使并無順位上的要求。在現行法秩序下，無論是《民法通則》第7條的“公序良俗原則”，還是《侵權責任法》第2條和第6條的一般條款，或者是《精神損害賠償司法解釋》第1條第2款，都能夠實現對祭奠權的司法保護。將祭奠權的保護訴諸基本原則、一般條款等不確定概念的保護模式也為其他新型權利的保護提供了借鑒。

參 考 文 獻

[1] 胡夏冰：《公民祭奠權的法律保護——丁云鵬祭奠權糾紛案》，載《人民法院報》2006年2月20日.

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[10] 彭誠信：《從法律原則到個案規范——阿列克西法律原則理論的民法應用》，載《法學研究》2014年第4期.

[11] 張純輝：《司法判決可接受性的修辭研究》，上海外國語大學博士學位論文，2010.

[責任編輯 李宏弢]