阻截“走出去”的政治風險

文/任清 編輯/丁小珊

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阻截“走出去”的政治風險

文/任清 編輯/丁小珊

因美國政府拒絕批準其石油管道項目，橫加公司向美政府索賠150億美元。中國“走出去”的企業，可以通過該案例了解海外工程項目的政治風險防范和解決手段。

近年來，我國企業海外投資和工程承包業務快速發展。據商務部統計，僅2015年一年，我國企業對外非金融類直接投資達1180.2億美元，對外承包工程新簽合同額達2100.7億美元。與此同時，“走出去”的政治風險以及參與方在談判中產生的爭議也引起了廣泛關注，例如緬甸密松水電站項目、墨西哥高鐵項目、斯里蘭卡港口城項目等。

2016年1月6日，加拿大橫加公司（TransCanada）向美國國務院遞交《仲裁意向通知書》，就美國政府拒絕批準“楔石管道項目”（Keystone XL Pipeline）的行為，向美國政府索賠150億美元。盡管該案尚處于初期階段，但該投資爭端的由來、橫加公司的“維權”做法以及該案反映的投資風險問題，對中國“走出去”的企業具有借鑒意義。

案例分析

楔石管道項目橫跨加拿大和美國邊境，包括三條管道，設計運輸能力為每日90萬桶原油。該項目從申請到最終駁回歷時七年（期間主要事件見附圖）。

橫加公司第一次申請始于2008年9月，終于2012年1月，歷時三年多。雖然申請被否決了，但美國助理國務卿表示，如果橫加公司提出新申請，國務院將啟動新的審查程序。很快，橫加公司于2012年2月開啟了第二次申請的進程，但2015年11月申請再次被否決。

在2015年11月否決該項目的決定中，美國政府一方面承認楔石項目“本身不可能顯著影響”從油砂中提取原油的活動，以及美國煉油廠對原油的需求；但另一方面又表示，不能因此讓國際社會“感知”美國是在促進溫室氣體排放，因此如果批準該項目，將“顯著削弱（美國）領導世界抗擊氣候變化的能力”。

橫加公司認為，從楔石項目本身的“是非曲直”（merits）來看，該公司有合理理由期待美國政府在合理期限內批準該項目；美國政府拖延處理項目申請，以及最終以“象征性”的理由否決該項目，違反了《北美自由貿易協定》（NAFTA）的相關條款。其具體理由如下：

一是美國政府無理地拖延了審查過程。美國政府對項目申請的處理過程長達七年時間，其宣稱的理由是為了收集信息、評估環境影響等。但其最終否決該項目并沒有以這些技術分析為基礎，而是給出了一個“象征性”的理由——為了不損害美國作為應對氣候變化全球領導者的形象。而以此為由的決定完全可以在橫加公司遞交申請后很快做出，并不需要七年時間。

跨境管道項目相關許可的有效期只有五年，因此橫加公司不得不在獲得許可之前便開展大量的工程施工準備工作。基于對美國政府將從項目的“是非曲直”出發決定是否授予許可的合理信賴，橫加公司在七年間對該項目投入了巨額資金，包括取得數千塊土地的地役權、購買設備以及數百英里長的輸油管，并與運輸商簽訂了長期的運輸合同等，以便一旦獲得許可即可開始管道施工。

因此，美國政府的拖延行為違反了NAFTA第1105條（最低待遇標準）和第1110條（征收），給橫加公司造成了嚴重損失。

二是美國政府否決項目申請缺乏正當理由。根據美國相關法律，國務院審查程序的目的是確保項目符合安全、公共健康和環境方面的要求；除非引發對上述這些方面的關注，國務院應批準項目申請。美國此前批準的三個跨境管道項目采用的也是這樣的審查標準。因此，橫加公司有理由期待國務院會采用相同的方式來處理楔石項目申請，并會基于客觀證據做出決定。

美國國務院在前后五次認定楔石項目不會產生安全、公共健康和環境問題的情況下，對楔石項目申請采取了完全不同的審查標準，且最終是基于象征性理由拒絕了該申請。這一無理拒絕違反了NAFTA第1105條和第1110條，并給橫加公司造成嚴重損失。

三是美國政府的無理否決是對橫加公司的歧視。美國國務院此前從未否決過跨境管道項目。從批準此前幾個項目時所要求的條件看，楔石項目也應獲得批準。此外，國務院審查和批準這些項目所用的時間也顯著短于審查楔石項目所耗時間。因此，在拖延審查過程以及基于新的、專斷的標準否決楔石項目這兩個方面，美國政府存在對橫加公司的歧視，違反了NAFTA第1102條（國民待遇）和第1103條（最惠國待遇）。

對中國“走出去”企業的借鑒意義

從橫加公司與美國政府之間的投資爭議中，中國“走出去”企業可以借鑒以下幾點：

第一，全面評估潛在風險，審慎推進前期工作。本案的一大特點是，在獲得美國政府批準之前，橫加公司便為楔石項目做了大量準備工作，包括取得地役權、購買管道等，據稱為此已投入數十億美元。鑒于跨境管道項目的特殊性以及相關許可的有效期只有五年，開展前期準備工作可能有其合理性。但既然有審批就會有兩種結果：批準（包括附有條件的批準）或者不批準，因此在未獲批準之前就開展相關投資總會有或大或小的風險。尤其是在項目被政治化或者公眾反對聲音較強時，公司更應謹慎從事。

中國投資者在海外開發基建項目或能源礦產項目時，也可能遇到需要獲得諸如外資、項目、規劃、環境等方面許可的情形。在獲得許可的把握較大時，可以適度開展前期準備工作，但不宜為了“求快”而在獲得批準之前就開展實質性投資。

第二，重視公共關系和政府關系，開展合法的游說活動。盡管美國國務院的環境評估報告多次確認，楔石項目對途經區域的環境影響有限，但在公眾對氣候變化的關注度不斷提升的大背景下，楔石項目受到大眾，尤其是環保人士的強烈反對。公眾的態度可能是促成美國政府最終否決該項目的重要因素之一。橫加公司似乎未能有效引導輿論，對國會議員倒是開展了卓有成效的游說工作：眾議院曾通過法案要求行政當局在60天內作出審查決定，參議院也曾通過議案要求行政當局批準該項目。

中國企業在境外的一些大項目也常常為公共關系所困。例如，在緬甸投資建設的密松水電站項目和萊比塘銅礦項目，因為當地居民的反對而停工；中鋁收購力拓時，據稱競爭對手必和必拓組織了強大的游說隊伍，甚至將電子郵件發給了澳大利亞所有政府部門，以促使澳大利亞政府否決該交易。鑒此，中國企業應根據東道國國情和項目的實際情況，加強與當地居民和媒體的溝通，并合法開展對政府部門和議會的游說工作，必要時可聘請相關專業機構。

第三，爭議發生后統籌運用多種爭議解決手段。除了依據NAFTA提起投資者-東道國仲裁外，橫加公司還在美國得克薩斯州南區法院提起了合憲性訴訟，對美國憲法是否授予美國總統和美國國務院否決該項目的權力提出挑戰。國際上，同時在國內（外）提起訴訟和仲裁的類似案例并不鮮見，如“尤科斯訴俄羅斯案”和“菲利普·莫里斯訴澳大利亞案”。

中國企業應向西方公司學習，善于綜合運用多種爭議解決手段。各種爭議解決途徑各有其特點：國內法院判決往往更能直接切中爭端要害，且易于執行，但通常適用東道國法律時可能存在保護主義；投資者國家仲裁的中立性較強，裁決也具有終局性和約束力，近年來被外國投資者尤其是美歐企業頻繁使用；由于投資外延的廣泛性以及投資與貿易的日益融合，與投資有關的不少爭端還可以提交WTO，但投資者需要說服本國或其他國家的政府提起訴訟。

第四，投資的前期費用損失在特定條件下可以獲得賠償。如前所述，本案的一大特點是橫加公司尚未開始在美國境內的管道建設，所挑戰的是美國政府否決項目申請的決定，所要求賠償的是橫加公司在項目準備階段的各種費用損失。

在國際投資仲裁中，投資者要獲得賠償所面臨的第一道“檻”是證明其擁有受到保護的投資。通常情況下，投資者會在獲得東道國的批準后才開始投資，換言之，在批準之前，投資者在東道國一般并無投資。但在本案中，橫加公司此前已經在美國合法擁有了9家子公司，且其自稱在美國直接或間接擁有的“企業、對企業的股權或其他權益、有形或無形資產、貸款、管道、合同權利、設備、地役權”等資產，符合NAFTA第1139條的投資定義。

第二道“檻”是能證明東道國違反了條約規定的投資保護義務。本案有價值的地方在于，可以借此明確東道國政府拖延審批過程和否決項目申請的行為是否構成對國民待遇和最惠國待遇的違反，是否構成對公平、公正待遇的違反，是否構成征收（含間接征收），并明確以上違反在在何種情形下可以得到確認。

投資仲裁實踐中存在投資者就其前期費用損失獲得賠償的先例。在“PSEG環球公司和北美煤炭公司訴土耳其案”中，申請人在土耳其境內建設燃煤電站的申請獲得土政府批準并簽訂了《特許權合同》，但由于此后土耳其出臺了新法律，使申請人在新法律下又失去了建設燃煤電站的權利。申請人雖未開始電站建設，但在前期的可行性研究、后續研究以及與政府機構的談判過程中花費了數百萬美元。據此，仲裁庭裁定土耳其政府違反了公平和公正待遇，判令其賠償申請人在項目準備階段和談判階段的開支。但在“米海利國際公司訴斯里蘭卡案”中，申請人要求賠償前期費用的訴求則被仲裁庭駁回。在該案中，申請人與斯里蘭卡政府就建設熱電廠項目進行談判，先后簽署了不具約束力的意向書、協議書和談判延期書，但斯里蘭卡政府最終沒有批準該項目。仲裁庭認為，申請人的前期費用不構成投資。

這兩起案件與本案的情況存在差異，中國企業在境外投資過程中遇到的情況同樣也不會與本案完全相同。重要的是，中國投資者應具有前期費用損失在特定條件下可以索賠的意識，必要時應聘請專業人員進行評估。

作者系中倫律師事務所合伙人