脫韁的競價排名

文 《法人》記者 王映

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脫韁的競價排名

文 《法人》記者 王映

21歲青年魏則西之死，最終將會撬動多少社會環節的變革？對此，尚無人能給出最終答案，但可以肯定的是，人們將會對“半真空”監管之下的互聯網廣告及商業推廣更加警惕。

2015年9月1日開始實施的新《廣告法》至今尚未滿周歲，卻已經在2016年的初夏迎來了輿論的第一次挑戰甚至是質疑。這一次，立法的滯后性在爆炸發展的網絡世界和瞬息萬變的技術進化面前顯得更加手足無措。

1997年3月，中國的第一個商業性互聯網廣告以旗幟廣告的形式出現在Chinabyte。在此后的近二十年中，互聯網廣告從簡單的傳統廣告“網絡化”，伴隨技術發展進化而衍生出精準廣告、彈窗廣告，甚至搜索引擎競價排名以及自媒體推廣。如今的互聯網廣告，從“廣撒網”進化到了“私人定制”，從門戶網站擴展到了社交媒體和搜索引擎，從與內容獨立慢慢衍生為內容的一部分。

互聯網語境下的廣告，也許本質并未發生變化，但隨著信息技術的大量直接效果需求的產生，其形式和外延正向下一個階段進化。

艾瑞咨詢的數據顯示，中國網絡廣告市場規模在2015年達到2097億元，同比增長36.1%。步入成熟期的互聯網廣告市場整體規模超過兩千億，預計到2018年，網絡廣告市場規模將達到4105億元。站在互聯網廣告“大躍進”對面的，則是電視、報業等傳統媒體廣告投放形勢的不容樂觀——2015年網絡營銷收入近廣電(電視+廣播)整體廣告規模的2倍。而據《傳媒藍皮書（2016）》的調查顯示，2015年電視廣告投放量出現首次下滑。

互聯網廣告強有力地“碾壓”傳統廣告的市場格局已毋庸置疑，但與此同時，互聯網廣告卻并無法真的讓受眾“放心”。

國家工商總局曾向媒體透露，2015年國家互聯網廣告監測中心的監測數據顯示，互聯網廣告違法率是傳統媒體的三倍以上。在其對全國27個省和9個重點城市的169家網站的監測中，監測廣告總量385 萬條次，其中涉嫌違法廣告10.6萬條次，其中醫療廣告的違法率較高。

當魏則西事件后，“人性最大的惡”如重重一箭射向了百度和競價排名，而其背后關于互聯網廣告發展與監管邏輯也引起論戰無數。

5月5日，魏則西事件在五一期間爆發之后短短幾日內，國家工商總局即展開了為期半年的2016網絡市場監管專項行動，其中嚴厲查處虛假違法互聯網廣告作為其中一項重要內容。另有接近國家工商總局與網信辦人士告訴《法人》記者，可以期待《互聯網廣告監督管理暫行管理辦法》以及針對搜索引擎的相關規定在短期內與公眾見面，發揮規制市場的作用。

被重塑的廣告

當1994年10月14日，全球第一條互聯網廣告在美國Wired雜志網絡版出現時，IBM和P&G等14家最初的客戶也只能想象到互聯網廣告是固定位置且獨立于內容的存在。

但如果只把互聯網看成新時代中貼著小廣告的“電線桿”，則徹底低估了技術給廣告所帶來的革新。

“互聯網已經不再單純是一種廣告的載體，表現形式、技術和載體的功能都在混合其中。”亞太網絡法律研究中心主任、北京師范大學劉德良教授向《法人》記者總結道。

曾供職于某美國知名網站大數據部門的一位業內人士告訴記者，長期博弈和技術發展，互聯網廣告已經發展到了計算廣告的階段。從最初按時間、展示次數、轉化等等標準收費，互聯網廣告一步一步發展到如今“點擊收費＋實時競價”等多種計價模式。“要讓廣告主和流量方的利益都能最大化，定向技術和交易形式的進化是互聯網廣告發展的主線。”

從最初的固定位置合約交易，發展到進行受眾定向、按展示量結算的合約交易，再到競價交易方式，并最終發展出開放的實時競價交易市場。360首席架構師、資深廣告技術專家劉鵬和汽車之家廣告算法經理王超合著的《計算廣告》中總結道：“這條主線的核心驅動力是讓越來越多的數據源為廣告決策提供支持，從而提升廣告的效果。”

而在交易形態進化的主線之外，互聯網廣告還經歷著產品展現邏輯的發展——從最初階段廣告位作為與內容相對獨立的單元來決策和運營，到今天內容與廣告之間逐漸融合，搜索引擎和社交媒體在其中扮演著重要的角色。

“現在看來，除了和傳統線下廣告模式類似的橫幅廣告、搜索競價排名，甚至是軟文或者游戲聯運，本質上都是付費的信息推廣，我認為都可以歸在廣告的范疇之下。”前述業內人士告訴《法人》記者，目前的法律也許沒有對許多推廣形式進行定義，但究其本質都是廣告。

作為資深廣告技術專家，劉鵬曾經表示“計算分析技術已經開始改變甚至顛覆傳統的廣告營銷方式，但是當前依然只是程序化購買的初期，各種計算技術、分析，還存在著巨大的提升價值。”

在其看來，由于傳統媒體缺乏有效的將廣告精準送達目標人群的技術手段，傳統廣告產品也就缺乏大量投送和優化效果廣告的能力。而數字媒體的出現可以實現低成本地投送個性化廣告，同時一些在線服務，如搜索、電子商務，由于可以更清楚地了解用戶意圖，也就使廣告效果的優化更加容易。

也許互聯網廣告看起來五光十色，但在行業看來，如今已經發展成了一門科學。前述業內人士對《法人》記者笑稱：“除非你對技術非常感興趣，否則這背后的商業模式和技術原理聽起來會十分復雜而且無趣。”

互聯網變現捷徑

“無論谷歌有多少子公司，它都是一家廣告公司。”這句流傳于互聯網界的戲謔之言其實反映著大部分互聯網企業的謀生之路——廣告。

對于互聯網企業而言，廣告是目前最容易變現的途徑。多數行業內人士都認同：“無論在哪個國家，互聯網公司要實現變現，廣告都是最直接也是效率最高的方式。”

就在百度進行著壓縮商業推廣信息比例的整改時，谷歌正在加大其廣告所占的篇幅。美國時間5月24日，谷歌公布了對其利潤豐厚的廣告業務調整方案，計劃的重點就是增加廣告量及廣告篇幅。2015年，谷歌廣告業務收入占到了公司全年750億美元收入的90%。

在“互聯網＋”幾乎成為萬能靈藥的時代，互聯網企業除了在各自領域的主業之外，還手握著巨量的流量和數據。

進入到大數據時代的互聯網，也正在利用大數據的商業化使用而將廣告更加精準地向用戶推送。前述行業人士表示：“大家都明白流量如何變現，其實數據是更加具有規模的盈利方式。”

根據艾瑞咨詢數據顯示，2015年中國網絡廣告市場中，份額占比前三的廣告形式為搜索引擎廣告、電商廣告及品牌圖形廣告，占比分別為33.8%、28.2%及15.3%。

從搜索廣告的重要地位可見，在互聯網企業中，以百度為代表的搜索引擎仍然是廣告主首選的營銷渠道之一，而社交網絡在與內容結合的新發展中激發出了營銷的新元素，被視為廣告主新的青睞點。

“精準廣告或者大數據廣告，搜索引擎競價排名，彈窗廣告，還有現在越來越多的自媒體廣告，等等。” 在中國政法大學光明新聞與傳播學院副教授、中國人民大學民商事法律科學研究中心網絡法研究所副所長朱巍看來，愈發多元的互聯網廣告背后確實暴露出許許多多尚待解決的問題，以美國為例，互聯網廣告早就超過了傳統媒體，但同樣也出現了許許多多的問題，“但是監管機構并沒有一封了之，因為這是互聯網企業變現的主要途徑。封禁是最低等級的監管，我們需要的其實是依靠技術的更高級的監管。”

模糊邊界與監管難題

2016年的互聯網廣告界還發生了一件震動行業的事——“網紅”Papi醬的視頻廣告貼片拍出2200萬元的高價，自媒體成了廣告主嚴重的“新寵”。

“新聞、信息、廣告之間的界限越來越模糊。”朱巍向《法人》記者指出，互聯網廣告正在同時改變著傳統廣告主體之間的關系。

中央財經大學法學院副院長、中國廣告協會法律咨詢委員會主任劉雙舟就曾撰文解讀，在傳統商業廣告法律關系中，主體清晰明確——廣告主、廣告經營者、廣告發布者。然而，存在于虛擬空間的互聯網廣告，制作、經營、發布廣告變得極為簡單，廣告主、廣告經營者、廣告發布者間的界限變得模糊。

在此背景下，廣告互動主體之間的定位不明導致了各方權利義務關系的模糊化，這給互聯網廣告規制帶來了很大的困難。

而在朱巍看來，其中最典型的就是自媒體廣告。隨著社交媒體的崛起，微信、微博等社交平臺，已經不單純是用戶之間的交流渠道，而且還是信息交互的重要平臺，自媒體平臺中“軟廣”受到追捧，如何監管則成了問題。

全程參與《互聯網廣告監督管理暫行辦法(征求意見稿)》（下稱“暫行辦法”）制定的朱巍向記者透露，暫行辦法所討論的一個最重要問題就是自媒體廣告到底管不管。

“約束肯定是有的，但是如果將其定義為廣告的話，就不一樣了。”朱巍解釋道，若將自媒體廣告納入管理，則要像傳統廣告一樣進行發布前的事先審核監管，“但是一般而言，自媒體是進行表達自由的，如果事先審核的話就可能會影響表達自由的問題，這就是自媒體廣告監管進退兩難的原因。”

魏則西事件令競價排名監管問題再次浮出水面

而另一個監管的難點，則來自有關精準廣告的爭議。

“盡管大數據背景下的精準廣告模式在國內外已經實施多年，不過，司法實踐中和消費者保護糾紛中仍對此多有爭議。”朱巍告訴《法人》記者，爭議焦點多集中在是否侵害用戶隱私權的問題上。

精準廣告的反對者多認為其對特定用戶數據的分析，涉嫌侵害用戶的隱私權。但朱巍認為，不論從法理上，還是從比較法實踐看，抑或是從現有法律規定和互聯網發展趨勢上分析，精準廣告非但沒有侵害用戶隱私權，而且還符合用戶個性化服務達到雙贏的趨勢。

不過，在對精準廣告進行監管之時，需要強調網絡服務提供者對用戶的知情權、選擇權以及對用戶數據進行保障，樹立保護用戶隱私權和生活安寧權的基本理念。而由于個體廣告的差異性，不同的人在不同的時段打開同一個網頁，看到的是不同的廣告內容，這給廣告監管和取證也帶來了極大的難度。

“互聯網廣告的相關技術正在日新月異地發展，而監管也要求同樣的技術水平。”朱巍比喻道，水漲船高，但是船還沒有漲上來，可以耐心再等一等。

搜索引擎成導火索

讓百度成為眾矢之的的，是對于競價排名的指責。

在魏則西事件引爆輿論關注之后，百度在2005年7月向美國證券交易委員會所提交的招股說明書被“挖”了出來。其中，百度表示相信其是中國首家以競價為基礎的P4P（Pay for performance，按效果付費）服務供應商，并表明中國與廣告相關的法律和規定目前還未將P4P歸類為一種廣告形式。

而這家中國最大、全球第二的搜索引擎巨頭也許正面臨著其“業務風險因素”的加速到來。

在網信辦聯合調查組對百度進行了為期七天的“進駐式”調研后，5月9日得出調查結論并提出三點整改要求，其中一條便是——改變競價排名機制，不能僅以給錢多少作為排位標準。網信辦進一步要求百度立即調整相關技術系統，在2016年5月31日前，提出以信譽度為主要權重的排名算法并落實到位；對商業推廣信息逐條加注醒目標識，并予以風險提示；嚴格限制商業推廣信息比例，每頁面不得超過30%。

而據接近網信辦的人士進一步透露，短期內有可能將有針對搜索引擎競價排名的相關規定對細節進行進一步明晰，而對于競價排名究竟是否屬于廣告或將有所定論。

在網絡時代和信息時代的今天，搜索引擎幾乎成為最為常用的信息通道。

“信息提供者如果要想讓自己發布的信息被其所希望的讀者閱讀到，而信息的獲取者要想在茫茫的信息海洋中找到自己所希望的信息，離不開媒介信息發布者和信息接受者的服務提供者，即搜索引擎服務提供者，這就是搜索引擎技術產生的初衷。”在劉德良看來，與作為搜索引擎基礎服務的自然搜索相比，競價排名或搜索推廣服務是一種增值服務。

搜索推廣服務商雖然不是信息內容的提供者，但它卻對該信息能否出現以及出現在搜索頁面上的順序具有決定權。因此，該類搜索服務商應該對與此有關信息的合法性承擔責任。

不過，提供競價排名服務的搜索引擎服務商的復雜身份讓責任的界限仍存爭議。

朱巍告訴《法人》記者，廣告主、廣告經營者、廣告發布者和廣告代言人這四個傳統主體中，百度不符合其中任何一個的定義。一方面，百度不創造內容，內容抓取源自上游廣告發布者或廣告商，這不同于傳統廣告發布者；另一方面，百度從推廣中獲利，靠點擊量獲取收益，這又有點類似于發布者。不過，百度推廣讓其承擔超過一般網絡服務提供者的責任，即應該對合作商家事先進行合法性資質審核。

無論如何，多數行業內技術和研究人士都不會否認，“競價排名”本身并非善惡，“技術中立”的觀點仍被廣泛接受。就如朱巍在《聯合調查結論必將指引我國互聯網法治、健康、有序發展》一文中所分析，網信辦的結論并沒有否認平臺付費排名的正常商業行為，同時也明確了要求搜索平臺承擔“信譽度為主要權重”的社會責任。

“無論邏輯是怎樣的，現實情況就是《廣告法》并沒有將競價排名涵蓋在內。”南京郵電大學信息產業發展戰略研究院院長王春暉告訴《法人》記者，從現有的立法無法對競價排名納入《廣告法》監管范圍提供支持。

“商業推廣服務”成了目前官方對搜索引擎競價排名的定性，這一尚存空間的說法并無法明確補充現行廣告法對其法律性質的“定義空白”。

而一位長期從事比較法研究的學者向記者直言，以Google為例，其競價排名業務所受到的主要壓力并非源于《廣告法》之類的具體法律規制，而是迫于美國聯邦貿易委員曠日持久的反不正當競爭調查行動，以及自身法治社會環境的壓力。“但就我國的現實來看，將競價排名納入廣告法予以治理應該是最直接有效的，不過其效果可能會受到現實利益的牽絆。 ”

重構立法與自律

最新的一次《廣告法》修訂不過十三個月前，而這部修訂歷時長達十年之久的新《廣告法》對于互聯網廣告這一新生事物的規范仍停留在淺嘗輒止的程度。

原則性將互聯網廣告納入《廣告法》調整范圍、確保彈出廣告一鍵關閉，以及“互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平臺發送、發布違法廣告，應當予以制止”是目前的《廣告法》對互聯網廣告所做出的直接規范。

“廣告法相關規定其實比較全，但現在的問題是實踐之中解釋不同。而我認為廣告法的職責應該是對現實生活中的廣告而言，因此這些規定遠遠不夠，所以工商總局要馬上出暫行管理辦法。”朱巍所指，就是工商總局起草并從2015年開始征求意見的《互聯網廣告監督管理暫行辦法》。

現有的征求意見稿對互聯網廣告進行了完整的定義和界定，對于各方當事人、活動主體資格等等都進行了細化的規定。而對于爭議較大的“付費的搜索結果”，則明確歸類為在線廣告的一種形式，并要求搜索引擎服務商明確標明所有付費搜索結果，避免用戶產生混淆。

“互聯網廣告與傳統廣告相比，一個很大的不同在于，互聯網廣告存在的很多問題可以通過甚至有時只有通過互聯網自身的發展才能得到真正解決，發展是解決問題的最有效途徑。”在劉雙舟看來，在對互聯網廣告立法的過程中，首先需要將發展放在優先考慮的地位。

發展空間，被視為在對技術發展迅猛同時又影響互聯網產業命脈的互聯網廣告立法中的重要考慮因素，據了解，相關部門在立法過程中也往往出于對擠壓發展空間的擔憂而遲疑不前。

“在美國，就一般意義上的互聯網廣告而言（如彈窗廣告、Cookies之類），美國法律上的規制多是從隱私權保護角度開展的。”前述比較法學者告訴《法人》記者，對于搜索引擎營銷等模式，長期以來美國社會理念側重于行業自律。

在此次事件之中，讓百度深陷泥淖的另一指責指向了在企業社會責任與企業自律方面的缺失。

如今的互聯網巨頭已經作為“平臺級”的企業深刻影響著公眾生活，而在既有商業價值更具有公共利益的領域如何權衡商業和公共的關系，則成了對企業自身價值觀的考驗。

“規則要有，更多應該依靠自律。”在朱巍看來，立法不可能永遠配合高速前進的技術發展，這就對企業自律提出了要求，“影響力越大，責任擔當就越大，法律只是最低的道德底線。”