我國刑事回避中舉證責任制度實施現狀與制度建構

摘 要 我國《刑事訴訟法》第一編第三章對刑事回避制度作了較為原則化的規定，但是并未進一步具體規定刑事回避中的舉證責任，從而造成了司法實務中法律適用的空白。此時，如果適用傳統的“誰主張，誰舉證”原則，則可能會導致申請主體的舉證負擔加重，既提高了申請與審核的難度，導致程序復雜化，也違背了設立刑事回避制度的初衷。因而，本文認為有必要在我國刑事訴訟法中加入對刑事回避舉證責任及相關配套制度的規定。

關鍵詞 舉證責任 回避制度 刑事訴訟

作者簡介：孫其華，蘇州大學王健法學院2013級本科生。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-037-03

一 、引言

刑法是現代國家極其重要的部門法律之一，是一個國家維護社會秩序不可缺少的基本法律。任何國家或社會要維護秩序都離不開刑法作后盾。 而在維護社會秩序的同時，刑法也發揮了保護法益，保障人權的功能。正是由于刑法對于維護社會秩序、保障人權的重要作用，在刑法的日常適用中，尤其是在刑事案件的審判中，對于程序公正性的要求較諸民事和行政法律適用更為嚴格。這種更為嚴格的要求需要通過刑事程序法加以實現，具體表現為我國現行《刑事訴訟法》第一編“總則”中所規定的一些制度。在這些基本原則和具體制度中，回避制度對于維護刑事訴訟的程序正義進而保障實體正義，確保當事人訴訟權利的實現，維護社會的公平正義具有極為重要的意義。

但是，我國目前的刑事回避制度規定十分簡略，還存在著一些弊端；而且其中并未詳細、具體規定刑事訴訟回避中的舉證責任制度。考慮到回避制度對于刑事訴訟的重要意義，應當盡快在我國刑事訴訟法中加入對于舉證責任分配以及相關配套措施的規定。

二、 現狀：特別規定的缺失與“誰主張，誰舉證”原則的天然缺陷

丹寧勛爵認為，正義不僅要實現，而且還要以人們，尤其是訴訟當事人看得見的方式實現。 因而法官“不僅要主持正義，而且要使人們明確無誤地、毫不懷疑地看到他是在主持正義”。其中的原因很簡單，因為正義必須來源于信任，而當正直的人認為“法官偏袒”時，信任就遭到破壞了。 這是程序正義重要性的體現。當偵查人員、檢察人員、審判人員出現了《刑事訴訟法》第二十八條規定的情形時，往往很難排除個人因素，公正適用法律，合法做出裁判。枉法裁判的情形若經常發生，必然會使公眾對于司法產生不信任感，進而影響司法公信力，嚴重阻礙法律的實施。而回避制度存在的意義正是彌補司法人員作為社會人所存在的局限性，因而我國在刑事訴訟法中規定了回避制度。刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員、書記員、翻譯人員和鑒定人等因與案件或案件的當事人有某種利害關系或者其他關系，可能影響公正處理案件，而不得參加該案訴訟活動的一種訴訟制度。 我國現行《刑事訴訟法》第二十八條-第三十一條分別對回避制度的適用對象、理由和方式作了規定。

然而，我國刑事訴訟法對于回避制度的規定過于簡單、在司法事務中難以適用，且并未對回避制度中的舉證責任加以詳細、具體的規定。有關舉證責任的記載古來有之，在各國法律中基本均有所呈現。通說認為，舉證責任是指，當事人提出主張后必須向法院提供證據，若僅僅提出主張卻無法提供證據，當案件事實真偽不明時，無法提供證據的一方當事人將承擔敗訴的不利后果。而在刑事訴訟中的回避制度這一具體背景下，舉證責任則是指回避申請主體在申請與案件有利害關系或者其他關系，可能影響案件的公正審判的司法人員回避時，所應當承擔的提供相關證據以證明其提出的回避事由確實存在的義務。如果申請主體舉證有困難或無法向回避申請裁決主體提出充分的證據，則回避裁決主體應當推定導致回避的事由不存在，從而駁回申請主體的申請。但由于我國現行刑事訴訟法中未規定舉證責任的分配，當事人在申請回避時便只能適用民事訴訟中所采取的“誰主張，誰舉證”的責任分配方式。然而，與民事訴訟相比，刑事審判具有特殊性：訴訟當事人雙方并非民事訴訟中的地位平等的權利主體，而是一方為代表國家行使訴權的公訴機關人員，另一方為涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人及其法定代理人、訴訟代理人以及辯護人。因此，雙方之間往往存在著天然的信息不對稱。正是由于這種不對稱，導致回避申請主體難以全面了解參與案件的司法人員，進而難以判斷對方人員是否存在法定的應當回避的情形。且申請主體在審判前對于本案的審判人員通常缺乏了解，也更加無從選擇審判人員。因而在依法申請審判人員、檢察人員等回避時，很難承擔過重的舉證責任。在此情形下，申請往往被駁回，導致回避制度徒有規定而無法得到真正實行。

三 、嘗試性的解決方案：幾種不完善的舉證責任分配方式

正是由于“誰主張，誰舉證”的傳統舉證責任分配方法適用在刑事訴訟中時存在局限性，為了更好地保障程序正義，進而推動實體正義，筆者認為，我國應當在立法層面對于刑事訴訟回避中的舉證責任制度加以完善。

（一） “無因回避”：對回避申請主體的舉證能力不足的彌補

舉證責任的分配應當以接近證據、迅速查明真相為原則。 刑事案件中的當事人往往會因為缺乏法律知識、信息不對稱等原因而難以獲得足夠的證據，因而由回避申請主體承擔完全的舉證責任不妥。在此情形下，更宜適用“誰更有能力舉證，誰舉證”的例外性舉證制度。因為在通常情況下，只有具備了較高的舉證能力，才可能提出更加全面合理的證據，從而真正達到維護程序正義進而實現實體正義的目的。因而，考慮到訴訟當事人舉證能力有限，宜設立“無因回避”制度，即是指申請回避的訴訟參與人不需要證明回避事由確實存在，而是只要能夠證明回避事由的存在具有可能性即可。譬如根據《刑事訴訟法》第二十九條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，否則當事人及其法定代理人有權要求他們回避。 如果申請人想要根據這一規定申請辦案人員回避，在舉證上存在很大難度。因為辦案人員接受當事人請客送禮通常都是秘密進行的，相關情況通常只是相關辦案人員和有關當事人知曉，而且在事后，為了防止“東窗事發”，相關司法人員往往會故意隱匿、破壞證據或干脆矢口否認。因而申請人不僅事前很難預先得知，而且事后也很難獲得相關證據。在絕大部分案件中，申請回避的訴訟當事人并不具有獲得相關證據所必須的偵查技術和手段，現行的法律規定對此也存在諸多限制。而采取“無因回避”制度，可以適當降低申請人的舉證難度，對于保障當事人充分行使申請回避的權利似更為有效。

（二） “舉證責任倒置”：對相關辦案人員自證義務的加重

“舉證責任倒置”顧名思義，是在特殊情況下對舉證責任的非常規性配置，是對于“誰主張，誰舉證”原則的違反。 在適用“無因回避”的情況下，由于回避申請主體僅僅證明了回避事由的存在具有可能性，并非證據確鑿。如果僅僅根據當事人所提出的這一“可能性”就裁定相關辦案人員回避，未免太過于草率，可能會導致新的程序不公正。此時若采取必要的“舉證責任倒置”，即要求被申請回避的人員“自證清白”，證明其與案件本身或與案件當事人之間并不存在利害關系或者其他可能影響案件公平公正處理的關系，則能夠彌補“無因回避”的這一弊端。如果辦案人員不能證明，則回避申請裁決主體可依法推定其存在上述情形，裁決要求其回避。這一制度的合理性在于，刑事案件中的辦案人員均為公、檢、法機關中的專業人員，其舉證能力強于案件中的普通當事人，故按照“誰更有能力舉證誰舉證”的舉證規則，完全有能力承擔更重的舉證責任。如果他們無法提出足夠充分的證據證實自己與本案并無利害關系或者其他關系，則必須回避。“舉證責任倒置”在加重辦案人員舉證責任的同時，減輕了申請方的舉證負擔。當然，在賦予相關辦案人員“自證”義務，證明其自身無須回避的同時，也不能完全排除回避申請主體的舉證責任，畢竟他們才是最早提出回避申請的一方。

（三）裁決主體舉證：對司法機關中立地位的干擾

我國《刑事訴訟法》第三十條規定對于申請回避的裁決主體做出了規定。由刑事訴訟法的相關規定不難發現，回避申請裁決主體均為我國公、檢、法機關的內部機構或成員，其自身具有很強的舉證能力。是否可由其承擔舉證責任，證明辦案人員應當或不需要依法回避？顯然不妥。因為其本身即為司法機關的一部分，雖然具有較強的舉證能力，但由其承擔舉證責任，往往會讓回避申請提起一方覺得辦案機關沆瀣一氣，從而導致他們難以信服回避申請的最終裁決結果，不利與刑事審判工作的正常開展。再者，從客觀上而言，作為裁決主體，他們本身已經承擔了裁決回避申請的責任。若此時進一步分擔舉證責任，則在裁決過程中很難保持中立。按照美國學者戈爾丁的觀點，法官中立的標準具體表現為：與自身有關的人不應成為法官；結果中不應該含糾紛解決者的個人利益；糾紛解決者不應該有支持或反對某一方的意見。 而回避裁決主體負擔有舉證責任顯然是要求其從雙方所持的某一立場出發，支持或反對被申請主體的回避，這與法官中立的三項標準中的第三項相違背。

綜上所述，雖然被申請回避主體及回避申請裁決主體相對于回避申請提起主體而言更具舉證能力，但由申請主體承擔主要的舉證責任似為更妥。考慮到他們可能舉證能力不強，應當在刑事訴訟法中規定“無因回避”制度，以適當減輕他們的舉證責任。在此時，為了保證申請回避的理由確實充分，應當由被申請回避的一方根據“舉證責任倒置”的舉證規則分擔一部分的舉證責任。而回避申請的裁決主體僅負責裁決回避申請，不能再負擔舉證責任。

四、 相關配套制度的補充

對于申請回避的訴訟當事人而言，僅僅規定原則性的“無因回避”制度與被申請回避主體的舉證義務可能仍舊無法充分保障其訴訟權利。因而現行刑事訴訟法中還需對相關配套制度予以完善，在事前和事后兩個時間段充分保障訴訟當事人的權益，從而保證司法公正。

（一） 事前的審查與聲明

建立審前審查制度，在審理相關案件前確定辦案人選時即審查其是否具有應當回避的法定事由。根據上文對于“法官中立”的標準的論述，此時審前審查的主體不應當是本案的訴訟參與人和專門機關人員。因此應當設立專門人員對于辦案人員是否存在需要回避的事由進行事先審查，防止與本案存在利害關系或其他關系的人員參與到審判中。“事先審查”應當成為阻止不當人員參與審判的第一道防線，不僅有助于刑事訴訟的實體公正和程序公正，即使訴訟參與人依然申請回避，這一制度也能夠在很大程度上間接地減輕訴訟參與人在申請回避時的舉證責任。此外，還可仿照英美法系國家，建立“庭前聲明”制度。在當今我國刑事案件的審理過程中，審判員只有告知被告人有申請回避權利的義務，但并沒有聲明自身與本案并不存在利害關系的義務。換言之，審判人員僅僅受到來自訴訟當事人的約束。這一約束的效力的大小值得商榷。如果規定辦案人員在庭前聲明自身與本案并不存在利害關系或者其他可能影響案件公正審理的關系，并將這一聲明寫入庭審筆錄中，作為日后追究法律責任的依據。

（二） 事后救濟的補充規定

現行刑事訴訟法并未規定辦案人員未依法回避所產生的法律后果，因而無法給予違反規定的辦案人員必要且適當的懲戒。雖然我國現行《刑事訴訟法》第二百二十七條、二百二十八條的規定有一些簡略的規定，但這些僅僅是發回重審的程序性規定，并不包含對相關人員的懲戒。雖然《檢察人員任職回避和公務回避暫行辦法》和《人民法院審判紀律處分辦法》中對司法人員明知具有應當自行回避的情形之一，仍故意不依法自行回避或者對符合回避條件的申請故意不做出回避決定的，規定了相應的制裁，但是所謂“制裁”大部分是內部性的，如批評教育、組織調整或者紀律處分等。與枉法裁判所造成的嚴重后果相比，制裁手段過輕，在很大程度上并不足以制止故意違反回避制度的行為。因而，應將對于違法回避制度的司法人員的處罰作為對于刑事訴訟回避制度的事后救濟在刑事訴訟法中予以明確規定，并加大處罰力度。

注釋：

李曉明、李洪欣、陳珊珊.中國刑法基本原理.法律出版社.2013.39.

[英]丹寧勛爵著.李克強、楊百揆譯.法律的正當程序.法律出版社.1999.

[英]丹寧勛爵著.劉庸安、楊百揆、丁健譯.法律的訓誡.法律出版社.1999.

王敏遠主編.中國刑事訴訟法教程.中國政法大學出版社.2012.99.

《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十八條-第三十一條.

王敏遠主編.中國刑事訴訟法教程.中國政法大學出版社.2012.

吳育瑩.論刑事訴訟中的舉證責任倒置.福建政法管理干部學院學報.2005（4）.48.

[美]戈爾丁著.齊海濱譯.法律哲學.三聯書店.1987.