以物權法為視角看小產權房

摘 要 小產權房是我國二元制土地和社會主義市場經濟矛盾的產物，其違反了物權法的基本精神和有關規定，小產權房不僅僅是房屋問題，更多的矛盾體現在土地問題。本文通過分析小產權房的性質、與物權法相沖突之處、大量存在的原因，旨在從物權法出發尋找利益權衡機制。

關鍵詞 小產權房 所有權 物權法 土地管理

作者簡介：楊怡，西南民族大學法學院。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-297-02

隨著社會經濟的發展、郊區城市化的進程、城市房價的持續攀升，城市居民對小產權房的需求越來越大。但是，同時因為小產權房未能得到法律的保護與承認，當產權發生糾紛時往往作出不利于小產權房主的判決處理。雖然小產權房的性質與物權法有相違背的情況，但是對于小產權房是否應該合法流轉，目前主要有兩種觀點：以周其仁教授為代表的一方，贊同小產權房自由流轉，認為國家應該將集體土地所有權私有化，把土地交還給農民個體，并且平等對待國有土地和集體土地權能。而以華生教授為代表的一方則認為小產權房的自由流轉不合法，其市場不應該被開放，華生教授發表評論稱“同意小產權房轉正就是鼓勵犯罪”。而筆者綜合兩種觀點站在中立的角度來通過對小產權房性質和市場需求的分析，來探索如何在物權法下權衡購房者、村民集體和國家公有制的利益。

一、小產權房性質

小產權房就是建在農村集體土地包括建設用地、農用地或其他土地上的，由鄉鎮政府，集體經濟組織獨自或者聯合房地產開發商們共同建造、出售給集體經濟組織成員以外的房屋。由于這些房屋是建設在農村集體所有的土地上，因此只能是農民自己用作個人居住不能在市場上進行買賣，即使這些房屋買賣成功，簽訂了合同且得到了村委會甚至是鄉政府的書面認可，購房者也始終無法獲得法律認可的“產權”，不能拿到房屋產權證。

正是因為小產權房是建立在違法用地的基礎上，不是真正的產權未能合法取得房產證，因此購買小產權房存在巨大風險。在2007年著名的畫家村案件中，北京法院二審之后做出終審判決，維持原判，那些購買在農民宅基地上建造的房屋的畫家們敗訴，當初與村民簽訂的買賣協議無效，畫家們被要求限期搬出那些已經購買的小產權房。

二、小產權房存在的原因

（一）法律方面

根據我國《憲法》第 10 條的規定，我國實行的是二元制土地所有制度，而國家所有的土地可以進入市場依法流轉，但是農村住宅用地的宅基地想要進入市場，就必須通過國家者征收，讓其變為國有改變性質才能進行流通。同時，也正是因為二元制的土地所有制導致小產權不能進入流通、不能取得產權證、不能被合法化。如果允許小產權房流轉不僅會導致集體土地兼并現象，同時因為小產權房有可能建設在耕地上，會使得農用地減少耕地減少，動搖國家18億畝紅線的糧食基礎。根據法律規定，在農村集體所有的宅基地和集體建設用地上，農民可以自行經營，而且農民自建的住房也是可以進行交易的。 也正是因為法律對此處的規定沒有明確的表示，給小產權房留下了大量的空間，小產權房的買賣交易也就是在這種擦邊球的情境下存在著。

（二）社會方面

城市居民而言，城市經濟快速發展同時將房價也居高不下，超過各大部分城市居民的支付能力和支付水平，有較多的城市居民還是處于無力購房、供房吃力的狀態，在城市買房子容易淪為房奴一族。與此同時，政府經濟適用房的建設無法滿足這些住房需求。盡管位于城市郊區，但是由于交通便利且價格低廉的“小產權房”，能滿足城市居民的住房需求，因此吸引了大量城市購房者的目光，存在著大量現實的購買群。

農村村民而言，隨著城鎮化的趨勢，越來越多的村民選擇了進城務工。由此導致的耕地丟荒現象可以由土地承包經營權的流轉進行解決，但是同時由此閑置的宅基地卻無所去向。因此便出現村民或者自己把宅基地出租、或者與村集體一起和開放商簽訂協議出租，由此得來的“租金”無論是對于在家務農的農民還是在城務工的農民工而言，都是一筆豐厚的收入。

村委會鄉鎮政府而言，因為二元制的土地所有制規定集體土地不能進行流通交易，村集體和鄉鎮政府利用對集體所有的住宅宅基地“行政管理權”對其進行“許可”、“審批”、“開發”，與開發商協議共同開發，最后低價出售小產權房，這樣不僅可以滿足城市居民村民需要，同時可以為地方財政創收。

目前，全國“小產權”房的面積達66億平方米， “大產權”房120億平方米。在深圳，城中村的住房面積占深圳全部住宅的49%。通州區是北京市“小產權”房集中的地區，有人說通州的“小產權”房占全部住房面積已超過50%。

三、小產權房與物權法相沖突

（一）與物權基本精神不符

物權法的基本精神在于堅持公有制為主體，而小產權房是為了開發商、購房者、村民的利益為建設在集體所有的土地上，違背了物權法堅持公有制為主體的基本精神，作為國家政權基礎的公有制地位不能動搖，否則不利于國家政權的鞏固。

（二）用地違法性

《土地管理法》第63條、《物權法》第133條、第128條規定，原則上只能農業生產，但是特殊情況可以進行流轉但是不能改變土地用途和所有權性質。《土地管理法》第43條規定，在例外情況下，集體土地也可以被用于建設目的，如宅基地、鄉（鎮）村公共設施公益事業建設用地使用權以及鄉鎮企業建設用地使用權等情況，但是有著非常嚴格的限制條件：必須符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，必須經縣級以上地方人民政府批準，例如在涉及農用地轉建設用地的情況下，還應當辦理農用地轉用審批手續等等。即使是對于前兩項的規定用于農民住宅建設和興辦鄉鎮企業建設也只能由本集體的村民使用本集體的土地，而不是出售給村集體以外的城市居民。因此即使開放商與村民協商來租用集體土地支付租金的行為，也是違反了集體土地非農建設用地的規定。

小產權房建立在建設用地、農用地或者其他土地上，這些土地包含著承載國家13億人口基本糧食問題的18億畝紅線，這保障國民糧食的18億畝耕地紅線不能突破不能動搖，否則將會危害到整個社會的支柱，而小產權房恰恰是在這些的基礎上。

（三）產權違法性

一方面，在物權法中規定：因合法建造事實行為設立物權的，自事實行為成就時發生效力。也就是說違法建造事實行為設立去物權的，不發生效力，而小產權房是建設在集體所有的土地上來進行私人買賣，因此行為不發生物權法上的效力。另一方面，《物權法》規定不動產物權的取得以登記為要件，而房屋權屬登記與房屋權屬證書的核發則是由縣級以上政府主管部門負責。鄉級政府或村集體組織是無權進行任何形式房屋產權登記工作的，因此對有購房者與鄉鎮政府協商取得的任何形式的“小產權證”均屬違法，不具有任何法律效力，不能稱為真正意義上的產權。

（四）權利難以得到保障

首先，因為小產權房不能確的合法的產權證書，因此當產權發生糾紛時，買方的權利一般難以得到保障，就像著名的畫家村案件，到了最后法院認定畫家們因不具備法律意義上的產權而敗訴。其次，因為小產權房一般都由鄉鎮政府或村委會開發，對于房屋質量、物業管理以及相關的售后服務都無法保證。再者，小產權房主難以通過小產權房向銀行抵押貸款，因為辦理貸款買房需要以該房屋的產權證辦理抵押登記手續，其不具備房屋產權證銀行難以對其進行抵押貸款。最后，因為小產權房不具有產權證書，買房者不能取得產權，因而不能進入市場再次流通辦理轉移登記，同時也因為其不具有國家出具的房產證，從而喪失了對房屋進行處分、收益等應有的民事權利，對小產權房主而言極其不利。

四、利益權衡措施

盡管小產權房存在大量的不合理之處，但是市場對小產權房的大量需求依舊存在，因此我們應該立足于《物權法》和消費者的利益，探究如何更好地和保護消費者、村民和國家的利益，是小產權房的合法的途徑下進行流轉，建立合理健康的小產權房市場。

（一）有限度的進行合法化

《物權法》第3條第3款規定：保障一切主體的平等法律地位和發展權利；同時第4條規定：國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。也就是說如果在一定限度內允許農民同意使用其共同所有的土地來修建住宅作為小產權房進行出售，也是保護農民集體權益和購房者私有物權的一種體現。

同時在2015年2月27日，經全國人大常委會決定授權國務院在北京大興區等33個試點縣（市、區）內對原有的城市房地產管理法和土地管理法進行暫時性的調整。其中包括了允許依法取得的農村集體土地建設用地使用權，在符合土地利用總體規劃和管制的前提下享受與國有土地建設用地使用權同等的相關權能和收益。可見政府嘗試去解決小產權房與農村集體土地使用權沖突問題，可見小產權房合法化的可能性依然存在，只是可能還有經歷一個漫長的過程。

因此筆者認為雖然不應當對全部的小產權房進行解禁，但是對于城市郊區邊緣的小產權房，應當探索使其合法化的途徑，這樣不僅能促進當地農民的收入，提高宅基地利用率，同時可以緩解城區住房緊張、交通堵塞等社會問題。

（二）制定相應的規范

小產權房本來就是購房者私有物權和集體土地之間的沖突，當有限的承認小產權房合法化時，應當對其范圍內容作出嚴格的限制和規定，否則將會導致鄉政府村委會出現有利可圖的“灰色地帶”，因此制定相應的規范來嚴格限制是必要的措施。《物權法》可以將“小產權房”的流轉方式納入其中，一方面可以保護集體經濟建設用地和耕地不被違法開發、避免耕地流失，另一方面可以規制“小產權房”的買賣，將其合法化。比如可以通過房屋聯建、出租等方式流轉“小產權房”；或將其作為集體產權，不僅明確了集體所有權主體，并且使房屋買賣流轉有了合法的依據。

五、對于小產權房的展望

2013年國務院的383方案在土地制度改革方面，提出在規劃和用途管制下，允許農村集體土地與國有土地平等進入非農用地市場，收縮政府征地范圍。對已經形成的“小產權房”，按照不同情況補繳一定數量的土地出讓收入，妥善解決這一歷史遺留問題。雖然在十八屆三中全會中沒有提出關于小產權房是否應該合法化的問題，但是在2015年提出了開展33個試點，可見小產權房還是在一定的范圍內一定的限度內逐步走向市場交易，但這是一個漫長的過程，筆者認為在這個過程中可以制定相應的法律來對小產權房進行規劃和限制。

參考文獻：

[1]郜媛.“小產權房”合法化的困境與出路研究.云南大學. 2015.

[2]張曙光.城鄉統籌綜合改革是一種變相的征地.http：//house.sohu.com/news/2009-07- 22/718287.html.

[3]夏璐.“小產權房”看我國《物權法》.法制與社會.2011（5）.