新型城鎮化背景下農村土地承包經營權流轉法律制度之完善

費宏達　張鴻鵬

摘 要 我國現行的農村土地承包經營權相關法律制度并不完善，農村土地承包經營權的流轉受到諸多限制，建立和完善土地承包經營權轉讓、入股、抵押及登記制度，完善土地承包經營權流轉相關配套法律制度，對于促進農村土地承包經營權流轉的市場化進程，完善新型城鎮化背景下農村土地法治建設具有重要的意義。

關鍵詞 農村土地 承包經營權 流轉

作者簡介：費宏達，大連財經學院法學院，法學副教授，律師，研究方向：民商法學；張鴻鵬，大連財經學院 2012級本科法學專業學生。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-213-02

2014年中共中英、國務院印發的《國家新型城鎮化規劃（2014—2020）》明確提出，城鎮化是解決我國“三農”問題的重要途徑，新型城鎮化首先是農民的城市化，這是生產力發展到一定階段的必然結果。要實現城鄉的一體化發展，必須將農民從對土地依賴的束縛中解脫出來，而實現這一目的的途徑之一即為完善我國土地承包經營權流轉制度。賦予農民對農村土地承包經營權更多的自主權和處分權，有利于提高農民收入，增強農村土地的利用效率，促進農村經濟的發展，加快新型城鎮化建設。

一、我國農村土地承包經營權流轉法律制度的現狀

隨著我國城鎮化建設的不斷推進，農村勞動力就業向非農產業和城鎮轉移，從事農業生產的農民數量日益減少，農村土地承包經營權流轉的規模和需求日趨擴大。然而，我國現行農村土地承包經營權流轉法律制度存在很多不足之處，無法滿足現實的需要，亟需進一步完善。

（一）土地承包經營權流轉的限制

我國農村土地承包經營權的取得方式分為家庭承包取得和市場化取得兩種，法律對通過該兩種方式取得的土地承包經營權分別規定了不同的流轉制度，實行“雙軌制”?！吨腥A人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）和《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《農村土地承包法》）都規定經由市場方式取得的農地承包經營權的流轉方式是多樣的，法律不限制此種土地承包經營權的流轉。與此不同的是，法律對家庭承包方式獲得的土地承包經營權的流轉規定了很多限制，主要體現為：該種地承包經營權的轉讓須“經發包方同意，采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的須報發包方備案” ；該種土地承包經營權的互換僅適用于“屬于同一集體經濟組織的土地” ；該種土地承包經營權的入股限于家庭承包方式取得的土地承包經營權的承包人之間的農業合作生產 ；該種土地承包經營權的轉讓需具備諸多條件：一是承包方“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的” ，二是須“經發包方同意” ，三是受讓方須為“從事農業生產經營” 的農戶，四是符合《農村土地承包法》規定的流轉原則。

從歷史上看，家庭承包方式取得的農地承包經營權一直承擔著農民基本生活和社會保障功能，因此法律對其流轉設置了諸多限制，但在新型城鎮化背景下，這樣的限制制度削弱了土地承包經營權的經濟價值，不利于農地資源配置的有效性和運作的市場化，從而不利于農村經濟的可持續性發展。完善法律制度，以保障農村土地承包經營權的自愿、公平、有序、合理流轉乃是當務之急。

（二）家庭承包方式取得的土地承包經營權抵押制度欠缺

中共中央辦公廳、國務院辦公廳2014年印發的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》提出應當允許土地承包經營權抵押，此項舉措的目的在于刺激農業投資，增加農民收入。但該文件的效力較低，而我國法律并不允許家庭承包方式取得的土地承包經營權用作抵押。農戶發展農業生產，迫切需求資金，我國多地出現了土地承包經營權抵押的實踐，但由于缺少相關的配套制度、流轉平臺、風險防范機制和有效的價值評估體系，土地承包經營權抵押處于無法可依的無序狀態。

（三）配套制度不完善

農村土地承包經營權流轉管理和服務方面的制度不完善。服務和管理網絡、流轉監測制度、信息發布、政策咨詢等服務平臺還沒有建立，糾紛調解仲裁體系還需要進一步健全。同時，農村土地承包經營權流轉市場運行制度還很欠缺，土地承包經營權的市場價格體系也沒有形成。發達國家大多有專門的機構進行土地評估，并對區域土地承包經營權的成交均價進行公示，供交易雙方參考，促進交易公平。而我國法律并未對土地承包經營權流轉價格的構成以及收益的界定與分配等作出規定，政府在流轉中的監管和指導作用不明顯，往往導致土地承包經營權的交易價格偏低、交易操作不規范。另外，目前我國城鄉社會保障制度的供給還很不均衡，農村的社會保障制度還不夠完善，我國的廣大農民的基本養老模式之一仍是土地養老，土地承包經營權流轉之后所造成的“失地”會給農民權益帶來不利的影響。配套制度的不完善導致農村土地承包經營權流轉無法順暢進行，流轉雙方當事人的權益和積極性都不能得到充分的保障。

二、我國農村土地承包經營權流轉法律制度之完善建議

通過對美國、日本、法國、德國等發達國家農村土地流轉制度的考察，我們不難發現，其共同特點在于非常注重法律的建設，注重政府的宏觀管理和導向作用，注重發揮市場在土地流轉中的重要作用。因此，只有建立完善的農地承包經營權流轉相關制度，才能促進自由、公平、有序的農地使用權流轉市場的發展，從而促進農村土地承包經營權的流轉，實現資源的最優化配置，實現土地效用的最大化。農村土地承包經營權流轉的方式不應受到限制，應當包括轉讓、抵押、出租、入股、轉包、繼承等多種方式，而且其流轉程序也應當充分市場化，這樣才能使農民充分的擁享有土地承包經營權這一財產性權利。

（一）完善土地承包經營權轉讓制度

筆者認為，法律不應當在農村土地承包經營權流轉制度上實行“雙軌制”，應當允許所有的土地承包經營權人自由轉讓農村土地承包經營權，僅需嚴格控制土地的用途，防止土地的“非農化”，應當規定：不經批準，不得將承包地用于非農建設。

對于家庭承包的土地承包經營權的轉讓，應當取消“應當經發包方同意”的限制性條款。轉讓土地承包經營權是權利人自由處分其權利的表現，不應當需要征得包括發包方在內的他人的同意，過度的束縛不利于保護土地承包經營權人的合法權益。政府在農村土地承包經營權流轉的過程中應當充當指導者、監督者、組織者和服務者的角色，而不是審批者和決定者的角色。

（二）完善土地承包經營權入股制度

以土地承包經營權出資設立企業，可以實現農村土地和農業經營的組織化和規模化，從而促進農業產業化經營和規?；芾?，因此，法律不應當限制家庭承包方式取得的土地承包經營權的入股行為?？梢詮囊韵聨讉€方面完善土地承包經營權出資入股法律制度：第一，盡管農地是我國重要的自然資源，農地承包經營權是一種特殊的財產權，但筆者認為權利人有足夠的理性作出明智的選擇，農地承包經營權的入股不需要經過發包人的同意，由土地承包經營權人自行決定即可；第二，入股企業的經營范圍應當為農業生產，且應當強調不得改變土地的農業生產用途；第三，在農村土地承包經營權股份作為破產財產變價時，法律應當規定買受人不得擅自將農地用于非農建設，并且在同等條件下，該土地承包經營權人有優先購買權；第四，也可以在入股協議中約定，約定經營期限屆滿、企業破產、解散或者被撤銷時，土地承包經營權人可以收回其入股的土地承包經營權，這樣可以保障農民不會因企業的經營風險而失去土地承包經營權。

（三）完善土地承包經營權抵押制度

筆者認為應當修改我國《物權法》、《農村土地承包法》等相關法律，明確規定家庭承包的土地承包經營權也可以用作抵押，這樣，不僅只有荒地的承包經營權上能設立抵押，所有的農地承包經營權上都能夠設立抵押。另外，無需規定土地承包經營權的抵押需經發包人同意，以簡化抵押的程序，減小成本。應當將土地承包經營權人當成理性的商人看待，其可以做出使其利益最大化的選擇。同時，也應當注意對農地的保護，當抵押權人實現抵押權時，即，折價、拍賣、變賣農地承包經營權時，應當規定受讓人不經批準，不得將農地用于非農建設。另外，應當妥善制定制度保障失地農民的生活安置，可以為其提供最低生活保障，安排其到合作社工作，或者為其提供優先回購原土地承包經營權的機會。

（四）完善土地承包經營權登記制度

《物權法》規定土地承包經營權登記采取登記對抗主義，登記不是權利生效要件，這樣的規定在一定的社會階段是合理的，在土地承包經營權流轉非市場化的情況下是可行的，但是，隨著我國市場經濟的發展，要實現土地承包經營權流轉的完全市場化，實現土地承包經營權流轉的高度商業化，加強對農地承包經營權的權利公示效力是必須考慮的問題。采取登記生效主義而非登記對抗主義，可以有效降低交易成本與風險，保障土地承包經營權流轉市場的交易安全和高效運轉。

2014年出臺的《不動產登記暫行條例》對農村土地承包經營權登記有所規定，依照其規定，農村土地承包經營權由統一的不動產登記機關管理，能夠有效的監管農地的使用情況，避免農地流失。但《不動產登記暫行條例》并沒有提及土地承包經營權登記的效力問題，筆者建議在《物權法》、《公司法》等相關法律中規定：土地承包經營權的轉讓、入股、抵押、轉包、出租等各種流轉都應當采取登記生效主義，不登記則不生效。這樣既可以方便政府對土地使用情況的監管，減少農地流失，又可以規范農地承包經營權的流轉行為從而避免糾紛，更主要的是可以為土地承包經營權市場化流轉提供交易安全的保障，有利于土地承包經營權流轉市場的成熟和長期、規范的運行。

（五）完善相關配套制度

土地承包經營權流轉市場的形成和發展涉及到農民生活保障、社會需求、價格評估等諸多問題，因此，需要建立和完善相關配套制度，使土地承包經營權流轉制度化、體系化、規范化。

1.健全農村社會保障制度：土地承包經營權流轉完全實現市場化的最大顧慮是農民對于土地的經濟依賴，因此，應建立完善的農村社會保障制度體系，包括醫療、養老等社會保險、社會救濟、社會福利等，為失地農民提供有效的和充足的社會保障服務，減輕農民對于土地的依賴。

2.構建流轉平臺：政府應當為土地承包經營權各方當事人提供價格信息、居間介紹、支付平臺等服務，建立完善的非營利性流轉平臺可以減少交易成本，促進交易公平，從而使流轉更加規范和安全，減少土地承包經營權流轉過程中的商業風險。

3.健全價值評估機制：土地承包經營權流轉價格的合理與否，直接關系到土地交易市場能否健康運行，而價格的形成應當以價值評估為依據。我國于2011年成立首家農村土地資產專業評估機構，對農村土地使用產權價值進行評估，應當在總結實踐經驗的基礎上，制定專門的法律確立評估主體、評估標準、評估程序和評估內容，并規范評估機構的行為和法律責任，以使土地承包經營權的價格評估更加科學和規范。

三、結語

農村土地承包經營權流轉制度關乎我國農民的生存和發展，不但對我國農村經濟的發展具有十分重要的影響，而且對于我國新型城鎮化建設具有深遠的意義。我國農村土地承包經營權流轉制度的建立和完善是一項重大而又艱巨的任務，不僅涉及到國家、集體以及農民三方的利益，也涉及到政治、經濟、法律等社會生活的諸多方面，直接影響農業經濟的發展以及農村社會的和諧穩定，尤其是影響農民基本權益的保障。在完善我國農村土地承包經營權流轉法律制度和體系時，既要考量城鄉經濟一體化的推進，又要考量農民權益的保障，只有這樣才能真正建立符合我國實際情況的農村土地承包經營權流轉法律制度。

注釋：

《農村土地承包法》第37條，第40條，第42條，第41條，第33條.

參考文獻：

[1]王丹.關于農村土地流轉方式的法律思考.法制與社會.2015（1）.

[2]馬國輝.土地流轉中耕地保護的法律問題探討.湖北經濟學院學報.2015（1）.

[3]李莉.土地承包經營權信托流轉中承包經營權人的權利保護.暨南學報.2015（3）.

[4]吳凡文、王小芳.農村土地承包經營權與永佃權比較研究.貴州財經大學學報.2015（4）.

[5]劉兆征.農村土地承包經營權流轉調研.國家行政學院學報.2015（4）.