農村墓地使用權的性質淺析

摘 要 對于墓地使用權的權利屬性學界尚未達成通說，而結合我國當前農村墓地使用的復雜現狀，單純籠統探討不能從根本上解決我國農村墓地糾紛問題。宜對農村墓地使用現狀加以了解和區分，進行分別探討。我國農村墓地使用情況復雜，按照農村墓地所處位置，可將其分為兩種情形進行討論，分別是農村公益性公墓中的墓地使用權和農村公益性墓地外的墓地使用權，在此基礎上探討農村墓地使用權的性質問題。

關鍵詞 農村墓地 墓地使用權 性質

作者簡介：景艷敏，中國農業大學人文與發展學院法學系碩士研究生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-223-02

農村墓地使用權是對作為不動產的土地進行占有、使用的權利，應將其視為一種用益物權。但是在現行法律體系下并沒有談及農村墓地使用權制度。因此，對于農村墓地使用權是否存在，究竟屬于何種權利，產生了不同的見解。近年來，墓地上的權益糾紛頻繁發生，可以說根本原因在于墓地的權利缺失，屬性不明。我國物權法尚未明確墓地使用權，理論界對于墓地的民法保護研究也并不充分。

一、現有觀點綜述

對于墓地所涉及到的權利問題，理論界主要從憲法與民法兩個角度進行研究。從憲法視角看，肖澤晟就此進行了較為深入的研究，認為墳主（此處的墳主即為墳內所葬死者）后代基于自身的人格利益依當地習慣對自家祖墳是享有表現為管理和維護的權利等一定權益，并據此對祖墳所依附土地的所有權施加一定限制。 他還進一步將對墳墓的權利上升到了憲法層面，認為憲法對人的尊嚴的保護并不因死亡而立即終止，死者享有的墳墓不受侵犯的權利可以從基本權利條款中導出，墳墓是由死者占有作為其安身之所和尊嚴的物質保障，故而保護的權益是死者的利益和尊嚴；同時，墓地與生者的宗教信仰自由、文化活動自由以及“準財產權”的實現息息相關。

而夏澤祥則認為墳墓是祖神信仰和孝道文化的載體，為加強對墳墓的保護，將墳墓上承載的價值歸納為死者的安息權及其后代對祖墳的監護權。

從民法角度看，有人認為農村墓地使用權是一種使用權，又存在債權性使用權與物權性使用權之爭。有人認為當前從我國現有法律規定推導來看我國農村墓地屬于債權性墓地使用權，但也有人利用民法解釋學將墓地使用權解釋為建設用地使用權的特殊種類即為物權性使用權。

還有人認為農村墓地是一種用益物權。但在是一般用益物權與特許用益物權之間也存在爭議。有人認為可以把墓地使用權看作“特許用益物權”。 而認為農村墓地使用權是一般用益物權的還存在是習慣用益物權、建設用地使用權的爭議與宅基地使用權。有人認為農村墓地使用權本質上是一種特殊的用益物權是一種習慣法上的概念。 有人認為應構建墓地不動產權利，宜通過統一立法確立并保護墳墓所有權以及建設用地使用權性質的墓地使用權。 有人將墓地視為村莊中一種特殊的宅基地，屬于農村集體非農建設用地范疇。 還有人對我國農村墓地使用權進行專門探討，認為墓地使用權應該是一種與土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權處于同一序列的獨立的用益物權。

總而言之，關于墓地使用權學界尚未達成通說，而結合我國當前農村墓地使用的復雜現狀，很顯然，單純從理論籠統探討不能從根本上解決我國農村墓地糾紛問題。宜對農村墓地使用現狀加以了解和區分，進行分別探討。我國農村墳地使用情況復雜，按照農村墓地所分布的位置，可將其分為兩種情形進行討論，分別是農村公益性公墓中的墓地使用權和農村公益性墓地外的墓地使用權。

二、農村公益性公墓中的墓地使用權

對于農村公益性公墓內的墓地使用權問題，在現行法下加以討論，首先必須明確現行法中對于農村公益性公墓的界定——民政部的《公墓管理暫行辦法》中規定到“公墓是為城鄉居民提供安葬骨灰和遺體的公共設施。公墓分為公益性公墓和經營性公墓。公益性公墓是為農村村民提供遺體或骨灰安葬服務的公共墓地。”此外該辦法還規定到農村公益性公墓由村民委員會建立，公益性公墓墓區土地所有權歸集體所有。

基于上述規定可知，農村公益性公墓是為農村村民提供遺體或骨灰安葬服務而使用的集體所有的土地，也就是非所有人對他人之物所享有的占有、使用的排他性的權利。完全可以將其歸入用益物權的體系下，由于當前我國物權法遵循物權法定的原則，對應我國《物權法》第三編用益物權一章可知，該編中明確列出四類用益物權。

我國農村公益性公墓內的墓地使用權究竟屬于何種用益物權呢？

首先，是否屬于土地承包經營權，我國物權法明確規定依法實行土地承包經營制度的是農民集體所有或由農民集體使用的各種用于農業的土地。也就是說，土地承包經營權存在于用于農業的土地之上，很顯然，農村公益性公墓并非用于農業。因此，農村公益性公墓內的墓地使用權不是土地承包經營權。

其次，是否屬于宅基地使用權，雖然我國的墓地素有陰宅之說，但是，很顯然將農村公益性公墓使用權歸入宅基地使用權并不妥當。

因為，宅基地是農村村民利用該土地建造住宅及其附屬設施，具有福利性和無償性。雖然公益性公墓內的墓地也具有福利性和無償性，但是很顯然住宅是供生者使用，而墓地卻主要用于死者，而在當前我國民法體系下，死者并不是民事權利主體，不能享有民事權利。

再次，是否屬于地役權，享有地役權的地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產來提高自己不動產的效益。很顯然墓地并不存在這一問題，很難歸入地役權。

那么墓地使用權能否歸于建設用地使用權呢？公益性上文已述公益性公墓墓區土地屬于集體所有，而我國物權法在建設用地使用權一章中規定到集體所有的土地作為建設用地應當依照土地管理法等法律規定辦理。土地管理法中明確到建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地……而據上文已知，農村公益性公墓是為農村村民提供安葬骨灰和遺體的公共設施，因此，完全可以將農村公益性公墓內的墓地使用權并入建設用地使用權體系內。

但是，基于農村公益性公墓內的墓地使用權自身的特性，還應對其進一步進行細致規定。

三、農村公益性墓地外的墓地使用權

在公墓外建造墳墓在現行法下是不被允許的，因為《殯葬管理條例》禁止在公墓和農村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遺體、建造墳墓。但是由于實踐中殯葬改革推進不到位，殯葬設施不完備以及傳統喪葬觀念的影響，公墓外建造墓地的想象屢見不鮮，因此我們也需要加以討論。

墓地的規制，難免牽涉到遺體處理問題，而遺體處置關涉到公民的基本民事權益，原則上應由法律規制；國務院在未獲授權的情況下頒布《殯葬管理條例》推行殯葬改革，正當與否仍有待進一步研究。 即便是認可其正當性，依據《殯葬管理條例》，民政部門對公墓外亂建墳墓有強制執行權，但該項權力已因2013年1月1日開始實施的《行政強制法》而喪失。同時，建墳還會關涉到土地用途管制，耕地保護和城鄉規劃等。當然土地用途管制的重中之重的仍然是保護耕地。依據《土地管理法》，雖然禁止占用耕地建造墳墓，但是也并未賦予土地行政主管部門行政強制權。也就是說，雖然明確規定了公墓外的墓地是違法的，但卻并未規定相應的行政強制權。否定了先前忽視社會傳統風俗習慣，強制平墳的行徑。

本文認為，公墓外的墓地在現行法下雖然不會被允許，但仍然可以消極取得墓地使用權以及墳墓所有權。基于墓地不動產不能被強拆的特性，在現行法下，墓地一經建造安葬，就不能再被強行拆除了。

2012年《殯葬管理條例》第20條的修訂刪除了最后一句“拒不改正的，可以強制執行”。這就意味著，墓地一經建成墳墓加以使用，無論是否獲得使用相應地塊的權利，鑒于墓地不能被強制執行的特性，如果墓地使用權人不改正，該墓地都將一直存在，據此可以認定使用人已經通過實際使用這種事實行為獲得了墳墓所有權以及墓地使用權。

那么，這些公墓外的墓地以及殯葬改革前歷史遺留在耕地中的墓地的使用權處于何種權利狀態？當前立法上并未對這種鄉土社會普遍存在的墳地的土地使用權問題作出明確規定。墓地制度涉及“入土為安”的傳統社會習俗，應當充分考慮社會傳統風俗，梳理我國墓地制度的歷史變遷可知，在民間習俗中，農民基于習慣、歷史傳統而享有的墓地使用權。這種墓地使用權可以視為一種習慣物權，是一種特殊的土地使用權。

但這種習慣上的墓地使用權本質上仍是一種用益物權即是以土地的特殊使用為目的的他物權。這種特殊使用主要是為了滿足人們的“安撫生者，悼念逝者”的情感需求。而這種需求背后佇立著的是中華民族幾千年來流傳下來的傳統文化和習俗，改變它，不是一朝一夕的事情，需要我們花大力氣長時期去琢磨、摸索、探尋和諧的能滿足這種特殊需求的替代解決之道。

對于墓地使用權的權利屬性學界尚未達成通說，而結合我國當前農村墓地使用的復雜現狀，單純籠統探討不能從根本上解決我國農村墓地糾紛問題。宜對農村墓地使用現狀加以了解和區分，進行分別探討。我國農村墓地使用情況復雜，按照農村墓地所處位置，可將其分為兩種情形進行討論，分別是農村公益性公墓中的墓地使用權和農村公益性墓地外的墓地使用權，在此基礎上探討農村墓地使用權的性質問題，但是農村墓地使用權問題復雜程度絕不僅止于此，還需要進一步細化研究。

注釋：

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