論預防侵權功能的價值及適用

摘 要 預防侵權是現代侵權法的中心功能，能夠通過投入較低的私人成本來有效地降低社會成本，實現現代侵權法的目的，彌補傳統侵權法填補損失功能的不足。預防侵權的內容包括兩大方面：對既存性損害的預防和對潛在性損害的預防。預防侵權功能需要在法律制度上得以體現，本文對預防侵權在實體法律制度上的體現進行了具體探討。

關鍵詞 社會成本 預防侵權 危險狀態

作者簡介：楊娣，四川大學法學院民商法專業2013級碩士研究生，研究方向：比較民商法。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-265-02

傳統侵權法的責任形式以填補損失的賠償責任為主，通過對侵權造成的損失的填補，來實現將受害人的合法權益恢復到其“應有狀態”和懲罰侵權行為兩大傳統侵權法的基本機能，即補償與制裁。由于填補損失功能不論侵權人的主觀過錯，其應用范圍較廣，適用于過錯責任和嚴格責任，在傳統侵權法中占主導地位。填補損失將侵權損害后果從受害人轉移至侵權人的方式，是一種個人責任形式。隨著社會經濟的發展，出現了大規模性質的、造成不可彌補損失等新型侵權事件，傳統侵權法的填補損失功能在面對這些新型侵權事件時收效甚微。所以現代侵權法出現了由填補損失為主到填補損失與預防損失并立的局面，預防侵權功能的重要性日益彰顯。

一、預防侵權功能的價值

（一）預防侵權與社會成本

在侵權法理論中，如果將侵權行為造成的損害視為社會成本，將預防侵權的投入視為私人成本；預防侵權主張“私人成本與社會成本相聯系”，其功能的價值在于能夠通過較低的私人成本的投入來防止較高的社會成本的產生。

根據美國法官比林斯·勒恩德·漢德（Billings Learned Ha nd）提出的漢德公式（The Hand Formula）：B

英國經濟學家庇古（Arthur Cecil Pigou）從“私人成本與社會成本分離”的結果出發，提出了解決外部性內部化的補償原則。這種解決方法以侵害人的單方行為引起社會成本為前提，由侵害人賠償受害人的所有損失。補償原則是傳統侵權法的基本原則，其價值在于填補損失和制裁侵權行為，雖然能夠發揮一定的威懾性作用，在一定程度上防止其他侵權行為的發生從而防止較高社會成本的產生，但是卻收效甚微。因為補償原則不設立預防侵權制度而是直接設立損害后果的解決方式，其投入的私人成本低于“邊際成本”，無法從源頭防止損害的產生即無法達到預防侵權的效果，從而無法解決外部性內部化問題。

（二）預防侵權與現代侵權法

根據法律經濟分析方法，侵權法的目的應當是實現與損害有關的社會成本的最小化。所以從侵權法降低社會成本的目的出發，預防侵權是實現侵權法目的最有效率的路徑。

而如前所述，在傳統侵權法占中心地位的填補損失功能是無法有效率的達到這一目的的。填補損失是讓受害人恢復到“應有狀態”，但是預防侵權卻是維持“原有狀態”。所以預防侵權更能體現效率與公平。所以現代侵權法對傳統侵權法重補償輕預防的范式進行了改革，不同于傳統侵權法的以填補損失為中心來構建侵權法律制度，現代侵權法以預防侵權為中心確立了預防與補償相結合的基本走向和規制方式。

預防侵權與填補損失不是邏輯上白與非白的對立關系，是相互補充的并列關系，預防侵權與填補損失均是實現侵權法立法目標的路徑，所以現代侵權法將預防侵權與填補損失相結合，形成了一張嚴密的法律保護網，從而最大效率的實現公平。

二、預防侵權的內容

（一）對既存性損害的預防

既存性損害指可以確定的、客觀現實已經存在的損害。對既存性損害的預防包括兩個方面：

一是對已經開始尚未完成的損害，防止其進一步擴大的預防：如前所訴，預防侵權無法百分之百的防止損害的發生，當損害已經成為客觀事實時，為了降低社會成本，就必須要采取預防措施來防止損害的進一步擴大。

二是對已經完成的損害，防止侵權行為發生后侵權者逃避責任的預防：侵權行為造成損失后，需要侵權人通過承擔賠償責任來救濟受害人的權益，在此種情況下，預防侵權功能是起到輔助性的作用，是受害人能夠得到救濟的保障。

（二）對潛在性損害的預防

潛在性損害指尚未發生但有發生可能性的、或然性的損害，其是一種風險。潛在性的損害可以視為障礙或者危險，對一般性質的障礙或者危險可以通過絕對權請求權予以排除；對比較特殊的潛在性損害的預防措施包括以下三類：

一是對防止造成無法彌補損失的侵權行為的預防：傳統侵權法的補償功能能夠彌補受害人財產性的損失，但是侵權行為造成的損失有時不僅僅是財產性的，其還可能造成精神上、肉體上等方面的損失，而這些損失是無法通過填補損失功能來恢復到“原有狀態”的，是具有不可補救性、不可彌補性的。

例如環境污染侵權對生態環境的損害是不可逆的，對受害人健康的損害是無法通過金錢賠償恢復的；再例如在大規模產品侵權事件中，不僅會對產品受眾產生財產性和非財產性的損害，還會引起產品市場信用等級降低，不利于維持社會穩定，這一系列的損害后果都不具有可補救性，是真實存在但又無法量化的損害。要避免損失的發生，就要“防患于未然”。

二是對防止產生侵權行為、造成侵權損害的風險的預防：此處的風險指由行為人的不法行為所造成的風險。雖然違法行為尚未造成現實性、既存性的損害后果，但是卻形成了產生侵權行為、造成侵權損害后果的風險。如醉酒駕駛行為，其行為已經違反了刑事法律，并且造成了侵害他人合法權益的危險，雖然這種危險不一定會轉化成確定性的損害，但是其轉化的概率卻很高，危險系數也很大，具有即發性，屬于高危狀態，很容易引發事故造成損害，所以必須進行預防。

三是對防止因依據合法行為形成的危險狀態導致現實性損害的預防：行為人實施的行為雖然合法，但是在客觀上卻形成了一種可能發生現實性侵權損害的危險狀態。如果不對這種危險狀態的后果進行合理推斷并加以預防，則會造成侵權制裁的籠統或者牽連。如高空拋物侵權中，如果無法確定具體權利人、明確因果關系就會導致侵權制裁的牽連。

三、預防侵權制度的設定

（一）構成條件

要在制度上體現預防侵權功能，就需要厘定預防侵權的構成條件，設定一個合理的范式。

首先，要更新“損害”的概念，賦予“損害”多樣性的內涵。其應當囊括既存性的損害和潛在性的損害。其次，“過錯”這個要件被賦予了新的內涵：在新的侵權法范式下，如果沒有預見到行為可能引發的嚴重損害，就具有“過錯”。在確定因果關系時，由于在預防侵權制度下，有的損害尚未發生，所以有必要采取“相當因果關系說”，即根據社會普遍邏輯推斷會產生相應的損害后果。再次，在違法性方面，不必然要求行為人的行為違法，例如前文所述合法行為會形成危險狀態。最后，在責任形式方面，仍然要設定賠償損失這一責任形式，除此之外要注重責任形式的多樣化，如設定停止侵害、消除危險等形式。

（二）預防侵權在實體法律制度中的體現

一是突出適用停止侵害：停止侵害針對的是尚未存在侵害后果但是已經出現侵害行為和已經發生侵害但是尚未結束等情形，這類侵害具有現實性和緊迫性，如果侵害不被停止，則會產生損害后果或者已經產生的損害會進一步擴大。

此制度可以采取契約的理論：當侵權人以外的人采取停止侵害措施后，可以向侵權人請求給付必要的費用。例如馮·巴爾教授等主持起草的《共同參考框架》（DCFR）第四章“非契約責任”中亦有類似規定：如某人為避免某一即將發生的損失、限制損害范圍或損害的嚴重程度而合理地支出了費用或遭受了損失，則其有權向應對前述損害負責的人主張賠償我國《侵權法》第23條也規定，因防止、制止他人民事權益被侵害而自己受到損害的，由侵權人承擔責任；二是法官在審理停止侵害請求時，應當根據客觀事實，采取緊急措施，來防止損害的進一步擴大，但是應當遵循比例原則，作出合理判斷。法國司法部2005年委托巴黎第二大學Pierre Catala教授主持起草的《債法和時效制度改革草案》中的“侵權法”部分第136921條規定：“如損害可能擴大、繼續或永久化，法官基于受害人請求，可以采取一切避免上述結果出現的措施，包括停止侵害行為。法官同樣得命令受害人采取上述措施，其費用由侵害人負擔。法官亦可命令侵害人先行支付此必要費用。”

二是要求行為人采取預防措施：這是針對嚴格責任的情形，而且侵權人與被侵權人之間的地位往往是不平等的即主體之間沒有互換性，在這種情形下被侵權人在損害發生后難以得到足夠的賠償。所以要求生產企業依據預防侵權原則，采取預防措施，防止損害發生。預防措施是給行為人設定較高程度的注意義務，當行為人沒有采取有效的預防措施時則被視為違反義務，應當承擔責任。另外為了保障預防措施的有效性，法律還應當通過具體規定實現知識共享和信息交換。

在環境污染侵權中需注意的是要尋求生態保護與經濟發展在價值判斷上的平衡點。不能對生產企業設定過于嚴格的注意義務，否則會造成企業無法運行的后果。在我國，生產企業如果造成了損害后果，即使其達到了國家規定的排污標準，也應當承擔責任。因為我國由于經濟發展原因，規定的排污標準較低，導致發生環境侵權事件的可能性較高。

在大規模產品侵權中需要注意的是，生產企業采取的召回、警示措施是屬于售后義務的范疇，而最有效的預防措施應當是在產品投入流通之前采取。

推行強制責任保險首先是因為有危險狀態的存在，其次在許多侵權案件中，由于賠償數額巨大，抗辯成本較高和訴訟案的判決結果存在不確定性等，存在侵權人無能力支付賠償、故意逃避賠償的情形，再者是在無法確定具體侵權人時，為了防止籠統制裁，以責任保險作為現代侵權法執行困難的保障。

除了交強險、工傷保險等強制責任保險類型外，還應當根據社會經濟的發展，推行新型的強制責任保險制度。如在高空拋物侵權中，可以事先設定“高樓強制意外險”，由開發商等高樓的獲益人進行投保，在發生高空拋物等侵權事件后，如果無法確定因果關系，能夠通過強制責任保險來保障被侵權人的權益被救濟。

強制責任保險制度嚴格來說其實不完全屬于預防侵權制度，其預防措施針對的是已經發生的損害，是為了保障填補損失功能的實現，其兼有預防侵權與填補損失的功能。

總之，預防侵權能夠實現現代侵權法的立法目的，彌補填補損失功能的不足，但是需要其在實體法制度上得到具體體現，并且在訴訟程序中得到保障，要實現侵權人和被侵權人法定權利義務具體、可行。

參考文獻：

[1]鐘琦、吳曉娜.從“漢德公式”的運用談法律經濟分析方法.法制與社會.2010，12（中）.

[2]李光宇、馬凌.預防侵權行為：外部性內部化需多元路徑.中國社會科學報.2010年1月21日，第012版.

[3][英]伊斯雷爾·吉利厄德（Israel Gilead）.侵權法和內在化：私人損失和社會成本之間的差距.法學和經濟學的國際評論（第17卷第4期）.1997（12）.599.

[4]石佳友.論侵權責任法的預防職能.中州學刊.2009，7（4）.

[5][德]克里斯蒂·馮·巴爾，等.共同參考框架（DCFR）.2008年中期綱要版.302.