“法律規(guī)定的國家考試”含義探析

摘 要 根據(jù)《刑法修正案（九）》第二十五條的規(guī)定，涉及替考犯罪的考試范圍為法律規(guī)定的國家考試。那么什么是國家考試以及這里的法律是否僅限于全國人大及其全國人大常委會通過的法律還是國務院制定的行政法規(guī)及各部委制定的行政規(guī)章也同時包含在內？目前，在全國范圍內組織的考試有200多項，涉及3000多部與考試有關的法律法規(guī)及規(guī)范性文件，每年考生上億人，涉及面極其廣，由于考試的性質、規(guī)模不一，是否將這些考試都納入到刑法的范圍內，需對“法律規(guī)定的國家考試”的含義作出詳細規(guī)定。

關鍵詞 國家考試 法律規(guī)定 組織考試作弊罪

作者簡介：李玉潔，北京市石景山區(qū)人民檢察院偵監(jiān)處。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-271-02

《刑法修正案（九）》第二十五條規(guī)定“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰；為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰；代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”將代替他人或讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的和在上述考試中組織作弊等相關行為入罪，解決了以往刑法沒有專門適用的法條，司法實踐中案情與罪名契合度低的難題，是我國考試立法的重大進步，有助于打擊考試作弊行為，提升考試的公信力，維護國家正常的考試秩序。

一、國家考試的含義

截至目前，我國未就“國家考試”的內涵作出明確的界定。國家考試與社會考試相對應，是公共理性的表現(xiàn)形式，是國家權力深度干預考試領域的結果，體現(xiàn)了國家權力在考試領域的直接作用。我們認為國家機關或者法律授權其他社會組織，按照一定的程序組織實施的，面向社會公開舉行的，為達到特定的國家目的舉辦的國家統(tǒng)一考試都納入國家考試的范圍。國家考試具有以下特征：一是國家考試行為是一種行政行為，國家考試的舉辦主體為國家機關或是法律授權的其他組織，在實踐中，我國行政機關往往擔負了國家考試的有關職責。二是國家考試是一項國家活動，依照公開的規(guī)則定期、規(guī)范、制度化地舉行考試，其施行符合憲法、法律的規(guī)定。國家考試對考試的性質、考試組織者、舉辦必要性等內容都有相應的法規(guī)規(guī)定。三是國家考試具有公共性，是一種公共產品。國家考試不是為某一個人或是某一團體舉辦的考試，它從國家自身的需要、社會公眾的需求、社會的發(fā)展依法舉行的考試，一般在全國范圍內舉行，參加考試的人數(shù)眾多，對社會生活和考生個人產生較大影響。四是國家考試的是為了達到特定的國家目的，具有效能性。國家通過考試的方法選拔人才、選任國家機關工作人員、公平分配社會公共資源，管制特定的職業(yè)活動，服務社會，調節(jié)社會發(fā)展。

我們認為國家考試大致可分為以下四類：一是國家選拔性考試，包括國家教育考試和國家工作人員選任考試。如普通高等學校入學考試、碩士研究生、博士研究生入學考試、公務員考試等；二是國家資格考試，是為證明應試人員是否具有某種技能和水平的考試，比如國家司法考試、注冊會計師資格考試、執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試等職業(yè)資格全國統(tǒng)一考試；三是國家水平等級考試，意在測評應試者在某些方面知識、能力達到的水準，如全國大學英語四六級考試、計算機水平等級考試、職稱考試等。國家教育考試是國家分配有限的教育資源的考試，是一種行政計劃行為；國家工作人員選拔考試涉及到憲法中的勞動權，包括公民平等擔任公職的權利；國家資格考試實際上是一種行政確認行為，考試的結果成為行政機關作出行政許可決定的依據(jù)，是行政許可過程中的一個前置條件，適用《行政許可法》；國家水平考試僅僅對某些法律事實存在的狀態(tài)進行認定，屬于行政確認。

二、法律規(guī)定的國家考試

第一，有些國家考試干預或限制了公民權利，例如升學考試中的受教育權（憲法明確規(guī)定中華人民共和國公民有受教育的權）， 公務員考試中的擔任公職的權利，從事特定行業(yè)的資格等。對于這些國家考試必須要有明確的法律規(guī)定或者是法律的授權即只有立法機關制定的法律才能對此進行規(guī)定，行政權也只有以法律為根據(jù)才能對此加以規(guī)制。以國家資格考試為例，考試實際上對普通公民的職業(yè)身份所額外附加的條件，會對公民社會身份的評價產生影響。因此，其設定應當遵守行政許可法的有關規(guī)定。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，原則上只有法律、法規(guī)擁有一般行政許可的設定權限，其他部門規(guī)章和規(guī)范性文件都無權設定行政許可的具體事項。因此國家資格的考試的設立的依據(jù)應當為法律、法規(guī)的依據(jù)，部門規(guī)章、規(guī)范性文件無權對國家資格考試進行創(chuàng)設。

第二，無論從文意解釋還是體系解釋來看，違反法律規(guī)定的國家中的法律僅包括僅限于全國人大及其全國人大常委會通過的法律和國務院制定的行政法規(guī)。我國《立法法》第七條規(guī)定全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。根據(jù)第六十五條規(guī)定，國務院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。全國人大及其常委會授權授權國務院根據(jù)實際需要，就專屬立法權范圍內的部分事項，現(xiàn)行制定行政法規(guī)。我國《刑法》第九十六條規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。可見，法律規(guī)定與國家規(guī)定的含義是不同的，法律規(guī)定不包含國務院制定的行政措施、發(fā)布的決定命令也不包括國務院部委制定的規(guī)章及地方性法規(guī)和規(guī)章。刑法修正案中用的是“法律規(guī)定的國家考試”而不是國家規(guī)定的國家考試，目的就縮小國家考試的范圍，將國家考試考試限定在法律及國務院法規(guī)規(guī)定的國家考試范圍內。

第三，從刑法修正案（九）一審草案中將受刑罰的考試規(guī)定為“國家規(guī)定的考試”，到二審草案將范圍縮小到“法律規(guī)定的國家考試”，貫徹了寬嚴相濟的刑事政策，體現(xiàn)了刑法謙抑性的要求。刑法是調整社會關系的最后手段，只有具備特定條件時才能動用刑法，應減少不必要的犯罪認定，使刑法盡量少的介入社會生活。首先，刑法謙抑性要求刑法不能超出其能力所限，有其特定的功能和作用范圍。因此，不能將其他法律法規(guī)不能制止的考試作弊行為一概犯罪化。其次，刑法是調整行為的最后手段，當有其他法律法規(guī)能夠抑制這類行為的時候，就不能對其進行犯罪化處罰，這是刑法謙抑性的最后性原則。這項原則提供了審視法律規(guī)定的新視角即刑法不能調整所有種類的考試及考試作弊行為。再次，根據(jù)刑法謙抑性蘊含的經濟性的原則，要求盡可能地限制刑法打擊的廣度，以最少的刑法資源投入，獲取最大的刑法效益。由于自身功能的定位及預算的制約，不可能所有的考試作弊行為都納入刑法的調整范圍，只能選取危害性最強、影響范圍最大的考試作為打擊的對象。

國家考試作弊的處罰涉及到應試者的受教育權、公平競爭權、名譽權等權利，刑法對作弊的處罰必須尊重、保護公民權利，關注人的現(xiàn)實生活和發(fā)展，這要求我們運用刑法時應當遵循謙抑性原則。如上文所述，我國國家考試種類繁多，涉及人員眾多，如果將對象規(guī)定為“國家規(guī)定的考試”，打擊范圍過于寬泛，刑罰過于嚴厲，不符合現(xiàn)代法治理念的精神。

綜上，“法律規(guī)定的國家考試” 中的法律包括全國人大及其全國人大常委會通過的法律還有國務院制定的行政法規(guī)。包括高考、司法考試、會計師考試、公務員考試等在內的國家考試屬于法律規(guī)定的國家考試，納入刑法的調整范圍。目前實踐中的一些規(guī)模比較大的國家考試如大學英語四六級考試、心理咨詢師考試、現(xiàn)代遠程教育試點高校網絡教育部分公共基礎課全國統(tǒng)一考試等，由于其設定沒有法律規(guī)定僅是部門規(guī)章甚至是沒有設定依據(jù)將不被納入刑法調整的范圍。