中國企業“走出去”法律風險問題淺探
——兼論中國律師的作用

耿甜甜，晏宗武

安徽皋城律師事務所

中國企業“走出去”法律風險問題淺探
——兼論中國律師的作用

耿甜甜，晏宗武

安徽皋城律師事務所

伴隨著中國企業“走出去”的境外投資浪潮，與之相伴而生的法律風險也在多重復雜的國際投資法律體系中給中國企業帶來巨大的挑戰。一方面，中國企業境外投資受限于東道國國內法的制約，另一方面，中國境外投資相關法律進程及風險防范水平滯后。我國現有的境外投資實踐即中國企業“走出去”基本上為境外直接投資，故本文著重討論其相關概念、特征、法律風險的識別及防范，并簡單探討中國律師在“走出去”戰略中的法律作用。

中國企業；走出去；境外投資；法律風險；律師

近年來，中國在日益高漲的經濟全球化勢頭中掀起一股境外投資浪潮，境外投資的迅猛發展猶如一劑強心針注入中國及世界經濟，中國企業發展“蛙跳式”“走出去”的境外投資不僅是我國企業自身的選擇，更是國家參與經濟全球化發展的必然結果。聯想、華為、海爾等一批跨國公司展現了井噴式的中國企業“走出去”之勢。早在2010年我國對外投資流量就已位居全球第五位，存量第十七位。中國企業“走出去”戰略帶了廣闊的市場和契機，同時也伴隨著巨大的風險。國際收支平衡表顯示收益為“負值”是中國企業境外投資的長期結果。除了商業投資中的所謂經營風險外，非商業風險諸如投資國與東道國之間關于政治、經濟、法律等方面的沖突亦不容小覷，其中尤其是法律風險的防范與規避疏忽往往會造成不可估量的損失。

中國的境外投資一般分為兩種，其一是指將實物或資本投入其他國家、地區以及港澳臺，以取得對目標企業的經營權、所有權或控制權，其主體為企業，方式可為新設或并購；其二是中國企業購買其他國家、地區或港澳臺發行的股票等方式間接實現資本增值。我國現有的境外投資實踐即中國企業“走出去”基本上為境外直接投資，故筆者將著重對此展開論述。

新加坡學者索納拉扎認為境外直接投資的目的為資產所有人通過使有形資產或無形資產從一個國家向另一個國家的流動從而達到其資產增值的目的。澳大利亞學者伍德和洛赫德認為,境外直接投資是“一國的一家公司在另一國設立分支機構或獲得該國一家企業的控制權。”[1]結合我國“走出去”的境外直接投資實踐，筆者認為，中國企業的境外直接投資即中國投資者的一種資本輸出，其將實物或資本投放其他國家、地區及港澳臺、依法設立或并購當地企業并直接經營。其一般具有以下幾個方面的特征：

1、投資行為的跨國性：境外直接投資行為的跨國性不僅是指其經營行為的跨國界，還必須有公司企業經營組織的跨國界要求[2]。

2、投資主體的私人性：區別于國際投資里的官方投資即政府或國際組織之間的投資而言，這里所說的境外直接投資的主體為私人，即自然人、公司企業及非法人經濟組織等。投資的資本既可以為個人或家庭所有的私人資產、也包括集體資產和國有資產。

3、管轄的雙重性：因為投資主體的國籍，其投資行為可依據屬人管轄原則受其母國管轄，又由于其投資行為發生于境外，其投資行為可依據屬地原則受東道國管轄。實踐中，兩國通常通過簽署協定等形式來共同調整境外的跨國投資行為。

4、調整規范的目的一致性：縱觀國際、國內的相關立法、協定或條約，涉及到調整境外直接投資的規范，其目的均體現了三個方面——“對國際間的私人直接投資進行鼓勵、保護和管理。”[3]

5、爭議解決方式的多元性：境外直接投資因其投資環境的“水土不服”等往往會產生較多爭議，其解決方式也具有多樣性，諸如協商、仲裁、訴訟等方式，甚至還包括外交保護等政治途徑。

一、中國企業“走出去”主要法律風險

中國企業“走出去”涉及至少兩個國家或地區，也就必然會涉及到不同的政治制度、文化傳統、法律制度等因素，其面臨的法律風險問題錯綜復雜。通過中國企業境外投資三大典型案例——“中招公司收購力拓集團資產失敗案”、“華為收購三葉公司失敗案”、“中海外投資波蘭高速公路建設項目巨額虧損案”亦可以看出，中國企業“走出去”面對的主要法律風險如下：

（一）勞工及環保法律風險

因勞工問題而產生的法律風險是中國企業“走出去”的重要法律問題，其后果往往亦非常嚴重。在我國，勞工問題常常得不到應有的重視。而在很多發達國家，其勞動法律制度比較健全，尤其是工會維權的力量相當強大，中國企業如果不重視勞工等相關問題，很可能會違反當地法律，容易導致投資失敗。另外，環境保護的意識日益提高，尤其是像歐盟這樣的發達國家制定了相關的法律法規對企業在生產經營過程中應盡的環境保護義務要求極高。中國企業為避免巨額罰款或責令關閉，不得不增加相應的成本，同時亦增加了風險。

（二）外匯法律風險

外匯法律風險既包括外匯匯出的法律風險，又包括以外幣計價的資產因匯率變動而引起的上漲或下降的風險。中國企業為避免匯率損失可以考慮使用套期保值等方式來取得投資回報。實踐中，東道國的外匯管制亦會給投資者帶來風險。

（三）稅務法律風險

中國企業“走出去”實務中，投資者可能設立離岸公司、虛構避稅營業地等行為，這些方式雖然能達到其規避雙重征稅的目的，但同時可能違反東道國的法律，亦會減弱母公司對其的法律監控，大大增加了法律風險。中國企業除了關注投資規模、金額等因素，還應關注如何退出以及利潤的回收等涉及到中國及東道國的稅法方面的相關問題。

考察修正后最終模型的主要擬合度指標，依據Amos Output中的Model Fit指標顯示，顯著性概率值P=0.132>0.05,卡方自由度比2/df=1.477<2.00，近似誤差均方根RMSEA=0.049<0.08,擬合優度指數GFI=0.980>0.9，校正擬合優度指數AGFI=0.936,基準化適合度指標NFI=0.971>0.9，比較適配度指標CFI=0.990>0.9，綜合考慮各項擬合指標，該結構模型整體擬合情況良好。

（四）跨國知識產權法律風險

我國在知識產權方面的法律制度仍然不健全，中國企業在與國際市場的經濟交往活動中，在知識產權的保護中遠遠落后于發達國家，與之伴隨的法律風險可能包括其所出售的商品侵犯了東道國現有的專利、涉及的開發技術導致知識產權的權利歸屬糾紛等問題。尤其對于中國通訊方面的企業，知識產權成為其最大的法律風險。企業既面臨著侵犯他人知識產權被訴訟的風險，又需提防競爭對手侵權的法律風險。中國企業在知識產權的市場搶占及適應東道國知識產權相關規制的環境中承受著來自歐美發達國家巨大的沖擊和壓力。

二、中國企業“走出去”法律風險的防范

投資與風險相伴相生，被動的事后救濟已不能適應當今中國企業“走出去”的發展浪潮。如何避免與防范風險、如何將風險控制在一定的范圍內以及在風險發生時如何最大程度地減少損失才是中國企業“走出去”的重中之重。通過綜合研究相關報道及文獻資料，根據境外投資的時間順序，筆者擬從以下幾個方面闡釋對中國企業“走出去”的風險防范及控制建議：

（一）了解擬投資地的法律環境及擬投資主體的真實情況

中國企業“走出去”進程中，投資地的法律環境在很大程度上決定了該項投資能否順利進行，試想，投資者如果在一個法律不被重視的地域進行投資，其合法資產應受的保護都尚存疑慮，又何談進一步投資？中國企業在境外直接投資中面對的是復雜陌生的法律環境，選擇一個監管環境友好、法律制度尤其是境外投資相關法律健全發達的國家或地區進行投資將會在很大程度上助力于境外投資的順利進行。中國企業還應嚴格篩選及審查其欲投資主體的真實情況，比如其基本注冊信息、技術信息、財務信息、法律信息等，從而避免進一步盲目投資帶來的損失和風險。

（二）調查研究特定領域的法律信息并做好法律評估

投資者除了了解投資地的整體法律環境、作出大體的投資框架外，中國企業還應認真調查該項投資所處的特定領域內的法律規范并做好一定的法律風險評估工作，具體的調查研究方式因投資項目而異。調查研究特定領域的法律信息是直接關系日后投資活動進展可行性及盈虧的重要步驟。

（三）積極向保險機構投保、善用雙邊或多邊投資保護協定

在境外投資中，中國企業可以通過向保險公司投保來轉嫁或者化解投資中的法律風險。主要包括通常的商業險，如第三者責任險，財產一切險等，以及境外投資中獨有的投保政治風險、如戰爭險、征用險等。而關于雙邊或多邊投資保護協定方面，中國企業要學會善用協定來維護自身權益。比如早于2010年底，中國簽訂的雙邊投資保護協定就已達一百三十個，但在我國境外直接投資實踐中卻極少有中國企業通過其維權。

（四）重視擬投資國的勞工及環保問題

如前文所述，勞工問題和環保問題是中國企業“走出去”的重大問題，如果不加以注意，很可能會造成嚴重后果，比如被勞工罷工、責令停產、巨額罰款甚至責令關閉等。因此，對擬投資國的勞工及環保問題加以必要的重視才能使中國企業“走出去”的發展進程更加順利。

（五）開展并完善企業的知識產權戰略

相較于發達國家悠久而完備的知識產權體系及意識，我國對于知識產權的認知及相關立法活動還處于起步階段。中國企業要想在國際上立有一席之地，對于知識產權戰略的開展和完善必不可少。一般而言，知識產權糾紛敗訴后停止侵權的代價及相關的賠償額度較高，對于中國企業來說無疑會成為重大一擊。而發達國家對于知識產權的保護也很可能成為中國企業進入該國市場的阻礙。因此，中國企業“走出去”戰略與其對知識產權領域的完善和重視息息相關。

三、中國律師在“走出去”戰略中的法律作用

隨著當今社會和經濟的高速發展，越來越多的企業通過聘請律師提供專業的法律服務來幫助企業識別和控制法律風險，處理法律糾紛，以便企業更好地發展。律師作為法律專業人才加入企業的經營發展之中，于整個商業環境而言，有助于市場經濟活動更有秩序地進行，于司法環境而言，亦能有效減少不必要的訴累。正如筆者前文所論，境外直接投資因其投資行為的跨國性、面臨法律環境的陌生和復雜性，相較于國內的投資活動而言，其承擔的風險更高，可能遭受的損失也更大。因此，律師對于中國企業“走出去”的重要意義不言而喻，其作用主要體現如下：

（一）就擬投資國的法律環境提供咨詢并做出法律風險評估

中國律師可以對擬投資國的法律環境進行盡職調查，了解其相關政策及對外投資態度，撰寫法律盡職調查報告、提出相關的解決意見并作出相應的風險評估，與中國企業就發現的法律問題進行溝通，從而為中國企業“走出去”戰略做好準備。

（二）參與商務洽談、簽約并提供法律意見

隨著經濟貿易的發展，商業活動的風險也日益復雜多變，因此越來越多的企業聘請律師參與其商務洽談活動中，全程進行法律風險的防范與控制。中國企業在境外直接投資活動中，其商務洽談或談判必不可少，律師作為法律方面的專業人才參與其中可以為日后交易文件條款及文本的起草與完善提供便利，將法律風險控制在可控范圍內，并在簽約時認真審核法律條款，明確違約責任及項目相關的第三方風險，從而盡快達到商業目標，實現商業目的。

（三）審核相關法律文件、協助完成項目進程

境外直接投資實務中涉及諸多交易文件如股東協議、公司章程等，又由于其投資行為的跨國性，交易文件往往涉及到東道國的法律，因此相關文件的法律審核對避免司法糾紛必不可少。中國企業“走出去”需要履行諸如項目交割等各種繁雜審批手續，律師可以及時關注并把握相關動態，協助企業順利完成項目的進行。

（四）與境外律師展開合作、共同促進企業發展

伴隨著中國企業“走出去”戰略，向中國打開的國際市場既帶來了機遇、也帶來了挑戰。同樣對于中國律師而言，國際平臺的開放也給中國律師更多的機會與境外律師展開合作，在法律層面上相互學習、交流，從而幫助中國企業更順利地進入東道國市場，更好地推進境外直接投資進程，實現中國企業“走出去”戰略。

[1]（澳）A·G·肯伍德、A·L·洛赫德.國際經濟的成長.（中譯本），北京：經濟科學出版社,1997年版，第20頁

[2]陳業宏.中國對外投資法制建設問題研究.武漢：博士學位論文.華中師范大學，2000年5月

[3]吳偉達.境外直接投資法律制度研究.博士學位論文.中南大學，2009年12月

[4]董簫,謝曉勇.境外投資法律風險的識別與防范——兼論中國律師的作用.中國律師，2012年第10期

[5]王群.我國境外投資若干法律問題的研究.碩士學位論文.云南大學，2012年5月

[6]邵潔.我國企業海外直接投資法律制度保護研究.碩士學位論文.中國海洋大學，2012年6月

[7]王立君.國際投資法.上海人民出版社，2010年版.第70-85頁

[8]魯華軍.中國企業“走出去”的法律風險與對策.法制與社會，2012年04月刊

[9]杜娟.鼓動和保護中小企業海外投資的法律問題研究.武漢：碩士學位論文.華中師范大學，2007年

[10]姚天沖.國際投資法教程.對外經濟貿易大學出版社，2010年版.第64-85頁

耿甜甜，女，漢族，安徽六安市人，法學碩士，單位：安徽皋城律師事務所；

晏宗武，男，漢族，安徽六安市人，皖西學院副教授，安徽皋城律師事務所兼職律師。