正當防衛判斷中的“道德潔癖”須克服

道德與法律有聯系，但不能完全等同。這個常識在中國大陸的司法實踐中有時卻會受到挑戰。

比如按照中國《刑法》第20條的規定，只要是面臨他人正在進行的不法侵害，任何公民都有權實施正當防衛。然而，目前大量的判例卻顯示，大陸的審判實踐廣泛存在著對正當防衛的主體資格額外設置限制性條件的傾向。

具體而言，法官往往只認定毫無道德瑕疵的絕對無辜者才擁有正當防衛權，而如果當事人先前的行為對沖突的另一方產生過惹起或者推動作用，則法院常常以雙方之間純屬“斗毆”為由，認定當事人的反擊行為不屬于正當防衛，而是故意殺人、故意傷害、尋釁滋事等犯罪，只是考慮到被害人也參與了斗毆，故可以以“被害人具有過錯”為由，對當事人從輕處罰。

這實際上等于以“當事人對不法侵害的引起具有推動力”為由，剝奪、限制了當事人的防衛權，體現出一種與依法治國的價值追求南轅北轍的“道德潔癖”傾向，這是應當加以克服的。

權利行使的邊界只取決于法律為其創設的條件

依法治國的一個基本價值追求在于，將促使人們內心向善的道德與規范公民外在行為的法律在一定程度上分離開來，容忍公民在權利許可的范圍內去追逐不盡合乎道德觀念的目的。例如，一位完全按章程實施婦科檢查的大夫，并不會因為他私下里有借機滿足自己性欲的意圖而被扣上“濫用醫療權利”的帽子；一名遵照行政法規對違章排污的企業主處以高額罰款的公務員，也并不會因為他有公報私仇的想法而被認定是濫用職權。

權利行使的邊界只取決于法律為權利所設置的條件。任何一種行為，只要它已經完全滿足了某種權利在法律上的成立條件，則不論權利行使者內心目的為何，該行為的合法性都不應被橫加剝奪。

更何況，《憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”只要不侵犯其他法益，只要不對他人的自由構成妨礙，公民就盡可以理直氣壯地行使其權利，而國家也有義務為公民暢通無阻地行使自由創造安全的環境。

如果說即便行為人實施的是合法行為，但他只要預見到該行為會招致別人的不法侵害，就喪失了正當防衛權，那等于是宣告：若公民預見到自己去麻將館將會引起某人的襲擊，則他有義務放棄這一娛樂活動；若攤販知道自己向顧客索要錢款將會招致對方的毆打，則他應當停止行使債權；若某人估計自己的爭吵可能激起對方使用暴力，則他必須主動退縮、偃旗息鼓。這樣一來，豈不是意味著合法行為者反而需要向不法侵害人忍氣吞聲、避讓三舍？既然進出娛樂場所、索要買賣對價以及與他人爭執，無疑都屬于公民的正常權利，其行使也并未威脅到他人法益的安全，那么法律又有什么理由不僅不為其做主，反而強令他必須為侵害者繞道讓路、主動扣減自己的自由呢？

在一個社會中，如果謹小慎微、畏縮不前的不是違法者，反倒是守法之人，如果公民對于法律會為自己行使自由提供堅強的后盾這一點都無法指望，以致于常常有家難返、處處風聲鶴唳，那就毫無公道和正義可言，人類苦心經營建構起來的法律秩序將轟然坍塌，取而代之的是弱肉強食法則支配下的原始狀態。

需要進一步反思的是，大陸的審判實踐為什么往往習慣于對自行招惹到侵害的當事人的防衛權持如此強烈的否定態度呢？刑法學以外的因素固然不可忽視，例如一旦出現死傷結果即需有人負責的傳統觀念依然盛行，受害人家屬的呼吁和維護社會穩定的需要給辦案機關造成了巨大壓力，司法資源的緊張導致司法機關缺乏動力去花費時間和精力查清案件事實，以及司法機關內部存在的各種考核指標對定罪率存在影響等等。但拋開這些不說，其原因恐怕在于，人們早已習慣于從道德層面出發，或以典型的案件事實為模板，賦予了正當防衛過多的倫理色彩，也就是說，把正當防衛的起因預想成了一幅強者欺凌弱者、罪惡之徒殘害無辜良民的圖景。于是乎，既然自招者對侵害的發生負有責任，既然防衛人是有備而來甚至主動迎戰，那他并不屬于弱勢受害方，也不值得給予同情，所以沖突雙方誰也沒有優越于對方的利益。

自招侵害者享有完整正當防衛權

事實上，肯定自招侵害者享有完整正當防衛權的觀點，并不會在刑事政策或者案件處理的社會效果方面產生消極影響。

首先，也許會有人擔心，一旦允許自招侵害者正常地行使正當防衛權，就會放縱甚至是鼓勵人們去實施挑撥防衛，進而導致斗毆案件數量激增、社會治安形勢惡化。但我認為這種擔憂毫無必要。正所謂“一手獨拍，雖疾無聲”（《韓非子·功名》），既然自招者與侵害者雙方對于沖突的引起均不可或缺，那么，欲有效減少自招防衛的現象，就必須同時從自招者和侵害人兩方面雙管齊下。

其次，自招侵害的事實雖然無損于正當防衛權的存在，但它卻影響著自招者實施正當防衛的具體限度。在自招防衛的場合，由于自招者往往有條件為可能來臨的襲擊未雨綢繆，甚至有充裕的時間對防衛的工具、手段等進行周密的考量，故其在保證防衛有效性、安全性的前提下盡量減弱防衛措施危險性的能力，就有可能比在猝不及防突遇侵害的情形下要強得多，我們也就有理由要求防衛人采取較為克制的防衛手段。換句話說，如果人們的法律情感要求自招侵害者在正當防衛中總該承擔一定的不利后果，那么能夠體現這一點的，恐怕就是，由于自招者可能在防衛能力方面比一般的防衛者略勝一籌，故法官對其防衛行為必要限度的把握可能會比一般的正當防衛更為嚴格，自招者成立防衛過當的可能性也相對較高。

由此可見，簡單地以行為人存在“斗毆”或者“互毆”的意圖為由否定其具有防衛意思的做法，是不正確的。“斗毆”也好，“互毆”也罷，其實只是對多人相互實施暴力之行為的一種事實性的描述，它們無法完整地揭示出法律對該行為的實質性評價。當為抵御他人不法侵害而予以反擊時，由于侵害者不會輕易停止進攻，防衛人亦不會隨便放棄反抗，故雙方也會呈現出你來我往、相互毆打的狀態。因此，對于多人相互打斗的案件，我們不能僅以行為人明知自己的反擊會導致雙方互相實施暴力為由，一律貼上“斗毆”、“互毆”的標簽，進而不分青紅皂白地對雙方“各打五十大板”，而必須在查明究竟是否有人率先實施不法侵害的基礎上，弄清誰是侵害者、誰是防衛人。

防衛者的道德過錯無損正當防衛成立

防衛意思是正當防衛成立的必要條件，但這并不意味著行為人只能以保護合法權益為其唯一目的。因為，只要行為人意識到自己的行為會產生與不法侵害相對抗的效果，即可認為他主觀上是站在了有利于實現法益保護的立場之上，即使行為人并非或者并非主要是為了追求法益保護，而是心懷借機報復、泄憤等其他不良目的，也毫不妨礙該行為獲得法律上的積極評價。

據此，即使在防衛挑撥的場合，由于被挑撥者實施的是不法侵害，而挑撥者是在對此有明確認識的情況下展開反擊的，故他在主觀方面就已經完全滿足了防衛意思的要求。況且，既然從兵法上來看，交戰者無不追求“自保而全勝”（《孫子兵法·謀攻篇》），即既要消滅對方又要保全自身，那么挑撥者在面臨不法侵害來襲之時，就必然有借助反擊行為保證自己免受損害的意圖。所以，即便退一步認為防衛意思必須包含積極保護法益的目的，也難以否定挑撥者具有防衛意思。

行為人未求助于其他途徑避開或者制止侵害，而是自行積極準備反擊工具，這一事實不能成為否定行為人具有防衛意思的理由。在審判實踐中，法院往往以行為人事先為迎擊對方的侵害做好了準備為根據，認定他只具有與對方斗毆的意圖。但是：其一，基于“法無需向不法屈服”的公理，正當防衛的成立不受“不得已”要件的制約。也就是說，行為人并非只有在別無選擇的情況下才能實施正當防衛，即便存在逃避、報警等其他同樣有效的法益保護措施，也不妨礙行為人直面侵害、出手反擊；其二，如果說為了迎接對方侵害做了準備的人不享有防衛權，那就意味著，防衛人處于毫無防范、措手不及的劣勢之中是正當防衛成立的必備要件。

然而，在不法侵害人早已磨刀霍霍的情況下，反而剝奪公民未雨綢繆的權利，這豈非要求人們在面對侵害者時必須主動甘居下風，甚至不惜在反擊不法侵害的過程中敗走麥城？這樣一來，法律豈不成了協助侵害者束縛防衛人手腳的“幫兇”？這種結論是無法讓人接受的；其三，司法機關往往認為行為人預做準備的事實證明他只有“你敢來打我，我就打你”這樣一種斗毆的故意，可實際上，行為人之所以想方設法備下武器、集合人員，就是為了等對方展開攻擊時，能夠及時有效地制止其侵害，所謂“你敢來打我，我就打你”的想法也正符合“你若侵害，我就防衛”的防衛目的。

總之，法律允許公民實施正當防衛，并不是因為他與侵害人相比處于劣勢和窘境之中，也不是因為他在道德上有令人憐憫之處；而是因為在這場法益沖突中，侵害者作為以違法的方式威脅對方法益安全的人，已經不值得享有法律的完整保護。只要這一點沒有發生改變，那么正當防衛權的存在就不會因防衛人具有道德過錯而受到影響，更不會因防衛人對來犯“枕戈待旦”而受到動搖。