論公司債權人對未出資股東及利害關系人的求償權

郭富青

摘 要：公司債權人有權要求未出資股東承擔補充賠償責任的請求權，在公司法改采認繳資本制后，其重要性日益凸顯。這種求償權只有當公司已經喪失償付能力且股東未履行出資義務時，才得以觸發。它的實現有賴于公司債權人擁有知情權和舉證責任的合理分配。未出資股東對公司債權人承擔的是法定保證責任，司法解釋將其設定為一次性責任存在著疏漏；未出資股東的利害關系人承擔的則是以資本充實責任為基礎的連帶責任，此種責任在我國立法上既失之過窄，又失之過嚴。公司債權人的補充賠償請求權具有比較優勢，待時機成熟應將其上升為公司法層面的制度。

關鍵詞：認繳資本制 公司債權人 補充賠償責任

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）04-0112-12

一、問題的提出

股東有限責任與公司獨立法人格原則必然使公司經營產生外部性的道德風險，為了合理地控制風險，保護交易安全，各國公司法針對公司資本的形成和維持均做出了制度安排。其核心就是促使股東真實、等價地向公司履行出資義務，使公司真正成為獨立的法律實體，并免除股東的直接責任。因為當股東未履行或未全面履行出資義務時，不僅會妨礙公司的正常運營而且危及其他股東和債權人的合法權益，所以，公司法有必要賦予這些權利人相應的救濟權。對此，我國公司法學界多數學者認為，在一般情況下，公司可訴請股東履行出資義務，個別股東或債權人均不能成為追究股東違反出資義務的當事人。因為公司債權人只與公司發生債權債務關系，與股東沒有直接法律關系，在公司存續而且有清償能力的情況下，對出資債權的主張只能是公司而不可能是公司債權人。① 在例外的場合，僅限于公司怠于對違反出資義務的股東行使追索權時，股東為了公司的利益才可以提出股東代表訴訟，公司債權人在自己債權范圍內得行使代位權。②比照我國合同法已經建立起來的代位權制度，不僅可以明確負有出資責任股東的訴訟身份，也可以避免此類股東遭受重復追究出資責任的風險。參見王莉萍：《債權人追究股東出資責任的法律問題》，載《現代法學》2003年第5期，第40—41頁。如果股東未履行或未全面履行出資義務或者抽逃出資致使公司陷入資本顯著不足，不能清償到期債權的，債權人還可提起揭開公司面紗之訴，追究股東的直接責任。除此而外，債權人還有第三條追訴路徑，即直接要求未履行或未全面履行出資義務的股東承擔補充賠償責任。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》[以下簡稱《公司法解釋（三）》]第13條第2款對此已經有明文規定。

我國2013年公司法修正案廢除了公司注冊資本最低限額，將公司注冊資本由實繳制改為認繳制，股東出資的方式及時間完全聽憑公司章程或股東出資協議的安排。這不僅會誘導股東違反出資義務，使股東出資構成債權人對抗公司違約風險的保護墊參見[英]保羅·戴維斯：《英國公司法精要》，樊云慧譯，法律出版社2007年版，第91頁。不復存在；而且會促使股東濫用有限責任和公司人格，導致公司債權人合法權益遭受侵害的幾率增加。這使我們發現法律賦予債權人救濟權和債權人依法采取自我保護措施，顯得十分重要。然而，《公司法解釋（三）》第13條賦予公司債權人要求未出資股東承擔補充賠償責任的請求權，其法理依據何在？股東承擔責任的性質、前提和構成要件是什么？如何確認未履行出資義務的股東、發起人，最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第1條規定：“為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東?！?相關董事、高級管理人和實際控制人，以及怎樣確定他們承擔責任的范圍？等等。這一系列問題均值得我們進行深入的研究。

二、公司債權人對未出資股東求償權的產生與保障

（一）公司債權人對未出資股東求償權的觸發條件

公司法通過股東有限責任與公司享有獨立法人格的設計，有效地減輕和分散了投資者的風險，同時也產生了對債權人的外部性問題。即股東可以利用有限責任，以及股東與公司責任分離的法律架構，將公司經營的風險責任轉嫁給債權人。由此引出對公司法最具有挑戰性的任務，就是設計一套既能利用有限責任鼓勵股東投資，又能減少甚至消滅控制股東實施不利于債權人的機會主義行為的誘因。前引④，第12、36頁。 為了防范和限定有限責任的道德風險，各國公司法均規定了相應的資本制度，通常要求股東按照其認購的資本或股本額，如期、真實和足額地向公司出資，以承擔有限責任，從而形成完整的公司資本。這樣一來，由全體股東出資形成的公司注冊資本就為公司債權人債權的實現提供了一般擔保。據此，公司才能以獨立的人格與股東相分離，分別保持人格、財產和責任上的獨立性。公司債務就是公司債務，應當由公司負責清償，與股東個人無關。參見儲育明：《有限責任內涵的實證分析——一種公司損失分攤的法律規則》，載《河北法學》2012年第1期，第96頁。 正如美國學者漢密爾頓一言中的，“從理論上講，所有的債務都是公司這種人造實體的債務，而不是公司股東的債務。”[美]羅伯特·W漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國社會科學出版社1999年版，第1頁。 故而，在通常情況下公司不能清償債務時，公司債權人并不享有追索股東及其利害關系人責任的權利。即使債權人提出此種主張，股東也能依據有限責任和公司法人格的獨立性，進行有效的抗辯。

此外，在股東→公司→債權人之間存在兩個相聯結的合同法律關系，一個是股東與公司之間的出資授受關系；另一個是公司與債權人之間的債權債務關系。根據合同相對性，債權人對股東出資義務不享有債權，所以，由其行使訴訟請求權對未履行出資義務的股東追究違約責任，顯然缺乏法律依據。從實證的角度分析，當公司保有正常的償付能力時，股東違約未向公司出資并不影響公司債權人債權的實現。

然而，當股東未向公司出資或出資不實、不足，并且出現了公司對債權人不能清償到期債務的情形，就會觸發公司債權人對未出資股東的求償權。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》第22條第2款規定：“公司財產不足以清償債務時，債權人主張未繳出資股東，以及公司設立時的其他股東或者發起人在未繳出資范圍內對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持?！惫P者認為該條款作出如此制度安排的理由如下：其一，公司注冊資本是由章程規定的由股東出資而形成的財產總額。公司注冊資本的登記及公示，意味著宣告了全體股東對公司的債務承擔責任范圍的上限，而每個股東與公司形成認購出資或股份的合意則確定了其出資的義務，且該義務在公司成立后不得予以免除。最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（二）第22條第1款規定：“公司解散時，股東尚未繳納的出資均應作為清算財產。股東尚未繳納的出資，包括到期應繳未繳的出資，以及依照公司法第二十六條和第八十條的規定分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資?！?股東承諾的出資作為公司法人財產的一部分構成公司對外承擔債務的責任財產。在認繳資本制度下，注冊資本往往由已經實際繳納和尚未繳納的出資構成。無論哪一部分都屬于公司責任財產的范圍。如果股東未出資， 公司注冊資本處于“應有狀況”， 屬“應收資本”， 但這并不意味著公司資本的財產不存在而是作為債權的形式存在罷了。沈貴明：《論公司資本登記制改革的配套措施跟進》，載《法學》2014年第4期，第99頁。 事實上，已經認購尚未繳付的股款，也是公司債務確定的一種擔保。石少俠：《公司法》，吉林人民出版社1994年版，第135頁。 因此， “債權人的權利能夠對抗公司的全部財產”。前引④，第64頁。 包括公司對股東已事先確定的應收股款或出資。其二，有限責任規則是一種公司損失分攤規則。其中，股東分攤的損失是以出資額為限的“定額損失”，而社會分攤的損失則是超出股東“定額損失”以外的“不定額損失”。前引⑦，第98頁。這一額度在公司設立和正常運營過程中是無法事前確定的，最終只能通過破產程序中編制的資產表顯現的債務超過資產的數額，才得以確定。 就此而言，如果股東不履行或者不完全履行出資義務就等于沒有分擔責任或者沒有按照其認購股份的價格足額分擔責任。也就是說，他違背了有限責任規則。其三，股東違反出資義務且公司對外喪失清償能力時，必定構成對債權人債權的侵害。當公司保持正常的償付能力時，股東違反出資義務對公司構成違約，直接損害公司的利益，并存在間接損害公司債權人利益的可能性；然而，當公司出現不能清償到期債務的事由時，這種間接損害公司債權人利益的可能性，則會立即轉化為對債權人債權的現實侵權，從而產生對債權人的侵權賠償責任。在美國當股東以現物出資不實而持有摻水股時，這是指公司已經發行的股份，當公司收到的實際財產價值低于其發行價格時，此時，股東持有這種股份被稱為摻水股。對此，公司按照“真實價值規則”和“誠信規則”，可以取消該部分股份，也可以要求股東另外支付對價“擠出水分”。 公司債權人可以依據錯誤陳述或法定義務理論追究股東的責任，以救濟其債權。前者認為公司資產負債表上那些虛構或夸大的數字，對信賴公司設定資本的債權人而言是一種誤導和欺騙，債權人可以受騙為由向持有摻水股的股東索賠，或者要求其追加差額。后者則認為，股東有義務全額支付股金，如果股東取得股份的對價低于其票面額或約定的發行價格，公司債權人有權要求持有摻水股的股東追加其差額。

（二）債權人對未出資股東行使訴權的法律保障機制

就股東是否出資情況而言，除了股東本人、董事和高級管理人員之外，公司債權人不可能直接獲得信息，他只能依賴查閱公司工商登記簿冊間接地獲取相關的信息。然而，2013年12月28日公司法修正案將實繳資本制改為認繳資本制，刪去第7條第2款中的“實收資本”，并刪去第33條第3款中的“及其出資額”。公司營業執照不再記載“實收資本”，只須載明公司的名稱、住所、注冊資本、經營范圍、法定代表人姓名等事項。股東的“出資額”也無須公司向公司登記機關登記。 2014年2月7日，《國務院關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》也明確規定：“公司實收資本不再作為工商登記事項。公司登記時，無需提交驗資報告?！?014年2月19日，國務院修訂公布《公司登記管理條例》第9條已經取消了“實收資本”與“有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式”，作為登記事項的規定。由此可見，公司債權人依賴公司工商登記和公示的事項已經無法獲知股東是否實繳出資的信息。

根據以上情況，盡管立法賦予了債權人對未出資股東追索賠償責任的請求權，并且為其提供了多種救濟渠道。但是，如果法律不同時為債權人行使訴權提供相應的保障措施，公司債權人的合法權益仍然難以最終實現。為此，公司法必須為公司債權人提供兩個方面的保障。

第一，保障債權人對公司設立和經營活動有一定的知情權。在這方面，公司法要求公司公開披露其年度財務報告，英國早在1948年的公司法案中就要求公司向公司登記機關備案經外部審計的，包括損益表和資產負債表的財務報告。前引④，第78頁。 在授權資本制下，美國部分州要求公司的營業資信證書或授權證書中應載明公司的實收資本，而不是注冊資本，以利于相對人辨清該公司資本的“廬山真面目”。前引B11，第133頁。 我國2013年《公司法》廢除了法定最低資本限額，將實繳資本改為認繳資本。公司登記冊和營業執照除了記載注冊資本外，不再記載實收資本。這顯然弱化了工商登記保障和表彰公司信用的功能。為了消除資本制度改革的負面影響，確保認繳資本制的平穩運行，建立與之相配套的企業信用信息公示制度，2014年2月7日《國務院關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》要求，公司應當將股東認繳出資額或者發起人認購股份、出資方式、出資期限、繳納情況通過市場主體信用信息公示系統向社會公示。2014年8月7日國務院公布《企業信息公示暫行條例》，其中第9條第4項規定，企業為有限責任公司或者股份有限公司的，其股東或者發起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息，必須向社會公示；該條第7項規定，企業可以選擇是否向社會公示：企業從業人數、資產總額、負債總額、對外提供保證擔保、所有者權益合計、營業總收入、主營業務收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息。這些規定為債權人對公司和股東行使訴權創造了可行的條件。綜合考察我國與股東出資相關的法律規定及其制度安排，我們發現債權人可以通過三條渠道獲得股東出資的信息：（1）通過查閱公司的工商登記檔案獲取股東認繳的出資總額或者發起人認購的股本總額，以及各股東認繳出資額、出資方式、出資期限等信息。另外，公司法雖然允許股東（發起人）對其認繳出資額、出資方式、出資期限等在章程中自主約定，但是這些事項均屬于章程的必要記載事項。根據《公司登記管理條例》第20條、第21條和第36條的規定，公司章程必須向工商登記機關備案。（2）通過企業信用信息公示系統查閱股東或者發起人認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息。（3）查閱有限責任公司的股東名冊?！豆痉ā返?2條規定，有限責任公司應當置備股東名冊，“股東的出資額”屬于股東名冊的記載事項之一。

第二，為保障公司債權人行使訴權而合理地分配舉證責任。在公司運營過程中，債權人通常難以直接了解股東是否出資的情況，即便是通過查閱公司工商登記檔案、年度報告了解到股東未向公司出資的線索，但是要向公司和股東收集、提取這些信息，并確認其真實性，使之能夠作為證據使用，則相當困難。為此，《公司法解釋（三）》第20條規定：“當事人之間對是否已履行出資義務發生爭議，原告提供對股東履行出資義務產生合理懷疑證據的，被告股東應當就其已履行出資義務承擔舉證責任。”這不但對公司債權人追究未出資股東補充賠償責任提供了有效的保障，極大地減輕了債權人的舉證責任，而且符合證據法原理。公司債權人在追究未出資股東的補充賠償之訴中，作為原告主張被告股東未履行出資義務，他提出的是對消極事實的主張，然而消極事實是不可能被證明的，因此，他對該事實不負舉證責任。陳計男：《民事訴訟法論（上）》（修訂四版），三民書局2006年版，第468—469頁。 相反，被告抗辯是肯定性抗辯，即他“已經履行了出資義務”，這屬于積極性主張，被告股東應當加以證明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第5條第2款也規定，“對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”

在當事人之間對是否已履行出資義務發生爭議時，《公司法解釋（三）》第20條要求“原告提供對股東履行出資義務產生合理懷疑證據”，則加重了處于弱勢地位的公司債權人的舉證負擔，且與法理不符。有學者主張，該要求出于減輕其他股東或債權人舉證責任的善良目的，結果卻弄巧成拙地加重了其舉證負擔。首先，最高人民法院認為，“產生合理懷疑的證據”為表面證據，是不正確的。因為表面證據也叫初步證據，是指證據效力是初步的，有相反證據可以推翻的，又稱可被辯駁的證據；與之相反的證據是最終證據，即不可辯駁的證據。顯然，“產生合理懷疑的證據”并不是真正意義上的表面證據。其次，什么是合理懷疑？合理懷疑的標準是什么？達到什么程度才算合理？什么程度的合理懷疑才能達到表面證據的要求？這帶來一系列問題。這些問題反而給被告股東的抗辯帶來了方便與機會，加重了其他股東和公司債權人的舉證負擔。事實上變成了“好心干壞事”，“手段背離目的”。最后，根本無需公司債權人提供表面證據，應當采取《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第5條第2款規定的舉證規則，即“被告股東應當就其已履行出資義務承擔舉證責任”。參見梁上上：《未出資股東對公司債權人的補充賠償責任》，載清華大學法學院主辦的“21世紀商法論壇第十四屆國際學術研討會”論文集《公司資本制度再審視》，第320—324頁。 筆者認為公司債權人向未出資股東主張補充賠償責任，只須提供企業信用信息公示系統中公示的未記載股東或者發起人實繳的出資額、出資時間、出資方式等信息的公司年度報告，就足以將證明責任轉移給被告股東?！肮竟蓶|（發起人）對繳納出資情況的真實性、合法性負責。”2014年2月7日，《國務院關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發〔2014〕7號文）。

三、未出資股東及其利害關系人對公司債權人承擔責任的性質

依據股東有限責任與公司法人格原則，股東、公司、公司債權人之間的法律鏈條是：股東對公司負有約定和法定的出資義務；公司對其債權人負有約定的合同義務。如果股東未履行或未全面履行實際出資義務，首先對公司構成違約，其次也可能觸犯公司法的強制性規定。根據公司法的規定，公司或股東均可以起訴違反出資義務的股東要求其繼續履行出資義務；《公司法》第28條第2款、第83條第2款、第151條第3款。 然而，股東違反出資義務盡管可能間接地侵害債權人的合法權益，我國公司法卻沒有為其規定任何救濟手段。所幸《公司法解釋（三）》第13條第2款至第4款及時彌補了這一缺憾。該條款針對未履行或未全面履行出資義務的股東以及相關聯的發起人、董事和高級管理人員，為公司債權人提供了救濟途徑。然而，該條司法解釋并未明確，未出資股東及其利害關系人對債權人承擔責任的性質。筆者認為出于準確理解和正確適用法律的目的，有必要明確其性質及其法理依據。

（一）未出資股東對公司債權人承擔的責任不是違約責任而是法定責任

我國《公司法》第3條規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任?！痹摋l首先明確了股東、公司與公司債權人是三個獨立的法律主體，他們之間存在兩個獨立的法律關系。其一，股東與公司之間依據公司章程或股權出資認購協議建立的投資法律關系，這使股東對公司負有約定的出資義務，同時，股東向公司的出資義務還必須接受公司法強制規定的調整，公司法對股東的出資義務通常作出以下幾個方面的強制性規定，公司章程、出資協議或股份認購協議不得與之相沖突：（1）禁止公司成立前訂立的認股協議在公司成立后撤銷。例如，《日本公司法典》第51條第2款規定：“在股份有限公司成立后，發起人不得以錯誤為由主張認購設立時發行股份無效，或以欺詐、脅迫為由撤銷設立時發行股份的認購?！保?）我國公司法要求公司章程規定的資本總額必須一次性發行完畢，不允許分次發行，對募集設立的股份有限公司要求登記成立前，發起人認購的股份不得低于公司注冊資本的35%，且股東必須實際繳足全部出資，否則，公司不能成立（《公司法》第80條第2款，第84條）。（3）公司存續期間不得擅自減輕、免除股東出資或繳納股款的義務，若章程有如此約定的，則約定無效。（4）公司存續期間股東亦不得主張以其對公司所負的出資債務，與其對公司享有的債權相抵銷。（5）最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）第19條規定，當公司及利害關系人向法院提起強制股東履行出資義務的訴訟請求時，被告股東不得以訴訟時效為由進行抗辯。 因此，股東承擔的出資義務也是一種法定義務。公司法對股東履行出資義務設置強制性規范正是出于堅守企業維持的理念，實現交易安全的立法目的與保護公司債權人的合法權益的客觀要求。同時，也是公司法在合同法之外具有存在價值與必要性的重要體現。其二，公司與其債權人之間則是依據雙方訂立的合同形成的債權債務關系。其次，該條明確了股東、公司與債權人之間的權責關系。公司依法成立取得法人資格，股東向公司的出資便形成公司獨立的法人財產，享有法人財產權。股東以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任； 公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。由此可見，在公司法人格健全不存在償付能力缺陷時，股東未履行出資義務只是對公司構成違約或違反了公司法的規定。由于股東與公司債權人之間不存在直接合同關系，因此，股東未履行出資的行為不可能對公司債權人構成違約，以及承擔違約責任。

法律義務理論認為，公司債權人之所以在公司無法清償其債權或者公司破產時，有權向未出資股東追討其未支付的出資額，純粹是因為公司法規定了股東向公司出資的法定義務。債權人正是基于此，才行使維護其債權的追訴權，迫使股東最終承擔有限責任。前引③，第39—40頁。 例如，德國《有限責任公司法》第9a條第（1）款規定，未實際交付的虛假出資，由股東和公司的業務執行人作為連帶債務人繳付虧空的出資，賠償公司的損失。第9b條第（1）款規定：“公司對根據第9a條所生的賠償請求權的放棄或公司就此種請求權達成的和解，在該項賠償于償付公司債權人所必需之范圍內無效?！?/p>

（二）未出資股東對公司債權人承擔的是法定保證責任

傳統公司法的理念和制度設計為股東承擔有限責任，公司具有獨立法人格，股東對公司債務不負任何責任，公司債務完全以公司財產清償。因此，為了保護公司債權人的利益，公司必須力求保有相當于資本的現實財產。可見，公司資本系對公司債權人之最低限度的擔保額。柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第128頁。 而公司資本則由股東出資構成，也就是說，股東向公司的實繳出資，才是公司債權實現的現實保證。對債權人而言，原始資本是一種擔保金額，必須至少有一次真實地繳付過它。[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第263頁。 毫無疑問，只有股東實繳資本已成為公司現實支配的財產，才能夠為公司債權人平等地提供一般擔保。依據公司法規定，每位股東在章程中認購的出資額或股份，以及注冊資本一經公司登記機關登記并公示，不得減少或免除。日本學者主張，根據公司資本充實原則的特殊要求，即使公司章程中記載的現物因不可歸責于出資人的原因而滅失，也不能輕易免除出資人的給付義務，出資人應當繼續提供同類或類似的相同價值的財產，使當初的預定資本保持不變。參見[日]大冢市助：《關于實物出資的若干問題》（私法16號），第114頁，轉引自[日]志村治美：《現物出資研究》，載《商事法論文集》（第1卷）。另外，我國最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定（二）第46條第1項也明文禁止，股東以其所負的出資義務與其對公司享有的債權進行抵銷。 法國學者認為，股東對公司負債的義務涉及債權人的利益，因此，具有公共秩序性質。公司章程有關減少股東所負這種義務的規定，沒有效力。參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2005年版，127頁。 正如有學者指出那樣，事實上，已經認購尚未繳付的股款，也是公司債務確定的一種擔保。前引B11，第135頁。 這種保證責任除了具有法定性外，與我國《擔保法》第17條規定的一般保證十分類似，并且具有保證債權人債權實現的相同法律效果。《擔保法》第17條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的?！?因此，筆者認為可稱之為法定保證責任。

（三）未出資股東對公司債權人承擔的是補充賠償責任

補充責任是指，在民事主體的責任財產不足以承擔其應負的民事責任時，由利害關系人對不足部分予以補充的責任。補充責任為我國法律所獨創，起源于1995年《擔保法》第17條對一般保證的規定?！豆痉ń忉專ㄈ返?3條第2款規定：“公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予以支持”。就此而言，未出資股東向公司債權人承擔的補充賠償責任有其特殊性：首先，它是針對公司不能清償的部分承擔的補充責任，相對于公司而言，未出資股東的責任處于第二順位，其責任范圍是彌補公司不能清償債權的差額部分；其次，它是一種有限責任，但不以公司債權人的債權額為限，而是以股東未出資本息范圍內為限。由此可見，未出資股東向公司債權人承擔的補充賠償責任，并未突破股東以其認繳的出資額或認購的股份額為限對公司承擔責任，公司以其全部法人財產對公司債權人承擔責任的法律架構。

（四）未出資股東的利害關系人對公司債權人承擔的是補充連帶責任

首先，發起人、董事、高級管理人員對公司債權人承擔責任，相對于公司對其債權人承擔責任而言，依然是針對公司不能清償的部分承擔的補充責任，其同樣是處于第二順位的責任主體，享有期限利益。

其次，發起人、董事、高級管理人員與未出資股東對公司債權人承擔的是連帶責任。這種連帶責任的法理依據是公司資本充實原則，要求公司存續期間應當維持與公司注冊資本相當的財產。“目的是在公司設立者之間建立一種相互督促相互約束的出資擔保關系， 以確保資本充實， 維護公司債權人和社會公眾的權益”。陳甦：《公司設立者的出資違約責任與資本充實責任》，載《法學研究》1995年第6期，第49頁。 可見，資本充實責任實質上是為貫徹資本充實原則， 由公司發起人相互擔保履行出資義務的責任。資本充實責任具體可分為四種類型：1認購擔保責任指為設立股份有限公司而發行股份時， 其發行股份如未認足或認購后又取消時， 由發起人共同認足。2繳納股款或出資擔保責任指認購人未按招股說明書或公司章程所定期限繳納股款時， 發起人對股款未繳納部分負連帶繳納義務。3交付擔保責任指現物出資的發起人不按章程規定交付出資現物時， 其他發起人應按未交付現物的價額， 承擔補交出資的連帶義務。4差額填補責任則是指，在公司成立后， 如果發現發起人的現物出資的實際價額顯著低于章程所定價額時， 其他發起人須對不足的差額部分承擔連帶的填補責任。 即，當某發起人未出資或未足額出資，其他發起人必須承擔代替其向公司交付或補充交付的連帶責任。我國《公司法》規定，公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人（設立股東）補足其差額；公司設立時的其他發起人承擔連帶責任。股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳；其他發起人承擔連帶責任。《公司法》第30條，第92條。 公司對發起人承擔資本充實責任享有請求權；當公司不能清償債權人的債權時，法律則直接賦予公司債權人訴訟求償權。《公司法解釋（三）》）第13條第4款規定，股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，公司債權人請求未盡謹慎、勤勉義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；第14條第2款規定，公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任。協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。董事、高級管理人員因對公司資本的形成和維護負有謹慎、勤勉義務，所以對股東履行出資義務同樣承擔保證責任。值得注意的是，實際控制人向公司債權人承擔補充賠償的連帶責任，則是基于控制者對受其控制者的行為對第三人造成的損害，必須承擔替代賠償責任的法理。

四、未出資股東及其利害關系人對公司債權人承擔責任的構成要件

（一）未出資股東對公司債權人承擔補充賠償責任的構成要件

1股東未出資。包括未履行或者未全面履行出資義務。以違法性的程度為標準可將其分為：出資義務不履行、不完全（不適當）履行與規避出資義務履行。出資義務不履行又可分為：（1）拒絕出資；（2）不能出資；這是指因客觀上的或法律上的原因致使出資者不能履行出資義務的情形。事實上的不能出資是指基于自然法則而構成的不能出資。如出資標的物在交付或登記前毀損或滅失等，大多表現為不可抗力的情形。法律上的不能出資是基于法律的規定而構成的不能出資。如非專利技術在出資前泄密，商標權在出資前被撤銷等。 （3）虛假出資。這是指表面上出資而實際上并沒有出資的情形，如偽造有關出資文件虛報出資等。 出資義務不適當履行是指未完全履行出資義務或出資義務履行不當，包括：（1）遲延出資；這是指股東能夠履行出資義務，但未按照公司章程約定或法定期限交付資金、財產，并辦理相關登記手續的情形。 （2）出資不實；這是指未依法足額履行繳納出資義務，屬于不完全出資的一種特殊形式。如實物、非專利技術等現物出資的實際價額顯著低于公司章程所確定的價額，便構成出資不實。 （3）瑕疵出資；這是指股東繳付的現物存在品質上或權利上的瑕疵的情形。前者指所交付的標的物不符合章程約定或國家規定的品質標準，以至于不能滿足公司經營上的實際需要；后者指所交付的標的物上存在著第三人的合法權利，影響公司對標的物的占有、使用和處分。 （4）出資不足，這是指以貨幣為出資標的時，股東繳納出資沒有達到約定的數額；（5）出資手續不完備，即以現物為出資標的時，股東雖然交付標的物由公司占有、使用，但卻沒有辦理變更登記手續將產權過戶給公司。規避履行出資義務即抽逃出資，是指股東已經向公司出資，致其出資債務因履行而消滅，隨后，股東在繼續保有股權的情況下，卻利用其控制地位暗中從公司轉移出相當于其出資額的財產。我國有許多學者不正確地把抽逃出資歸屬于違反出資義務的范圍。我國有學者將抽逃出資作為股東違反出資義務的主要表現形式之一。（前引③。）還有學者按行為方式的不同， 將抽逃出資歸入出資義務不履行之中。（前引B32；前引①。）另外，也有學者認為抽逃出資屬于虛假出資的范疇，而出資虛假則屬于瑕疵出資的具體形態之一。（參見肖海軍：《瑕疵出資股權轉讓的法律效力》，載《政法論壇》2013年第2期；游偉、李盛：《訴訟視野下的瑕疵股權轉讓問題研究》，載《法治論叢）2008年第1期；郝紅：《瑕疵股權轉讓中的民事責任》，載《人民司法》2009年第23期；周海博、王菲：《有限責任公司瑕疵股權轉讓效力問題研究》，載《特區經濟》2010年第2期。）筆者認為盡管抽逃出資對公司而言，與自始至終不履行出資義務的后果相同，但是它不屬于不履行出資義務，而是對公司財產的侵權行為，是規避出資義務的行為。當然，為了使抽逃出資的行為與未出資行為產生相同的法律后果，我國法律常常將抽逃出資擬制為未出資的一種類型之一。

我國2013年公司法修訂資本制度，將封閉型公司的資本由實繳制改為認繳制，允許公司章程自行約定股東出資的期限，現實社會中勢必會出現章程約定畸長的出資期限，如股東自公司成立之日起60年或100年出資。那么，《公司法解釋（三）》第13條規定的“未履行或者未全面履行出資義務”是否包括“未屆履行期限出資義務”？換言之，當公司無法清償到期債務且未進入破產程序時，若章程規定的股東履行出資的期限尚未到來，債權人能否請求未履行出資義務的股東向其承擔賠償責任？如果債權人提出訴訟請求，股東能否以履行期限尚未屆時加以抗辯？筆者認為，股東認繳的出資或股份，無論是已經實繳部分或尚未繳付部分均構成公司債權實現的擔保；當公司不能清償到期債務時，只要存在股東未出資的情形，無論出資期限是否屆滿，未出資股東均應向公司債權人承擔保證責任?！豆痉ā返?條規定，股東以認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔責任，為不可免除的法定責任。這實際上揭示了公司法的一個強制性默示規則，即股東的出資應當在公司喪失清償能力之前實繳到公司。公司章程或出資協議規定的出資期限不得與該法定規則相抵觸；另外，股東之間或股東與公司之間關于出資期限的內部約定，不具有對抗公司債權人的效力。

2公司不能清償到期債務，致使債權人的債權未能實現。這是公司債權人向未出資股東行使求償權的前提，如果公司的法人財產足以清償其債權，則債權人向公司主張即可實現其債權，因此，不得要求未出資股東承擔賠償責任?！肮緜鶆詹荒芮鍍敗钡恼J定，既不以公司資不抵債作為判斷標準，也不以公司拒絕清償債務為標準。公司債權人必須就與公司的債務糾紛請求審判或者仲裁，并就公司財產依法強制執行仍不能清償其債務的，才能最終確定公司債務不能清償。然后，公司債權人才能就其未受足額清償部分，請求未出資股東承擔補充賠償責任。如果公司債權人在未起訴公司，或在尚未就公司財產申請強制執行仍未滿足其債權之前，徑直請求未出資股東承擔賠償責任，則股東享有先訴抗辯權。

3責任主體。歸納起來，承擔補充賠償責任的股東范圍包括：（1）未履行或者未全面履行出資義務的股東。既可以是公司的設立股東（發起人），也可以是公司成立后通過增資擴股程序加入公司的新股東。（2）抽逃與協助抽逃出資的股東。（3）繼受未出資股權的股東。《公司法解釋（三）》第18條第1款規定，有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司債權人依照本規定第13條第2款向該股東提起訴訟，同時請求受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予以支持。要求知情受讓股東與原股東向債權人承擔連帶責任，需要穿透相隔的三重法律關系（債權人→公司→原股東→受讓股東），顯然體現了對公司債權人的傾斜保護。

4主觀方面。未履行出資義務的股東承擔責任應實行嚴格責任原則，即無論股東不履行出資義務是主觀上不愿意或是客觀上不能，只要存在出資義務不履行或不當履行的客觀事實，且不具有免責事由，未履行出資義務的股東就須承擔相應的補充賠償責任。由于股東不履行出資義務的主觀心理狀態難以為外人了解和證明，公司債權人又處于公司運營之外，更加難以了解和證明股東在未出資時存在著主觀上的過錯。因此，實行嚴格責任原則有利于保護公司債權人的利益。

5責任范圍?！豆痉ń忉專ㄈ返?3條第2款第一句規定，“公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予以支持”?？梢?，未出資股東補充賠償責任的范圍，不是由公司債權人的實際損失減去公司賠償的數額后的余額確定的，而是被限定于股東“未出資本息范圍內”。正如有學者強調的那樣，股東對公司債權人承擔補足出資責任，并不意味著必須全額補足，而是需要比照債權人實際主張的債權金額，并在該債權金額不超過其全額補足出資的債權額度內承擔實際補足責任。前引③，第38頁。 這意味著股東承擔的仍然是有限責任。該條款第二句規定，“未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。”筆者認為將未出資股東承擔補充賠償責任設定為一次性責任欠妥。當未履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，尚未達到其認繳的出資額或認購股份價額的，該股東仍負有對其他公司債權人承擔補充賠償的責任。否則，不但會使股東逃避其余未出資義務，也導致該制度不能平等地適用公司所有的債權人。

（二）未出資股東的利害關系人對公司債權人承擔補充連帶責任的構成要件

首先，未出資股東對公司債權人的補充賠償責任已經確定，這是未出資股東的利害關系人承擔連帶責任的前提。如果未出資股東對公司債權人承擔責任的觸發條件尚未成就，未出資股東享有先訴抗辯權，其利害關系人也享有同樣的抗辯權。

其次，發起人對公司債權人承擔的補充連帶責任源自發起人對公司承擔的資本充實責任。因此，其構成及其責任范圍也取決于發起人承擔資本充實責任的構成及范圍?！豆痉ā返?0條、第92條分別規定了發起人對現物出資的差額填補責任承擔連帶責任，股份有限公司全體發起人在公司成立后，與未繳足且應當補繳出資的發起人共同承擔連帶責任。資本充實責任在我國公司法上對發起人而言，是一種法定責任、無過錯責任，而且，沒有任何免責的情形，因而也是一種加重責任形態。發起人向公司承擔資本充實責任已經突破了股東承擔有限責任的界限。張開平：《有限責任公司設立人的出資義務與責任分析》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第3期。 然而，《日本公司法典》第52條在規定發起人須承擔差額填補責任的同時，規定了二項免責事由，一是公司接受的現物出資價格是經過檢查員調查的公正價格；二是能夠證明發起人在履行職責時已盡到了注意義務。法國《商事公司法》第40條第4款也規定，若公司任命了投資評估員，而且接受的價值與投資評估員評估的價值相同的，則全體發起人對現物出資不負出資填補責任。相比較之下，在我國為了保護公司債權人的利益，要求發起人承擔更重的出資填補責任。

再次，《公司法解釋（三）》第13條第4款僅規定，股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，公司債權人有權請求未盡謹慎勤勉義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應的責任。公司債權人因股東抽逃出資請求董事、高級管理人員或者實際控制人承擔連帶責任的，不僅在客觀方面要求這些責任主體實施了協助股東抽逃出資的行為，而且在主觀方面則要求其出于故意。即明知其行為會造成損害公司及其債權人利益的后果，卻希望或放任后果的發生。由此

，我國把董事、高級管理人員基于資本充實責任而向公司債權人承擔補充賠償責任僅限于公司成立后的增資和抽逃出資兩個事項上；而《日本公司法典》則規定，董事、執行官的資本充實責任不僅適用于公司增發新股之情形，而且也適用于公司設立階段?！度毡竟痉ǖ洹芬幎?，股份有限公司成立或新股募集時，認股人以現物出資的財產價額顯著低于章程所定價額或檢查員核定價格的，或者認股人串通董事以嚴重不公正的價額認購股份，致該價額與該募集股份的公正價格存在差額，董事或執行官須對不足的差額部分承擔連帶填補責任（第52條，第212條、第213條）。 相比之下，我國關于董事、高級管理人員資本充實責任的適用范圍失之過窄，致使從公司設立時起至新增資本時為止出現空檔。另一方面，我國公司法并沒有規定董事、高級管理人員的免責事由。即便公司是按照資產評估機構的評估價額接受現物出資的，或能夠證明董事、高級管理人員在履行職責時已盡注意義務的，也不能免除其承擔資本充實的連帶責任。因此，我國公司法對董事、高級管理人員的資本充實責任的規定又失之過嚴。

五、公司債權人行使補充賠償請求權較之于行使代位權的優勢

（一）公司債權人向未出資股東行使代位權

當公司不積極要求股東履行到期的出資義務，致使妨害公司債權人的債權實現時，公司債權人可以基于民法債的保全原理向股東行使代位權?！逗贤ā返?3條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！?這是基于公司債權人與公司，公司與股東之間存在兩個相關聯的債權債務關系，因公司怠于行使向股東催繳出資的債權，致使公司無法清償其到期債務或有不能清償之虞的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使公司對股東享有的債權，請求股東向公司履行出資義務。我國《澳門商法典》第205條規定：“一、公司債權人得：a行使公司就未繳付但可請求之出資之權利；b在可請求出資前，透過法院，促使出資之繳付，但以此對保存其債權之適當擔保屬必需者為限。二、對已到期之債，公司得透過履行該債務，反駁債權人之上述請求，對尚未到期之債，公司得透過提供適當擔保，或透過因期前支付而作相應扣減之方式履行該債務，反駁債權人之上述請求。”該條首先直接賦予公司債權人能夠行使公司就股東未繳付但可請求出資的權利，以使公司有足夠的財產清償其債務；其次，只要公司有不能清償其到期債權，債權人對股東尚未到期的出資義務，也能通過法院強制股東繳付足以擔保其債權實現的出資額。該條款規定的公司債權人代位公司向股東請求出資的權利，一方面，在制度設計上按照傳統民法債的保全原理，重述了民法中債權人代位權構成要件；另一方面，其規定“在可請求出資前，透過法院，促使出資之繳付”則體現了資本充實原則及保護交易安全的商法精神。再者，公司若要阻止或消除債權人向股東行使繳付出資的請求權，可選擇的對策，要么是清償到期債務或者提前清償未到期的債務；要么是為未到期債務提供相應的擔保。

（二）公司債權人對未出資股東行使補充賠償請求權的相對優勢

首先，公司債權人對未出資股東的補充賠償請求權的基礎更加堅實。如前所述，它的基礎是股東向公司出資不單是全體股東之間或股東與公司之間約定的義務，更為關鍵的是，這同時也是公司法規定的法定義務。另外，源自發起人、董事和高級管理人員對公司所負的強制性資本充實責任，當公司喪失清償能力且存在股東未出資的事實，則轉化為向公司債權人承擔的補充賠償連帶責任。然而，公司債權人對未出資股東行使代位權，則是基于約定的義務，即公司對債權人負有合同債務，股東對公司僅負有約定的出資義務。因此，在法律效力方面，前者顯然高于后者。

其次，公司債權人對未出資股東行使補充賠償請求權能直接和更有保障地實現其債權。公司債權人代位公司向股東主張權利，是通過突破債的相對性使其債權得以保全的。盡管在公司履行債務的期限到來之前，債權人為了保持債務人的財產也可以行使代位權。崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版，第111頁。 但是，行使代位權獲取的財產，須先按“入庫規則”歸入公司的法人財產之中，債權人不能直接受清償，與傳統民法債權人的代位權不同，我國最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！痹摋l解釋不但違背債的保全的法理，而且使次債務人處于債權人的“保證人”地位，既無合同依據，也無法律依據。 當然，債權人可通過向法院申請強制執行該財產獲得清償。另外，未出資股東對公司的抗辯，可以向公司債權人主張，例如，股東可以行使出資義務尚未到期進行抗辯；而在公司債權人對未出資股東行使補充賠償請求權中，股東不得主張期限抗辯。由此可見，公司債權人行使代位權的訴訟成本遠高于其行使補充賠償請求權。

再次，公司債權人對未出資股東行使補充賠償請求權時，未出資股東同時還有發起人、董事、高級管理人員和實際控制人作為連帶債務人；而代位權的效力則不能觸及這些人。顯然，公司債權人對未出資股東行使補充賠償請求權，其債權的實現相對更有保障。

六、結 論

我國公司法對封閉型公司改采認繳資本制，允許公司章程自由地約定股東的出資額和出資期限，使公司從事經營活動到底需要多大的資本數額，以及出資何時到位完全成為股東或公司的商業判斷問題。這一舉措弱化了公司資本對公司債權人的保護功能，使得公司債權人享有對未履行出資義務的股東主張補充賠償責任的制度安排，其意義和重要性頓時凸顯。其實，這一制度是股東、公司和公司債權人之間人格、財產和責任獨立制度的一種例外安排。因此，當公司具備償付能力時，公司債權人不得要求未履行出資義務的股東對其未受清償的債務承擔責任。只有當公司已經喪失償付能力且股東未履行出資義務時，才能觸發公司債權人的求償權。公司債權人行使該項訴權必須具有相應的配套機制和保障機制，即使公司債權人對公司享有和行使一定的知情權，合理分配舉證責任。未出資股東對公司債權人承擔的責任不是違約責任而是法定責任，可視為公司法確立的法定保證責任，同時也屬于補充性的賠償責任；股東的利害關系人對公司債權人承擔的則是以資本充實責任為基礎的補充連帶責任。

目前，公司債權人對未出資股東的補充賠償請求權及其制度安排尚停留在司法解釋的層面，而且在設計上也存在一些不完善之處，例如，是否包括“未屆履行期限的出資義務”不明確；另外，還應當拓寬其適用范圍，對連帶責任人應當設置合理的免責事由。這些問題均有待于進一步研究和總結司法經驗，以便時機成熟，將該制度上升到公司法層面，以提高其適用的效力。

Abstract：Company creditors have the right to claim shareholders with unpaid capital for supplementary compensation liability. This right to claim has become increasingly prominent since the doctrine on subscribed capital is applied according to the company law. The right to claim can only be triggered where the company has been insolvent and shareholders fail to fulfill the obligations of capital contribution. The right to claim can be implemented in case that creditors have the right to know and the burden of proof is reasonably allocated. Shareholders who fail to fulfill the obligations of capital contribution should bear statutory guarantee liability rather than a lump-sum liability regulated by judicial interpretations. Stakeholders of shareholders with unpaid capital should bear joint and several liabilities to fulfill the capital contribution， while this liability is regulated either too lenient or too strict. Therefore， the company creditors right to claim for supplementary compensation has a comparative advantage which can be legislated at the level of company law upon mature development.

Key words：doctrine of subscribed capital capital contribution of shareholders company creditors supplementary compensation liability

[作者簡介]牟軍，云南大學法學院教授，博士生導師。

① 陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，第109頁。