民族區域自治立法權與一般地方立法權的關系

【摘 要】以“地方自治理論”范式無法有效解釋民族區域自治立法權與一般地方立法權的關系；在“優惠照顧理論”范式看來，民族區域自治立法權是一般地方所沒有，而為民族自治地方所擁有的“優惠照顧”權力；從規范分析角度，民族區域自治權關于“當地民族的政治、經濟和文化的特點”的立法依據，與一般地方立法權關于“本行政區的具體情況和實際需要”的立法依據并沒有本質的區別；在立法原則上，民族區域自治立法遵循的“可以抵觸，但不得違背”的原則僅僅限于自治法規“變通規定”這一部分內容，其他內容與一般地方立法相同，應當遵循“不抵觸”的原則。民族區域自治立法權與一般地方立法權二者應當和諧相處，可以起到“功能”互補的作用。

【關鍵詞】優惠照顧理論；民族區域自治立法權；一般地方立法權

【作 者】沈壽文，云南大學法學院副院長、教授、博士生導師。昆明 ，650500

【中圖分類號】 D633.2 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004 - 454X（2016）03 - 0048 - 007

一、問題的緣起

（一）民族自治地方的兩種立法權

根據現行《憲法》（2004）第115條和第116條，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（2015）第3條、第7條、第43條和第60條，《民族區域自治法》（2001）第19條以及《立法法》（2015）第72條、第75條和第82條，自治區和自治州既擁有與同級地方行政建制（省、直轄市、設區的市）相同的一般地方立法權，又擁有后者所沒有的民族區域自治立法權；自治縣則擁有同級地方行政建制（縣、不設區的市、區）所沒有的民族區域自治立法權。然而，民族區域自治立法權與一般地方立法權——尤其是自治區的自治法規（自治條例和單行條例）制定權與自治區地方性法規制定權之間到底是什么關系，兩種權力是否應當有各自行使的邊界范圍，在理論上并沒有得到有效的解決。隨著2015年修正后的《立法法》賦予了自治州與設區的市相同的地方性法規和地方政府規章制定權，這一問題也隨即擴充到了自治州的自治立法權與一般地方立法權——尤其是自治州的自治法規（自治條例和單行條例）制定權與自治州地方性法規制定權之間的關系上。當然，解決這一難題，也是試圖為民族區域自治立法權行使范圍提供合理的理論依據，用以審視一些民族區域自治立法（比如自治州、自治縣制定的單行條例）是否突破了現行《憲法》和有關法律所確立的規則提供新的視角。

（二）“地方自治理論”范式

在這一問題上，長期以來，理論界許多人將中國現行的立法體制視為“分權”的立法體制，將民族區域自治立法權視為是中央與民族自治地方的立法“分權”，并自覺不自覺地以此作為研究的理論基礎。這種研究進路，實質上是站在“地方自治理論”范式之上，對民族區域自治立法權的解讀。然而，從公法角度看，“地方自治理論”所關注的是國家權力（包括立法權）的縱向（垂直）配置關系，而不是國家權力（包括立法權）的橫向（水平）配置關系；而民族區域自治權與一般地方立法權的關系主要涉及國家權力（立法權）的橫向（水平）配置關系。不僅如此，以“地方自治理論”為基礎來解讀民族區域自治制度，以“分權”為要件來分析民族區域自治權，并不符合憲法和法律關于民族區域自治立法權的規定，也不符合各民族自治地方民族區域自治立法權的實踐。這是因為，公法上的“分權”（Decentralization）和“地方自治”（Self-Government）有著專門的含義。一方面，所謂“分權”，它側重的是中央權力與地方權力（單一制）或者聯邦權力與組成部分權力（聯邦制）的憲法性劃分，它意味著權力雙方有著各自的邊界范圍，因而也就必然需要一個解決國家這種縱向（垂直）權力糾紛的理性機制（即違憲審查機制）。換言之，中央與地方（或者聯邦與組成部分）有各自的權力行使范圍，當一方認為另一方行使的權力（包括立法權）侵入了憲法或者法律所規定的屬于自己的權力（包括立法權）范圍時，便可以訴諸權力糾紛解決機構（違憲審查機構）加以解決。另一方面，所謂“地方自治”，包括“居民自治”和“團體自治”，前者是特定地方的民眾民主選舉產生出自治機關（自治團體），通過民主的政治機制保障自治機關（自治團體）在憲法或者法律“分權”的權限范圍內，真正代表民眾，真正反映民意，進行治理；后者意味著代表本地民眾的自治機關（自治團體）在憲法或者法律規定的權限范圍內，自我管理，對本地民眾負責，與中央并不存在隸屬的法律關系。① 按照“地方自治理論”范式，“分權”和“地方自治”意味著，中央的權力是有邊界的，不得介入“地方自治”的范圍。然而，根據我國現行《憲法》《民族區域自治法》《立法法》和其他相關法律，我國的民族自治地方均不存在上述意義上的“分權”和“地方自治”，中央的立法權均可以無條件介入民族自治地方，并不存在中央立法權不得介入的范圍。事實上，之所以將民族區域自治立法權（乃至民族區域自治權）誤讀為“分權”，一個重要原因是混淆了“分權”（Decentralization）與“分工”（De-concentration）之間的本質區別。所謂“分工”，指的是在中央主導下，國家權力在不同層級國家機關之間進行縱向（垂直）分擔，中央的權力具有支配性，能夠干預到地方各個層級的國家機關之中；反之，地方的權力不能對抗中央，僅能在中央確定的地方轄區內行使。由于“分工”通常是權力由中央向地方下放，因而“分工”也稱為“放權”。我國大陸現行的立法體制，并不存在中央立法（法律、行政法規、部門規章）不能在地方實施的情況——盡管《立法法》規定民族自治地方的自治法規可以在一定條件下，經過上級相關機關批準可以變通執行法律、行政法規，但是“批準”程序本身就意味著主導權還是在上級機關。這種立法體制在本質上就是一種“分工”的立法體制，也是一種中央不斷“放權”的立法體制。[1 ]顯然，不管是民族區域自治立法權還是一般地方立法權，都不是“分權”的產物，而是“分工”的結果。因而，“地方自治理論”范式，無法合理解釋中央與民族區域自治立法權的關系問題，也無法有效解決實踐中民族區域自治立法權與一般地方立法權的關系問題。

二、“優惠照顧理論范式”下民族區域自治立法權的性質

（一）“優惠照顧理論”范式

與“地方自治理論”視角不同，“優惠照顧理論”認為，現行《憲法》《民族區域自治法》等法律性文件的規定，以及中國民族區域自治的實踐均表明：民族區域自治制度在本質上是一種民族區域自治地方獲得“國家”優惠和照顧的制度。[2 ]這一制度的性質可以通過《民族區域自治法》的立法意圖和條文內容得到印證。一方面，在立法意圖上，1984年《民族區域自治法》制定時，我國正處于計劃經濟體制之下，立法的主要目的是在中央統一領導下，根據民族自治地方的實際情況（特殊情況），采取特殊政策和靈活措施，賦予民族自治地方以一般地方所沒有的特殊優惠政策和照顧措施。另一方面，在法律文本上，這種立法意圖也貫穿于整部《民族區域自治法》的始終，無論是第三章“自治機關的自治權”（第19條至第45條），還是第六章“上級國家機關的職責”（第54條至第72條），均體現得淋漓盡致：第三章27個條文無論是自治條例和單行條例的制定權，“變通、停止執行權”，財政、稅收的“自治權”，還是組織公安部隊，或者是教育、文化、衛生、體育、外貿、人才培養、自然資源、科學技術等方面的管理權，均有強調與一般地方不同的優惠和照顧內容；第六章的18個條文反復強調，上級國家機關應當關注民族自治地方的特殊性，“有關民族自治地方的決議、決定、命令和指示，應當適合民族自治地方的實際情況”（第54條）；應當采取必要措施幫助、指導民族自治地方經濟、社會、文化的健康發展（第55-64條、第65條第2款、第66條、第69-71條）；“國家在民族自治地方開發資源、進行建設的時候，應當照顧民族自治地方的利益，作出有利于民族自治地方經濟建設的安排，照顧當地少數民族的生產和生活”，“國家采取措施，對輸出自然資源的民族自治地方給予一定的利益補償”（第65條）。此外，這種立法意圖在政府的文件中也得到有力的印證：2005年國務院新聞辦公室發布的《中國的民族區域自治》白皮書以大量的數據證明，通過國家在人、財、物等方面的優惠照顧，民族區域自治得到有效的實施，民族區域自治權得到有效的保障。實際上，2014年中央民族工作會議暨國務院第六次全國民族團結進步表彰大會提出“把憲法和民族區域自治法的規定落實好，關鍵是幫助自治地方發展經濟、改善民生”[3 ]的觀點，正是中央強調“優惠照顧”的新近表述。

（二）自治法規的性質

與“地方自治理論”側重于從中央與民族自治地方權力關系解讀的民族區域自治權的視角不同，“優惠照顧理論”揭示了民族區域自治權主要是一種橫向（水平）“權力”（“權利”）的對比關系，即這種“優惠照顧”的本質是一般地方所沒有，而民族自治地方所擁有的權力（權利），便是民族區域自治權。民族區域自治立法權作為自治權之一，當然也是國家對民族自治地方的優惠和照顧的體現之一。事實上，從歷史上看，我國對自治條例和單行條例的立法，也證明了賦予民族自治地方自治立法權的立法意圖正是為了避免政策和法律執行上的“一刀切”，以促進民族自治地方發展的需要，比如，盡管1954年憲法確立了中央高度集中的立法體制，取消了一般地方法令、條例擬定權，但對民族自治機關的立法權仍然予以保留。[4 ]264-265在現行立法體制上，這種“優惠照顧”更是體現得淋漓盡致：首先，就自治區而言，現行《憲法》和法律賦予了自治區與省、直轄市相同的地方性法規和地方政府規章制定權，同時賦予了自治區區別于后者所沒有的自治法規（自治條例和單行條例）制定權，正是“優惠照顧”的體現；其次，就自治州而言，2015年修改后的《立法法》彌補了原先因中央不斷對一般地方（國務院批準的較大的市、省會城市、經濟特區所在地的市）立法上的“放權”，所導致的自治州相對“優惠照顧”不明顯的缺陷，[5 ]賦予了自治州與設區的市相同的地方性法規和地方政府規章制定權，同時賦予了設區的市所沒有的自治法規（自治條例和單行條例）制定權，也是“優惠照顧”的反映；再次，就自治縣而言，現行《憲法》和法律賦予了與自治縣同級的其他行政建制（縣、不設區的市、市轄區）所沒有的自治法規制定權，更是“優惠照顧”的體現。當然，賦予民族自治地方立法上的優惠照顧，同時也加強對民族自治地方自治立法權行使的監督，比如《立法法》關于自治法規制定的審批程序和備案程序規定、自治法規變通法律和行政法規時的限制性要求，以及自治法規一定條件下被改變或者撤銷的規定，正是民族區域自治立法權在性質上屬于“分工”而不是“分權”的必然要求——這是因為，立法“分工”的前提是中央立法權處于絕對的優越地位。[6 ]245-248

三、民族區域自治立法權與一般地方立法權的關系

（一）立法依據和立法功能

由于民族自治地方的人大及政府既是自治機關，同時也是一級地方政權機關的雙重身份，帶來了自治機關自治權和一般地方國家機關職權的雙重職權的關系。在立法上，造成的兩個層級的民族自治地方雙重立法權及其內部關系問題，即：1. 自治區人大及其常委會的地方性法規制定權、自治區人民政府地方政府規章制定權，與自治區人大作為自治機關自治法規（自治條例和單行條例）制定權之間的關系；2. 自治州人大及其常委會的地方性法規制定權、自治州人民政府地方政府規章制定權，與自治州人大作為自治機關自治法規（自治條例和單行條例）制定權之間的關系。其中，自治區和自治州的地方性法規和自治法規之間到底是什么關系，二者可以規定的內容到底有哪些不同，是這種雙重職權引發的核心問題。除了一些明顯的形式條件——比如制定機關、制定程序——不同外，一個實質的切入點便是現行《憲法》（2004）和法律（主要有2015年《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、2015年《立法法》、2001年《民族區域自治法》等）關于地方性法規和自治法規制定的事實依據規定。

按照現行《憲法》和法律，自治區的人大及其常委會制定地方性法規是“根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案”。自治州的人大及其常委會根據本地的具體情況和實際需要，“在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行，并由省、自治區的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案”。因而，自治區和自治州制定地方性法規所強調的制定依據是“本行政區的具體情況和實際需要”。而自治區的人大是“依照當地民族的政治、經濟和文化的特點”，制定自治條例和單行條例，“報全國人民代表大會常務委員會批準后生效”。自治州人大“依照當地民族的政治、經濟和文化的特點”，制定自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人大常委會批準后生效。因而，自治區和自治州制定自治法規的依據是“當地民族的政治、經濟和文化的特點”。然而，“本行政區的具體情況和實際需要”與“當地民族的政治、經濟和文化的特點”真的有本質區別嗎？顯然，第一，在自治區和自治州內部，無論是地方性法規和自治法規，其適用范圍都是相同的，均在自治區或者自治州的行政轄區范圍內，因而制定地方性法規的依據所謂的“本行政區”與制定自治法規的依據所謂的“當地”是重合的。第二，“本行政區的具體情況和實際需要”與“當地民族的政治、經濟和文化的特點”，同樣要表達的內容也是大致相同的，只是表述的內容為了與制度設計的“形象”需要相一致而已，并沒有什么玄乎之處。有學者在談到自治區自治法規和地方性法規關系時也指出：“如按照法律規定的廣義解釋，二者區別不大；如按狹義解釋，民族自治地方（自治區）則可以選擇適用‘根據具體情況制定地方性法規，根據‘當地民族的政治、經濟和文化特點制定自治條例和單行條例?！?[7 ]民族區域自治制度語境下的自治法規，在表述上特別突出“民族”要素，并不意味著就只是強調依據自治立法中的“民族”因素，因為“當地民族”的定語，是包括主體少數民族、其他少數民族和漢族在內的所有“當地民族”，并不是專指實行區域自治的主體少數民族，全國人大常委會辦公廳原秘書處王培英同志曾經專門指出：“實行民族區域自治的是‘各少數民族聚居的地方而非哪一個‘民族。鄧小平提出‘要使各少數民族聚居的地方真正實行民族區域自治，而這段文字最初是‘要使各民族真正實行民族區域自治?！多囆∑轿倪x》的這一處重要修改，其要旨就是要準確論述實行民族區域自治的主體問題?！盵8 ]而且在法律性文本中，根據具體文本需要專門突出“民族”的現象，在現行《憲法》“序言”中便有過例證，比如現行《憲法》“序言”第十一自然段，在可以加進“民族”一詞的句子中，均加入了“民族”一詞，而“序言”其他地方不需要加入“民族”一詞的，均沒有加入，由此同時出現“中國人民”“全國人民”“中國各族人民”“全國各族人民”等內涵一致，但在不同段落有不同表述的情形。一些學者認為，自治法規制定要強調“民族特色”，甚至認為“民族特色”就是自治法規的生命力所在，認為“‘民族性是自治立法的核心，也是自治立法與一般地方立法的區別所在”[9 ]，如果“不具有顯著的民族特性，那么民族自治地方行使的自治權就成為一句空話”[10 ]。這種論斷需要澄清的是這里的“民族特色”是哪個民族的特色？既然“當地民族”實際上就是“當地各民族”，因此，只要符合當地實際的自治立法，就是成功的自治立法。不僅如此，這種論斷并不符合自治立法（尤其是單行條例立法）實踐，按照張文山教授的研究，單行條例涉及的內容十分廣泛，所頒布的單行條例涵蓋9個領域39個類別，涉及教育、科技、文化、經濟管理、行政管理、資源利用與環境保護、財政管理、風俗習慣、人口、衛生、勞動、未成年保護、法制和監督等各個領域。[11 ]456如果一味強調“民族特色”，民族自治地方的自治立法無疑是自縛手腳。

實際上，也正因為自治法規（尤其是單行條例）在一定程度上起到了地方性法規的作用，因而，在2015年《立法法》修正以前，自治州因沒有地方性法規制定權，便以制定自治法規（尤其是單行條例）的立法形式，解決了當地亟須通過立法予以解決的事項，比如云南省紅河哈尼族彝族自治州自1994年至2014年制定的17部單行條例，除了1999年制定的《云南省紅河哈尼族彝族自治州民族教育條例》內容上直接涉及“民族”要素外，其他16部單行條例均與“民族”沒有必然的關系。這種情況，用實務部門同志的說法是，“這類單行條例的性質，與一般地方性法規類似。但由于（2015年以前——引者）自治州和自治縣沒有地方性法規制定權，因此一些自治機關將其制定為單行條例?！盵4 ]268而現行《憲法》之下，自治區自始便擁有與省、直轄市相同的地方性法規和地方政府規章制定權，加上自治法規（尤其是單行條例）由于存在需要全國人大常委會審批的程序，因而，在自治區這一層級的民族自治地方，與自治州和自治縣相比，制定自治法規（尤其是單行條例）便缺乏功能上的需求。[12 ]

（二）立法原則和立法內容

研究民族區域自治立法權與一般地方立法權的另一個實質的切入點是“國家”對自治法規的特殊“優惠照顧”規定。首先，制定自治區的地方性法規應當是“在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下”進行，制定自治州的地方性法規應當是“在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下”進行；而制定自治區和自治州的自治法規“依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定”。與一般地方立法權相比，民族區域自治立法權（自治條例和單行條例作“變通規定”時）的這種“可以抵觸，但不違背”原則，正是國家對民族自治地方“優惠照顧”的體現，它的目的就是為了解決“我國幅員遼闊，地區間經濟、文化發展不平衡，特別是自治地方與沿海發達地區相比，差距很大，國家立法是面向全國的，難以完全照顧到民族自治地方的特殊情況，因此，有些規定可能存在不完全適合自治地方的情況” [4 ]269。然而，這種“優惠照顧”同樣不能被過度解讀，將“變通規定”作為單獨一種形式的民族區域自治立法權、將“變通規定”的“可以抵觸，但不違背”原則擴充到所有的自治法規（自治條例和單行條例）內容上。實際上，不管之前單行法律對民族自治地方的授權有多么混亂，[13 ]25-28至少2015年《立法法》關于“變通規定”的規定還是明確的，即“變通規定”并不是單獨的一類民族區域自治立法的形式，它僅僅是自治法規（自治條例和單行條例）的內容之一，而且不能涵括所有的自治法規內容。因而，針對這一部分內容（即“變通規定”），遵循的的確是“可以抵觸，但不得違背”的原則；然而，自治法規（自治條例和單行條例）的其他內容，事實上同樣應當遵循“不抵觸”原則，除了自治法規的法定批準程序和備案程序要求外，我國現行《立法法》第96條、第99條、第100條的規定，便是這種例證。《立法法》第96條規定了自治條例和單行條例有“超越權限的”“下位法違反上位法規定的”“違背法定程序的”等之一的，由有關機關依法予以撤銷；第99條規定了國務院等中央國家機關和其他主體認為“自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的”，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求；第100條規定了全國人民代表大會專門委員會、常務委員會工作機構等機構在審查、研究中認為“自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的”情形時的具體解決辦法。因而，籠統地講“民族區域自治立法與一般地方立法遵循的原則不同”并不科學。其次，現行《立法法》第88條規定“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章”，“行政法規的效力高于地方性法規、規章”，并沒有明文規定“法律的效力高于自治條例和單行條例”，“行政法規的效力高于自治條例和單行條例”，主要原因是《立法法》第75條第二款規定了自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，在一定條件下對法律和行政法規的內容作出變通規定。從條文的內容上看，自治法規（自治條例和單行條例）在依法變通法律或者行政法規的相關內容這個具體情形下，所變通的內容與法律、行政法規不存在效力高低問題，因而《立法法》第75條第二款故意不規定這種效力關系。但是正如上文所述的，自治法規（自治條例和單行條例）的內容僅有一部分（甚至是小部分）內容涉及“變通規定”，其他內容并不涉及“變通”法律、行政法規，因而，那些沒有“變通”法律、行政法規的自治條例和單行條例內容，在效力上仍然低于法律、行政法規。實際上，《民族區域自治法》第4條第一款強調“民族自治地方的自治機關行使憲法第三章第五節規定的地方國家機關的職權，同時依照憲法和本法以及其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方的實際情況貫徹執行國家的法律、政策”；第5條規定“民族自治地方的自治機關必須維護國家的統一，保證憲法和法律在本地方的遵守和執行”。因此，除了“變通規定”① 外，民族自治地方的自治機關有責任采取措施（包括制定自治條例和單行條例），貫徹實施國家的法律。此外，關于民族區域自治立法與一般地方立法（地方性法規）效力高低，有觀點認為，由于自治州和自治縣的自治法規是由省級人大常委會批準生效的，因而，它們的自治法規在效力上與省級人大常委會制定的地方性法規相當；② 有的認為，“由于自治區自治條例是對自治區的全面規定，有自治區的小憲法之稱，因此自治條例在法律地位上高于自治區的地方性法規”。[7 ]有的甚至認為，由于自治區的自治條例必須報經全國人大常委會批準后才能生效，因而“同國務院提請全國人大常委會審議通過的法律，在我國法制體系中居于同等地位。經全國人大常委會批準生效的自治區的自治條例，同其他法律一樣，一切國家機關，包括國務院及其有關部委在內，都必須遵守，國務院的行政法規也不得同它相抵觸”③。上述觀點并不令人信服，理由如下：第一，自治州和自治縣的自治條例和單行條例必須由省級人大常委會批準才能生效、自治區的自治條例和單行條例必須由全國人大常委會批準才能生效，從“優惠照顧”理論出發，既然賦予民族自治地方以一般地方所沒有的自治立法權，為了維護國家法制統一，防止自治立法權的濫用，設置批準程序，正是為了監督自治立法權正當行使的需要，因而，“批準”程序的設置顯然并不是為了“升級”民族自治地方自治立法權地位；而且，如果按照論者的思路，設區的市的地方性法規也需要由省級人大常委會批準，但這種批準程序的設置，并不意味著設區的市的地方性法規因此變成了省級地方性法規或者與省級地方性法規地位相同。第二，將自治條例比喻為民族自治地方的“小憲法”，主要是理論界部分學者的個人觀點，它的來源與將《憲法》理解為國家的“總章程”、《民族區域自治法》理解為民族區域自治的“總章程”的思維有密切關系；[14 ]然而，在當前人大（比如全國人大）的立法是否在效力上高于同級人大常委會（比如全國人大常委會）的立法還沒有定論依據之前，[15 ]斷定自治條例比同級地方性法規效力高，沒有理論上的依據；更何況，除了由人大常委會制定地方性法規外，還存在人大制定地方性法規的情形，這樣一來，同一機構制定的法律性文件，居然法律效力不一樣，理論依據何在？

四、代結語：讓自治立法權與地方立法權和諧相處

在“優惠照顧理論”看來，作為民族區域自治權之一的民族區域自治立法權，本質上是國家賦予民族自治地方一項一般地方所沒有的“優惠照顧”權力，這一權力的行使應當服務于民族區域自治制度設立的根本目的。因此，從立法目的看，民族自治地方自治立法權行使的目的，就是在《憲法》《民族區域自治法》《立法法》和相關法律規定的界限內，根據本地方的實際情況貫徹執行國家的法律、政策。由于民族自治地方的自治區、自治州同時擁有同級地方的一般地方立法權（地方性法規和地方政府規章制定權），因而，民族自治地方在不“變通規定”法律、行政法規的前提下，選擇采用哪種性質的立法，應當由民族自治地方自治機關自己決定，這種自己決定本身就體現了國家對民族自治地方的“優惠照顧”，也就體現了民族區域自治制度作為一項優惠照顧制度的本質。從立法依據上看，由于民族自治地方自治立法和一般地方立法的依據實質上并沒有根本區別，因此，除了法律明確規定專屬于全國人大及其常委會、國務院的立法內容和《立法法》禁止的事項外，沒有必要對民族區域自治立法的內容進行限定。因為在“優惠照顧理論”看來，民族區域自治立法權就是要在維護國家法制統一的前提下，賦予民族自治地方自治機關（人民代表大會）根據“當地民族的政治、經濟和文化的特點”（本地方實際），因地制宜，來出臺法律性文件（自治立法），以解決本地方實際問題。因此，非要從理論上硬劃出一塊民族區域自治立法的“專屬領地”，就有可能陷入了自己挖掘的陷阱之中，并不可取。從立法功能看，民族區域自治立法與一般地方立法，在現行《立法法》體制下，恰恰可以形成良性互補機制：1. 由于一般的縣（不設區的市、市轄區）并不享有立法權，因而，自治縣的自治法規（尤其是單行條例）可以充分發揮立法功能，不能囿于所謂的“民族”因素；2. 當自治州獲得一般地方立法權之后，自治州的自治立法的范圍便主要集中在《立法法》所要求的設區的市立法權范圍（城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項）之外的內容，以及“變通”立法上；3. 自治區由于地方性法規和地方政府規章，除了《立法法》“法律保留”條款、個別法律（比如《行政處罰法》等）的個別內容限制外，并沒有規定具體限定范圍，而且自治區的地方性法規在制定程序上方便于自治區的自治法規，因而，以自治區的自治立法來彌補地方立法，便顯得沒有必要。由于“‘變通是自治法規與地方性法規最本質的區別點”[16 ]，因而，自治區自治立法可以發揮作用的領域主要是自治區一般地方立法能力不及的對法律、行政法規的“變通規定”。

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Abstract：The theoretical paradigmof “local autonomy”is incapable of explaining the relationship between the right of minority regional autonomous legislation and the right of ordinary regional legislationeffectively. Seeing from the perspective of the theoretical paradigm“preferential treatment”， the right of minority regional autonomous legislation is the right of “preferential treatment” of minority autonomous region that the ordinary regions are not granted. There is no essentialdifference between the legislative foundations of minority regional autonomy regarding “the political， economic and cultural characteristicsoflocalpeoples” and of the ordinary regional legislation on the “specific conditions and actual needs of the said administrative region”in terms of the normative analysis. On the legislative principles， the principle of “to conflict， but not to violate” abided by the minority regional autonomous legislation is applicable only to the part of “alternative provision”subscribed in laws and legislations of autonomy. Other parts should follow the principle of “not to contradict”， the same as that in ordinary regional legislation. Both the right of minority regional autonomous legislation and the right of ordinary regional legislation can play a role of “functional” mutual supplement.

Key Words：preferential treatment theory； right of minority regional autonomous legislation； right of ordinary regional legislation

〔責任編輯：黃仲盈〕