小保信箱

小保信箱

把您的疑惑告訴我們

代駕司機與代駕公司之間是否存在勞動關系

小保：

我應聘入職一家代駕公司。公司通過手機軟件向代駕司機提供信息，代駕司機如果有時間，可以打開軟件；如果有客戶需要代駕，可以選擇附近的代駕司機聯系代駕業務。公司按20%收取信息服務費。代駕司機工作時間靈活，是否提供、何時提供代駕服務由其本人決定。入職后，公司向我發了公司統一的工牌、工服。3個月后，我向公司提出簽訂書面勞動合同并繳納社會保險的要求，公司以雙方只是代駕合作關系為由未接受。我打算依法維權，會得到法律的支持嗎？

劉春華

劉春華：

你與該公司系代駕合作關系，其主張的勞動關系不會得到法律的支持?！秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P于確立勞動關系有關事項的通知》的規定：勞動關系確立需要勞動者為用人單位提供了有償勞動，勞動者從用人單位獲得勞動報酬和有關福利待遇，勞動者和用人單位形成了以人身自由在勞動范圍內歸用人單位支配、服從勞動分工和安排、遵守勞動紀律、接受用人單位管理為主要內容的從屬關系。你作為代駕司機，可以兼職也可以全職，工作時間自己掌握、自行靈活安排，且你并非直接為公司提供勞動，也并非按月從公司領取勞動報酬，不符合勞動關系的認定標準。至于公司為你提供的工牌、工服等雖標有公司名稱，但這只能表明公司對雙方合作關系的一種統一代駕要求，不足以證明雙方存在勞動關系。

小保

私下與同事換班時遭遇傷害，能否按工傷論處

小保：

我與方某系同一家公司車間操作機床的師傅。四個月前，方某因家中有急事，打電話給我要求與我換班，即讓我為他上白班，他替我補回晚班。鑒于此前員工中有類似的先例，我沒有多想便私下答應了他。車間領導見我換班也沒有提出任何異議。豈料，我在操作機床時，不慎被齒輪切斷兩只手指，不僅花費4萬元醫療費用，還落下九級傷殘。由于公司沒有為我辦理工傷保險，導致我不能從工傷保險部門獲取工傷待遇，我只好向公司索要賠償，但卻遭到拒絕，理由是我私下與方某換班，明顯屬于個人行為，也意味著我當時上班只是在幫助方某，而不是為了公司，即不符合工傷的構成要件。請問：公司的理由成立嗎？

陸琬英

陸琬英：

公司的理由不能成立，其必須對你承擔工傷賠償責任。

首先，你的情形同樣屬于工傷?！豆ｋU條例》第十四條第（三）項規定，“在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的”，應當認定為工傷。其中只是將職工因遭遇意外傷害，而構成工傷的要件限定在“工作時間”“工作場所”“履行工作職責”三個方面，并沒有將職工之間的私自換班，作為不得認定為工傷或者視同工傷的除外情形。鑒于你的手指被齒輪切斷并非你之所愿，即當屬“意外傷害”之列，故你究竟是否構成工傷的關鍵，自然要看是否符合上述三個要件，答案無疑是肯定的：一方面，你是在公司正常生產的時間段內受傷，即屬于工作時間；另一方面，你是在公司的工作場所內受傷。即你受傷的地點為公司車間，該車間無疑屬于公司的工作場所；再一方面，你同樣屬于履行工作職責。雖然你是未經公司領導批準而私下與方某換班，但這并不排除你具有公司職工的身份，更何況車間領導明知卻未提出任何異議，本身就是作為具體管理者代表公司對你換班行為的認可。同時，因你在公司車間的工作內容與方某一樣，甚至彼此都是“師傅級”，表明你完全能夠勝任該項工作，你換班工作所產生的效益，同方某上班一樣，都屬于公司。其次，公司應當賠償損失。《工傷保險條例》第六十二條規定：“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”正因為公司違反了為你辦理工傷保險的法定義務，決定了公司難辭其咎。

小保

把您的不同見解告訴我們

原單位已轉讓，職工欠薪該找誰

小保：

我們是一家個人獨資制衣公司的職工。由于經營不善，虧損嚴重，公司已拖欠了我們2個月的工資共計7萬余元。春節放假前，公司負責人林某曾向我們承諾年后返工時結清全部欠薪，甚至還向每人出具了保證書。可當我們節后回到公司時，方知林某已將公司轉讓給他人經營，去向不明。無奈之下，我們只好多次向現有公司投資人請求清償，但卻一再遭到拒絕，理由是我們的工資是林某經營時欠下的，與現在的公司投資人沒有任何關聯，且現在的公司投資人受讓時已向林某支付對價，因而我們只能找林某索要所欠工資。請問：公司的說法對嗎？

王曉靜等11人

王曉靜等11人：

公司的說法是錯誤的，即公司仍須向你們清償工資。

一方面，個人獨資公司的轉讓并不能改變公司的性質?！秱€人獨資企業法》第二十二條規定：“個人獨資企業招用職工的，應當依法與職工簽訂勞動合同，保障職工的勞動安全，按時、足額發放職工工資?！薄秱€人獨資企業登記管理辦法》第十七條也指出：“個人獨資企業因轉讓或者繼承致使投資人變化的，個人獨資企業可向原登記機關提交轉讓協議書或者法定繼承文件，申請變更登記。”其中表明，在個人獨資企業中，承擔支付工資責任的只是“企業”，而非“個人”；變更登記僅僅是指個人獨資企業存續期間投資人的改變，而不等于個人獨資企業的消滅，也不等于產生了新的個人獨資企業，即不管是轉讓前還是轉讓后，都仍然是同一家獨資企業。換而言之，就是個人獨資企業投資人、經營者的變更，并不影響該獨資企業轉讓前、后對外的權利、義務。與之對應，林某雖然已經轉讓獨資公司并收取對價，但針對公司來說，只是投資人的調整，公司的屬性以及對轉讓前的權利、義務并沒有隨之改變。另一方面，公司必須向你們償付被拖欠的工資?！秳趧雍贤ā返谌龡l規定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行?！逼渲兴傅摹安挥绊憽?，當然也包括向職工支付、按照勞動合同所必須發放的工資。已于2015年2月4日開始實施的《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十九條第二款也明確指出：“營業執照上登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人?！奔垂静粌H應當繼續履行原有的勞動合同，且必須以“實際經營者”的身份，就受讓前所拖欠的工資，與林某共同承擔清償責任，但公司可以在承擔清償義務后向林某追償。

小保

讓舒心的笑容綻放在風雨彩虹中

勞動合同并不等于是“賣身契”

小保：

我與一家公司簽訂的為期三年的勞動合同中約定，我在車間從事普通生產工作，我在合同期內不得辭職，否則必須向公司支付違約金，標準為我三個月的工資。我當時雖覺得這份合同等同于“賣身契”，對自己日后的發展不利，但考慮自己既無學歷，也無技術，一時難以找到合適的工作解決生活之需，只好違心地答應了下來。近日，鑒于在公司工作期間不太順心，且自己已在老家尋到一份不錯的工作，我遂決定辭職，并已提前一個月向公司提交書面辭呈，但公司卻以勞動合同為憑，拒絕我的辭職請求。請問：我真的無權主動辭職嗎？

孔昭萍

孔昭萍：

你不但有權辭職，而且公司無權讓你支付違約金。

一方面，本案不在必須承擔違約責任的勞動合同之列。《勞動合同法》第二十二條規定：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用?！奔从萌藛挝慌c勞動者約定服務期，必須以“為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓”為條件，即使在這種情況下，勞動者應當承擔的違約金，也必須以培訓費用作為參考依據。鑒于你從事的只是普通生產工作，公司既未對你進行過專項培訓，也未提供專項培訓費用，表明公司不應與你約定服務期，由此意味著即使你提前離職，也不存在違約，更無需承擔違約金。另一方面，本案勞動合同剝奪了你的自主就業權?！秳趧雍贤ā返谌邨l規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！奔唇獬齽趧雍贤仁莿趧诱叩臋嗬?，也是勞動者行使勞動自由權的體現，任何人均不得以任何方式加以剝奪。故只要你按照規定的時間、規定的形式，向公司提交辭呈，公司便無權拒絕你辭職。否則，便是對你權利的限制或剝奪。再一方面，本案限制辭職的約定無效?！秳趧雍贤ā返诙鶙l規定：“下列勞動合同無效或者部分無效：……（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的。”正因為你與公司“賣身契”性質約定，違反法律的強制性規定，決定了該條款自簽訂便對你沒有約束力，公司也不能以此作為阻礙你辭職的依據。

小保

圖/俞 菲

要求單位補繳社保有時效限制嗎

小保：

2010年12月，我入職某能源公司時，公司一直未為我繳納社會保險。直到2013年3月經我投訴，當地勞動監察大隊處理，該公司才從當月起為我繳納保險，但對2011年1月至2013年2月期間的社會保險未予以補交。最近，我打算離職，并要求所在公司為我補交2011年1月至2013年2月期間的社會保險，可公司回答是，你的要求早已過了二年訴訟時效，不會得到法律支持。公司的說法對嗎？

張宏偉

張宏偉：

我國法律法規并沒有對補繳社保作出訴訟時效限制。《社會保險費征繳暫行條例》第二十六條規定：“繳費單位逾期拒不繳納社會保險費、滯納金的，由勞動保障行政部門或者稅務機關申請人民法院依法強制征繳?！眴T工主張用人單位為其補繳各項社會保險費，是法律強制性規定，不應受到時效的限制。主張這項權利不僅是勞動者的“私權”，同樣也是國家的“公權”。也就是說，即使勞動者不主張此項權利，國家有關部門也應當強制要求用人單位履行繳費義務。正因為繳納社會保險費的問題涉及了國家利益，已不單單是員工和用人單位雙方之間的事了，所以對此是不能以訴訟時效為由進行抗辯的，對于此類問題，司法實踐中所掌握的標準也是一追到底，要求用人單位自用工之日起開始補繳。

小保

自愿加班能否索要加班費

小保：

我所在公司實行的是計件工時制，即只要職工每月完成規定的產品加工數量且質量合格，公司便按照勞動合同的約定，向職工支付當月工資。超過數量，則另行給予超產獎。鑒于春節臨近，為了能早日回家過年又不影響公司生產，我決定每天主動延長上班時間，雙休日也照常上班，以便盡快完成生產任務，達到爭取時間的目的。公司雖然對我的做法沒有異議，但卻明確表示，因我加班完全是出于自身需要，而非基于公司的要求，也沒有增加月工作總量，故我不構成加班，不得要求公司支付加班費用。請問：公司的說法對嗎？

董春霞

董春霞：

公司的說法是正確的。

《勞動合同法》第三十一條第二款規定：“用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。”《工資支付暫行規定》第十三條也指出：“用人單位在勞動者完成勞動定額或規定的工作任務后，根據實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應按以下標準支付工資：（一）用人單位依法安排勞動者在日法定標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人小時工資標準的150%支付勞動者工資；（二）用人單位依法安排勞動者在休息日工作，而又不能安排補休的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的200%支付勞動者工資；（三）用人單位依法安排勞動者在法定休假節日工作的，按照不低于勞動合同規定的勞動者本人日或小時工資標準的300%支付勞動者工資?！奔磳嵭杏嫾べY的勞動者，雖然和其他用工形式的勞動者一樣，可以成為加班的主體，并獲得對應的加班工資，但其必須同時具備兩個條件：一是“在完成計件定額任務后”；二是屬于“用人單位安排加班”或“延長工作時間”。與之對照，本案情形并不在其列，甚至完全與之相反：一方面，從時間段上看，你延長上班時間，甚至雙休日也照常上班，只是為了提前完成自己全月規定的產品加工數量，而不是發生在已經完成全月規定的產品加工數量之后。更何況你所花出的時間，實際上也將通過提前回家過年得到補償；另一方面，從目的上看，你只是為了能使自己能擠出時間，早點回家過年，主觀上并非是為了公司的利益考慮，即既沒有額外增加的勞動總量，也沒有為公司帶來更多的效益，充其量只能說是主觀為自我，客觀為公司。再一方面，你的加班，并非緣于公司的意愿，公司既沒有要求你這樣做，更沒有強制你必須這樣做，而完全是出自你自己的主動和自愿，即不屬于公司安排加班或延長你的工作時間，甚至完全與公司的安排無關。

小保

特殊行業職工違紀，離崗前未進行職業健康檢查不得解聘

小保：

我與一家公司的勞動合同中約定：我從事實木沙發噴漆工作，月工資為5000元，如果我一個季度內連續累計遲到達5次，則構成嚴重違反公司紀律，公司有權單方解除勞動合同。上個月，因為我家裝修房屋，需要購買材料等原因，導致遲到6次。近日，公司以合同約定在先為由決定將我解聘。我提出公司必須在我離職之前為我進行一次健康檢查，否則，無權讓我離職。而公司認為，其已經在三個月前為我做過一次在崗期間的健康檢查，故不僅沒有必要，我也無權再行要求。請問：公司的理由成立嗎？

賀詠晴

賀詠晴：

公司的理由不能成立。

一方面，公司必須為你進行離崗前職業健康檢查?！堵殬I病防治法》第三十六條第二款規定：“對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者，用人單位不得解除或者終止與其訂立的勞動合同?！薄秳趧雍贤ā返谒氖l第（一）項也指出：從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的，用人單位不得提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。故雖然你確已違紀，勞動合同中也約定了公司具有勞動合同解除權，但公司仍必須履行為你進行離崗前職業健康檢查的義務。另一方面，公司無權以在崗職業健康檢查代替離崗職業健康檢查。《職業病防治法》第三十六條第一款規定：“對從事接觸職業病危害的作業的勞動者，用人單位應當按照國務院安全生產監督管理部門、衛生行政部門的規定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業健康檢查，并將檢查結果書面告知勞動者。職業健康檢查費用由用人單位承擔?！奔从萌藛挝痪哂腥齻€階段的職業病健康檢查義務，且彼此不能代替。而根據《職業病目錄》之規定，職業病中毒包括苯中毒、甲苯中毒、二甲苯中毒等56個細項。國家安全監管總局《關于開展木質家具制造企業高毒物質危害治理的通知》中也指出：“木質家具制造企業作業場所存在諸多化學毒物，尤其是涂膠、噴漆和晾漆環節職業危害十分嚴重。經檢測，每個企業至少存在15種化學毒物，最多達31種，超標嚴重，特別是苯、甲醛、苯胺和二異氰酸甲苯酯等4種高毒物質超標更為嚴重……這些高毒物質對人體危害極大，通過呼吸道、皮膚等進入體內，對神經系統、呼吸系統、造血系統等造成嚴重損害，引起中毒甚至死亡?！蹦阕鳛閲娖峁?，必須接觸苯、二甲苯，很可能因此導致苯或二甲苯中毒，且這些毒素在人體內具有一定的潛伏期，故即使公司已經為你進行在崗職業健康檢查，也仍應進行離崗前職業健康檢查。

小保

圖/俞 菲

司機可否主張與掛靠單位存在勞動關系

小保：

我受雇于個體運輸業經營者徐某，為其大型運輸貨車司機。為取得運輸資格，徐某將運輸車掛靠在某運輸公司名下。3個月后，我與徐某解除用工關系后，我認為，自己作為司機在從事運輸貨物時均是以該運輸公司名義，那么自己應當屬于該公司的職員，雙方應當形成事實勞動關系，可該公司一直未與我簽訂勞動合同，且未給繳納社會保險，該公司應當承擔未簽訂合同雙倍工資補償金，以及繳納社會保險責任，對嗎？

曹卓

曹卓：

你的主張沒有法律依據。最高人民法院《關于車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位是否形成事實勞動關系的答復》指出：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關系的基本特征，不宜認定其形成了事實勞動關系。你是受徐某雇請而為徐某駕駛車輛，并未與運輸公司簽訂書面協議，無需考勤打卡，也不接受公司的管理、指揮、監督。該公司沒有向你提供基本的勞動條件，也不給你發勞動報酬。因此，你與該公司之間不屬于勞動關系。

小保

（以上稿件由錦州市人民檢察院楊學友、江西省興國縣人民法院顏東岳解答）

注：以上解答若有疑義，歡迎讀者來信來電，以便本刊完善問題解答。