實體性權利或程序性權利
——對我國股東派生訴訟制度的實證研究與反思

鄭 觀

□法學研究

實體性權利或程序性權利
——對我國股東派生訴訟制度的實證研究與反思

鄭 觀

我國立法者于2005年將股東派生訴訟制度規定于《公司法》之中，這一制度的核心在于賦予中小股東在公司管理層違反忠實、勤勉義務時相應的訴權。但該制度在司法實踐中卻早已存在，由于當時缺乏統一立法，法官在具體案件的審理中，根據自身對于相關理論的理解加以適用，故而對該制度的適用條件等方面存在較大的差異。雖然相關法律的出臺一定程度上解決了上述問題，但由于立法者對于程序性規定的忽視，從而導致實體法和程序法之間產生了不協調之處。

股東派生訴訟制度；實體性權利；程序性權利

一、問題的提出

股東派生訴訟制度，又被稱為股東代表訴訟制度，作為保護股東權益的重要措施，于2005年我國修訂《公司法》時正式規定在第151條中。①按2013年12月28日修訂后的《中華人民共和國公司法》，派生訴訟制度被規定在第151條中。該項制度賦予股東在公司權益受到侵犯而管理層卻怠于主張損害賠償時，以自己名義為公司之利益，向執行職務時違反法定或公司章程規定的董事、監事、高級管理人員以及其他侵害公司權益的第三人提起訴訟的權利。但通常情況下股東需先請求相應的公司機關以公司名義提起訴訟，此為派生訴訟的前置程序。該制度創設之初，立法者的目的一是為了保護公司之利益，二是有助于少數股東抗衡控股股東。［1］238作為移植性的法律規范，股東派生訴訟制度在我國司法實踐中的運用情況是否同立法者最初的設想相吻合，則需要對相關判決進行實證研究。唯此，方能對國外法律制度進行本土化改良，實現法律制度的良性移植，而不至發生南橘北枳的局面。

二、派生訴訟在我國法院判決中的實證研究

在搜集相關數據過程中，筆者將北大法寶、萬律（Westlaw China）以及中國裁判文書網作為數據庫，以股東派生訴訟及股東代表訴訟作為關鍵詞，進行搜索比對，排除重復出現的案件，最終得到48起相關判決（其中有限責任公司47例，股份有限公司1例），作為有效數據。②以股東派生訴訟及股東代表訴訟作為關鍵詞，原因在于我國目前對這一制度的概念名稱，尚沒有統一。該數據明確顯示，目前我國股東派生訴訟制度，絕大多數集中在有限責任公司中，而股份有限公司則僅涉及1起。［2］有關股份有限公司的相關訴訟案件過少的成因及解決方案，已有學者從訴訟成本的分擔、股東激勵機制的設置等方面，有過相關論述。［3］但這些論述多圍繞法律比較、制度構建等角度，而本文則立足于我國已有的法院判決。從實證研究角度來看，由于股份有限公司的涉案數量過少，難以作為有效數據對其進行比較分析，因此并不將該案列入本文研究的范疇。

股東派生訴訟制度作為成文法，于2006年1 月1日正式生效。但在司法實踐中，派生訴訟在此之前早已被法院運用到相關審判活動中，其中在2006年1月1日《公司法》修訂生效，即股東派生訴訟作為成文法頒布前，共有9例，而生效后則有38例。在進一步分析所搜集到的相關判決中，筆者發現我國法院對于股東派生訴訟制度的認識，在2005年《公司法》修訂前后，存在著巨大的差異。在修法之前，法院大多將股東提起派生訴訟視為股東實現自身利益的手段，其提出的請求權基礎在于原告股東自身的權利由于公司怠于訴訟的行為而受到侵害。而在《公司法》修訂之后，法院則普遍認為股東派生訴訟制度是股東在公司怠于或拒絕主張損害賠償的情況下，為公司的利益代位提起訴訟的一種訴權，并不涉及股東自身的權益問題。

（一）實體性權利或程序性權利？——2005年《公司法》修訂前的法院觀點

1.實體權益受損與代位訴訟權之分歧

在作為數據參考的9個相關判決中，關于股東提起派生訴訟的權利性質，法院觀點分為兩種：其一是認為公司怠于起訴之行為，侵害了法律對于股東權益的保護，故而為保護股東之利益，而賦予股東提起訴訟之權利。按此觀點派生訴訟的提起應屬于股東固有權利；另外一種觀點則認為該制度是為了保護公司的利益，在公司并不主張自身權利的情況下，由股東代為提起訴訟，即僅是一種由公司訴權而派生出的程序性權利。

表1　法院具體觀點

2.公司在訴訟中的地位

對股東派生訴訟權利淵源的分歧，直接導致了案件訴訟過程中，公司所處角色的界定不清。在部分案件中，公司被作為第二被告，被原告股東一并起訴。從邏輯上看，該認定較符合第一種觀點，即公司怠于行使其訴權，從而直接或間接地侵害了原告股東利益。與之相對，若法院持股東是代公司行使訴權的觀點，公司則是作為第三人出現在訴訟過程中。但從表2的數據分析可以看出，具體判決中，公司在訴訟中的地位，同法院對派生訴訟性質的認定之間，卻存在著一定混淆的情況。）

表2　訴訟過程中股東身份

3.對原有條文的法教義學適用

由于在2005年修法之前，我國《公司法》中并沒有對股東派生訴訟制度做出規定，因此，法院在具體的審判過程中，若要適用派生訴訟制度，則需對當時現有的公司法條文加以解釋。從實證研究來看，在一共6起認為股東權利受到直接或間接侵犯的案件中，3個判決中適用了1994年《公司法》第四條第一款，一個判決適用了第一條。另外一個判決適用了上述兩個條文。［4］適用第四條第一款主要是認為公司怠于提起訴訟，直接或間接地侵犯了第四條中所規定的股東資產受益的權利。［5］適用第一條的案件中，法院則是認為被告行為違反了公司法保護股東權利的立法目的。［6］與之相對，認為派生訴訟是股東代公司提起訴訟的觀點，所援用的條文則主要是公司利益受到侵害的相關條文，包括1994年《公司法》第二十五條和第六十三條。而對于股東為何可以代位公司提起訴訟，由于缺乏相關的法律規范，法院采用的則是學理解釋的方法，直接提出股東派生訴訟制度這一概念。

4.對派生訴訟源于股東權益受侵害觀點的評析

在現行《公司法》引入股東派生訴訟制度之前，我國法院在審判過程中就已經遇到了相關訴訟，而在無具體法律規范可以依據的情況下，法院通過對當時既有條文進行解釋，用于解決現實中的訴訟糾紛。

在肯定法院進行創設性解釋的同時，也必須看到，由于缺乏統一的法律條文，因此，不同法院就股東提起派生訴訟的權利性質界定上，存在著質的差異，甚至是同一地區的法院，對該問題的認識亦存在不同的看法。以上海地區為例，當地法院所受理的4起派生訴訟案件中，不僅各法院間對股東派生訴訟性質的認識存在著差異，甚至同一法院內部（上海市第二中級法院），看法亦有所不同。

表3　上海地方法院判決理由

認為派生訴訟源于股東權利受到直接或間接的侵害，同最高院于1994年向江蘇省高院作出的復函中的觀點是基本一致的。［7］在該復函中，最高院強調合營企業拒絕召開董事會以合營企業名義起訴，致使合營企業股東利益受到損害而無法得到法律保護的情況下，該股東可在合營企業董事會不作起訴的情況下行使訴權。可見，無論是最高院或是當時多數法院，均認為派生訴訟源于公司怠于行使訴權，從而造成股東利益的損害。

法院于法律規范缺位的情況下，通過既有條文的解釋，用以解決現實的訴訟糾紛是值得肯定的。但由于我國當時對股東派生訴訟制度的研究尚不深入，因此，在審判實踐中對股東權益保護的范圍過度解釋，將公司怠于行使訴權視為對股東權利的侵犯，出現了以股東權利受到侵害為由，將公司列為共同被告的情況。

從民事責任角度來看，股東派生訴訟中，實施侵權行為的是公司管理層或實際控制人等其他人，侵犯的是公司的合法權益，并由此間接地造成股東所持股份價值的降低，或是可供分配的盈余的減少等，但這種間接性的損失屬于對股東財產性利益造成的損害，是一種基于其持有公司股份而遭受到的反射性損失。這種損失可以被認為是股東提起派生訴訟的內在經濟性動因，但若一旦將該種損失認定為對股東權利的侵害，從公司法的角度看，則等同于否認公司作為法人，享有獨立財產權的基本原則，而從民事責任角度看，這種反射性損失應屬于純粹經濟損失，是否以及在多大程度上受侵權性規定的保護，亦存在值得商榷之處。更何況股東財產利益的損害，并不是由于公司怠于提起訴訟而造成的。因此，法院認為派生訴訟源于公司怠于起訴而對股東權利造成損害的觀點，混淆了侵權行為的主體，同時過度擴大了股東財產權的保護范圍。

（二）代位訴權——2005年《公司法》修訂后法院觀點

《公司法》修訂以后，由于法律對股東派生訴訟制度有了較為明確的規定，各地法院的觀點逐漸趨于一致，即認為該制度是在公司的利益受到侵害，而又無法或者怠于自行提起訴訟時，由股東代公司提起訴訟，是股東的程序性權利。在筆者搜集到的共38起判據中，法院明確提出適用《公司法》第152條（現為第151條）的數目達到36起。

可見，該制度被納入《公司法》后，法院在股東派生訴訟制度的適用上有了較為明確的標準，從而更有利于制度實施的確定性以及當事人對訴訟效果的預期性。從搜集的實證判決來看，目前法院就股東派生訴訟制度的分歧，主要存在于兩個方面：受侵害公司的訴訟地位以及訴訟前置程序的豁免。

1.公司的訴訟地位

對于股東派生訴訟中公司應該處于何種訴訟地位，學術界存在著極大的爭議。其中主要觀點包括公司為原告［8］、名義被告［9］、訴訟第三人（包括有獨立請求權和無獨立請求權［10］），甚至有學者認為在具體案件中，公司可以擔任以上任何一種訴訟身份。［11］而在現實審判活動中，2005年《公司法》修改前，部分案件將公司作為派生訴訟被告的情況，在2006年以后已經不再存在，法院轉而將公司列為第三人。但對于公司屬于有無獨立請求權的第三人，法院則采取了回避的態度。此外，部分案件并沒有將公司列為訴訟當事人。學者在公司訴訟地位上的爭議，以及法院在此問題上的回避態度，折射出我國民事訴訟法律規范同實體法律規范之間在制度發展上的不協調性，以及法律移植過程中對配套制度的忽略。

表4　公司訴訟地位

2.訴訟前置程序的豁免

我國《公司法》對于股東提起派生訴訟規定了較為明確的前置性程序，要求股東必須先窮盡公司內部救濟而無果，或情況特別緊急時，方可自行提起派生訴訟。但在現實審判過程中，法院對于何種情況下應豁免公司內部救濟程序，卻存在著較大的差異。

表5　訴訟前置程序的豁免情況

而在被豁免前置程序的8起案件中，主要包括原告股東身兼監事、被告作為公司董事或實際控制人、公司內部機關不完整導致沒有可供請求的對象等原因，基于情況緊急而為法院所豁免的案件，則并沒有出現。值得注意的是，法院對前置程序豁免的案件，主要針對的是股權分布較為集中的公司，被豁免的涉案公司均為股東人數較少的有限責任公司，除1起案件中股東人數為3人外，其余股東人數均僅為2人。

表6　豁免理由

3.對派生訴訟為股東程序性權利觀點的評析

（1）作為第三人參與訴訟的公司。自2005年《公司法》修訂后，股東派生訴訟制度在具體審判中已經被廣泛適用，由此可見，成文立法對相關制度在現實活動中的運用發揮著積極作用。然后，作為移植性法律規范，由于與之相配套的訴訟規則沒有同時建立，造成該制度同我國民事訴訟法有關規定之間存在著一定的不協調性，而這一點在現實審判中則明顯體現在對涉案公司訴訟地位的認定上。

首先，從比較法的角度來看，各國法律對于股東派生訴訟中公司地位的認定亦有所不同，大體可分為名義被告和訴訟擔當中的被擔當人兩種情形。英美法系通常將公司視為名義上的被告，要求公司在整個訴訟中采取中立或者被動的態度。［13］此時，公司作為被告，僅能就原告的股東身份、前置程序的履行情況等進行置疑，而無法就損害賠償的事實性問題進行反駁。［14］而在德國則適用訴訟擔當制度，將公司作為訴訟擔當中的被擔當人。［15］

在2005年修訂《公司法》之前，針對公司作為第三人是否具有獨立的請求權，曾經有法院對此作出認定。如在岳琴與普拉哈卡董事、監事、經理損害公司利益糾紛案中，［16］法院在股東提起派生訴訟后，將涉案公司列為無獨立請求權的第三人，而此時公司卻自行提起了訴訟。在此情形下，法院認為股東作為派生訴訟的原告主體資格已不適格，并裁定駁回起訴。而在《公司法》修訂后，我國現有判決中大多將涉案公司作為第三人納入訴訟程序中，但對其是否享有獨立的請求權，則采取回避的態度。其主要原因在于我國現有的民事訴訟制度中，難以對涉案公司的訴訟地位作出恰當的界定。若作為無獨立請求權的第三人，明顯與認為股東訴權源于公司權利的觀點不符。皮之不存，毛將焉附。若公司不享有獨立的權利，那么股東的訴權又從何而來呢？但若將公司作為有獨立請求權的第三人，首先并不符合有獨立請求權的第三人需同本訴原、被告利益不一致的要求。在派生訴訟中，股東的訴求同公司一致，均是請求公司管理層或他人向公司承擔損害賠償責任。其次，若公司作為有獨立請求權的第三人，在派生訴訟過程中自行提起訴訟，按照民事訴訟法的相關規定，應該以本訴的原、被告作為被告。然而，將派生訴訟中的原告股東作為被告，有悖于股東為保護公司而提起訴訟的理念。

（2）前置程序的豁免。除了公司訴訟地位界定上的尷尬外，在派生訴訟前置程序何時豁免的問題上，各地法院亦存在著分歧。股東派生訴訟制度主要目的之一即在于賦予少數股東抗衡公司管理層、控股股東或實際控制人的權利，以保護公司和少數股東利益。同時為避免濫訴會對公司的正常經營活動造成干擾，對派生訴訟設置了請求公司機關提起訴訟的前置程序，作為股東行使其代位訴權的前提。［1］241從比較法視角來看，美國《聯邦民事訴訟規則》第23.1條中亦有相似的規定。［17］但在具體案件中若存在董事違反忠實義務或自我交易等情形，導致股東請求訴訟變得“徒勞”（futility），則可豁免前置程序。［18］

從我國法院具體判決來看，對派生訴訟前置程序的豁免主要集中在原、被告當事人同公司管理層身份混同、公司內部機關設置不完整等情況。但由于法律并沒有將這些情況作為前置程序的豁免理由加以規定，造成不同法院對于豁免的認定標準并不一致，并導致在案情相似的情況下，部分案件基于未能履行前置程序，而被裁定駁回起訴。在相關4起被駁回起訴的案件中，其中1起的原告股東所指派的監事在監事會中占多數席位，足以做出相關決議，但法院仍以原告未履行前置程序為由，裁定駁回起訴。［19］在另外2起案件中，被告為涉案公司的股東，并親自擔任公司執行董事或由其所指定的人員控制董事會，且2起案件的涉案公司均僅有2名股東，亦沒有監事或監事會。盡管此時股東提請公司執行董事或董事會在實質上已經毫無意義，但法院仍以原告沒有履行前置程序而裁定駁回原告的起訴。［20］

三、股東實體權利的派生訴訟制度——在我國審判實踐中的反思

（一）派生訴訟作為程序性權利的弊端

從《公司法》修改前的實體性或程序性權利的分歧，到修法后普遍認定為程序性權利，我國司法實踐中，對股東派生訴訟制度權利屬性的界定經歷了兩個階段。從相關判決可以看出，“公司怠于或不能提起相關訴訟時，股東代為提起訴訟”體現了法院傾向認為提起派生訴訟是股東享有的一項派生自公司自身的程序性權利，因此僅在公司遲延或拒絕行使其自身訴訟權利的情況下，股東方可提起訴訟，行使該程序性權利。這一觀點同時亦得到學界的支持。［21］但正是基于該觀點，法院陷入了無法準確界定公司訴訟地位以及何時豁免前置程序的困境。

作為移植性法律規范，學界對派生訴訟的討論大多集中在制度介紹［22］以及具體規則設計［10］等問題上，而對該制度中股東權利的屬性這一根本問題卻少有深入討論。在相關判決中，法院普遍視其為股東代位公司提起訴訟的程序性權利。但這種觀點在民事訴訟配套規范并不健全的情況下，導致了公司訴訟地位界定不能自圓其說的尷尬情況。而部分判決中對被告身份混同等情況下的前置程序豁免，同該觀點亦存在相矛盾之處。因此，如何對該制度在既有訴訟規范框架下，進行符合現實情況的合理化解釋，就成為法學界必須面對的問題。

（二）作為實體性權利的股東派生訴訟制度

1.對派生訴訟性質的學理爭議

以制度變遷的角度來看，股東派生訴訟源于羅馬法中的團體成員之訴（actio pro socio）。該制度最初用于團體解散時，團體成員間互相清算之訴。而在團體存續期間，若成員提起該訴訟，則將導致團體解散。在現代民事法律體系中，團體成員之訴則轉變為團體單個成員以自身名義，為主張團體所享有的請求權（Sozialanspruch）而提起的訴訟。［23］合伙中的合伙人為合伙利益提起的訴訟以及公司法中的股東派生訴訟均屬其中。

就團體成員之訴性質的界定，理論上通常考慮團體（Verband）自身是否享有法律上的主體地位以及是否具有相應的代表機關等因素。在對內合伙（Innengesellschaft）中，其自身的獨立性并不對外彰顯，僅是基于合伙人之間為實現特定目的之約定而設立，具有純粹的債權性（rein schuldrechtlich）特性。此時，合伙人所提起的成員之訴為其個體之訴而非團體之訴，主張的是合伙人之間基于合伙協議所享有的獨立的債權性請求權。［24］而在對外合伙中，團體獨立性較為明顯，此時，合伙人享有的參與管理合伙的權利，則不再僅是基于合伙協議而產生的相互之間的共手性、契約性權利，而更多的具有組織性、團體性（organisatorisch-verbandlich）因素。［25］133同時，由于對外合伙原則上并沒有一個單獨的執行事務機關，合伙人均享有執行合伙事務之權利，如我國《民法通則》第三十四條及《合伙企業法》第二十六條第一款對此均有相應規定。基于該原則可以得出，每個合伙人均可為合伙之利益獨立提起訴訟，但此時合伙人行使的并不是代位訴訟的程序性權利，而是其自身作為合伙事務管理人所享有的實體性權利。

當團體的獨立性逐漸增強，并且有了獨立的代表機關時，其他合伙人則不再執行合伙事務，甚至當團體為公司等法人組織時，團體成員對于團體事務的管理執行之權限逐漸限縮，轉由代表機關獨立享有執行事務之權利。因此，有學者認為團體成員此時僅享有替代性、緊急性，［25］134或輔助性的訴訟權限，屬于法定的訴訟擔當人，而不享有實體性的權利。［26］

與之相對，亦有學者從合伙人之間的契約性法律關系出發，強調非執行事務的合伙人基于合伙協議同樣享有獨立的實體性請求權，即有權請求合伙的經營活動符合合伙協議或法律規定，并且在出現違反相關規定的情況時，自行提起訴訟保障合伙之利益。［27］我國《合伙企業法》第六十八條第七款中賦予了有限合伙人在執行事務合伙人怠于行使權力時，為了本企業的利益以自己名義提起訴訟的權限，便恰好體現了這一觀點。而股東為公司利益提起訴訟，則是其管理權的體現，同時亦是其制約經營者違規經營或其他股東濫用權利的重要手段。在股東人數較少、股東個人利益同公司利益聯系緊密的有限責任公司中，基于其人合性較強的特征，該制度功能則顯得更為明顯。因此，為公司利益提起訴訟是股東基于其社員身份而固有的實體性權利，并非從公司權利中派生出的、僅在窮盡內部救濟后方產生的輔助性訴訟權利。［28］

以上兩種觀點分歧的焦點在于保障團體獨立地位的形式正義和維護團體成員權益的實質正義何者為重。將團體成員之訴視為程序性的權利，符合法律對團體獨立性以及其內部機關權限劃分的規定。而將團體的管理權獨立于團體成員，從而實現對團體形式上的整體性和獨立性的保護，是團體法律制度不可或缺的要素。當然，保證團體內部權限劃分并不能以過度犧牲成員的實體性法律地位為代價，否則將無法確保法律的倫理性原則（rechtsethisches Prinzip），而股東派生訴訟制度正是這一理念的體現。［25］137與之相對，認為成員之訴是成員基于其合伙人或股東身份而固有的、實體性權利，強調的則是對成員個體利益的保護。當然強調成員利益亦不能完全忽視團體對自身事務應享有自主管理權（Selbstverwaltung），因此，應對成員之訴加以限制性規定，如防止濫訴的前置程序、獨立承擔訴訟風險以及股東對公司的忠實義務等制度。

團體的獨立性原則上取決于其內部成員的組成方式，并同該團體的法律形式相關。基于強烈的人合性特征，合伙的獨立性相對較弱，而與之相對應的則是合伙人對于合伙事務之管理的權限較強，而在股份有限公司尤其是上市公司中，基于其強資合性的特征，股東對公司事務之管理則較為弱化。有限責任公司則介于二者之間，而我國絕大多數派生訴訟制度又發生在有限責任公司中，采何種觀點更為合理，則需要從現實案件入手進行分析。

2.我國股東派生訴訟的性質認定

從制度設計來看，《公司法》第一百五十一條中有關前置程序的規定，實質上體現了公司內部各個主體之間分權制衡的理念，包括董事會、監事會作為公司機關互相監督，以及股東基于財產權和管理權相分離，在公司經營管理問題上的權利限縮。但這樣的制度設計是以股份有限公司，或者更確切地說是以上市公司等公眾公司為模型的。此時，公司人合性的特征較為淡化，原則上股東僅能通過股東大會以公司決議的形式，行使其對公司經營活動的管理權。加之上市公司股東人數眾多，過度強化股東提起派生訴訟的權利，將可能產生濫訴等情況，影響公司正常的運作。故而，此時將該制度視為自公司訴權中派生出的程序性權利，顯得更為合理。

但從我國實證數據來看，股東派生訴訟所涉及的公司絕大部分為有限責任公司，且被告股東或實際控制人兼任或者控制公司管理者的情況較為普遍。

表7　股東身份

根據上表統計可以看出，①由于很多案件中存在多個被告身份不同的情況，因此總體統計數量超過總體案件數量。我國80%的派生訴訟案件中，作為被告的公司管理者、股東、實際控制人以及其他第三人之間，存在明確的身份混同或關聯關系。而明確同被告對公司經營的影響力無關的案件僅占總案件的8.2%。可見，派生訴訟在我國司法實踐中，具有鮮明的股東間利益博弈的特征。而我國《公司法》對有限責任公司的股東退出機制卻較為嚴苛，僅在第七十五條中規定股東在特定情況下，享有股份回購請求權。故而，在股東退出機制并不健全的背景下，將提起派生訴訟的權利視為股東享有的實體性權利，以加強對少數股東的保護，顯得尤為重要。

四、作為實體性權利的派生訴訟制度于現行制度框架下的融入

（一）公司訴訟地位的認定

將提起派生訴訟的權利認定為股東固有的實體性權利，允許其可以獨立為公司之利益起訴，將避免現行民事訴訟制度在派生訴訟問題上的漏洞，使得公司的地位變得明確。由于股東是基于自身權利而提起訴訟的，而公司僅是作為訴訟利益的最終享有者，因此，公司可以作為無獨立請求權的第三人參與派生訴訟，亦可不參與訴訟。同時，由于股東行使的是其自身具有的實體性權利，獨立于公司自身提起的損害賠償訴訟，因此，派生訴訟的判決對公司亦不發揮法律上的約束力，公司可另行以自己名義提起訴訟。最高人民法院在其2008年審理的一起派生訴訟案件中，強調調解協議需經原告股東、受侵害的公司以及該公司的其他股東一致同意，法院方可認定其效力。［29］

（二）前置程序的豁免

一旦認定提起派生訴訟是股東基于其社員權而享有的實體性權利，則訴訟前置程序便不再是股東享有訴訟資格的前提，而僅是其行使權力的程序性規定，具有證明派生訴訟并非濫訴以及避免自身承擔訴訟風險的作用。股東提起派生訴訟前，請求公司相應機關提起訴訟，是其尊重公司機關權限劃分的體現，亦是對股東濫訴行為的限制。此外，由于派生訴訟源于股東自身社員權，因此，訴訟風險亦應由股東自行承擔。而履行前置程序，請求公司機關以公司名義提起訴訟則有助于股東避免承擔敗訴的風險。

（三）作為限制的股東忠實義務

不得濫訴作為股東提起派生訴訟的限制，源于股東對于公司所負之忠實義務或稱促進義務。作為公司法中的一般條款，該義務要求股東面對公司行使權力時，應忠實行事，以促進公司目的之實現，同時應避免給公司造成損失。我國《公司法》第二十條第一款所規定的股東權利不得濫用原則即為該項義務的體現。而在派生訴訟中，這一義務則具體轉化為股東不得通過濫訴干擾公司的正常經營活動，且在無其他合理事由情況下，應先履行前置程序，方可提起訴訟。若股東違反該項義務，惡意提起派生訴訟，給公司造成損失的，則依法應承擔相應的損害賠償責任。

五、結語

早在成文法出臺之前，我國法院已經在其審判實踐中適用了股東派生訴訟制度，但對該制度中股東權利的性質認識上，仍存在一定的分歧。而自該制度被規定入《公司法》后，法院的觀點逐漸趨同，

認為派生訴訟是股東代表公司提起訴訟的一項程序性權利，是公司權利派生而出的。這一觀點亦同我國立法者的看法相吻合。但作為移植性法律規范，由于我國既有的民事訴訟制度同該制度并不匹配，而在立法時，亦未對此進行相應的修改，從而導致了無法正確界定涉案公司訴訟地位的尷尬局面。面對配套制度的缺失以及現實和立法目的之間的嚴重偏差，在實證研究的基礎上對派生訴訟制度進行符合現實情況的法律解釋，則變得必不可少。派生訴訟案件在我國基本上發生于股東人數較少、人合性特征較強的有限責任公司中，且帶有明顯的股東間利益博弈的特征，因此，將股東提起派生訴訟的權利視為基于其社員身份而享有的固有實體性權利，則更有利于對原告股東權利的保護。此時，股東派生訴訟中的“股東”不再作為提起訴訟的資格性前提，而應被視為其提起派生訴訟的權利淵源，同時亦是其不得濫訴的義務淵源。

［1］安建.中華人民共和國公司法釋義［M］.北京：法律出版社，2013.

［2］深圳市中泰來投資控股股份有限公司訴黃明皓等人損害公司利益責任糾紛案［Z］.（2013）粵高法民四終字第28號.一審為廣東省深圳市中級人民法院，（2011）深中法民二初字第46號.

［3］劉凱湘.股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以《公司法》第152條的解釋為中心［J］.中國法學，2008（4）：157-166.

［4］章劍華、沈熊華、顧翠勤、朱克霆、沈新九等與黃嘉瑋董事、經理損害企業利益賠償糾紛案［Z］.（2002）滬二中民三（商）終字第333號.

［5］上海市自來水公司等訴上海輝煌實業總公司等侵權案［Z］.（1999）滬一中經初字第492號；大連盛道集團有限公司訴珠海市華豐集團食品工業（集團）有限公司股東代表訴訟案［Z］.（2000）珠香經初字第1506號；順德市國信實業有限公司訴順德市貿促信息有限公司損害公司權益案［Z］.（2003）佛中法民二終字第0169號.

［6］澳大利亞宏明航空服務公司與中國民用航空東北地區管理局返還財產糾紛案［Z］.（2003）沈中民四外初字第39號.

［7］最高人民法院關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，合營企業的中方應以誰的名義向人民法院起訴問題的復函［Z］.法經［1994］269號，1994-11-04.

［8］蔡元慶.股東代表訴訟中公司的訴訟參加問題研究［J］.華東政法大學學報，2007（2）：37-43.

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［11］傅冰.股東派生訴訟中公司的法律地位新論［J］.法制與社會，2007（4）：93-94.

［12］蔣克平與徐力生損害公司利益賠償糾紛上訴案［Z］. （2011）宿中商終字第0132號.

［13］美國聯邦法院在Miller v.American Tel.＆Tel.Co.一案中的判決［Z］.Miller v.American Tel.＆Tel.Co.，394 F.Supp.58（E.D.Pa.1975）.

［14］James D Cox，Thomas Lee Hazen.Cox＆Hazen on Corporations［M］.2nd Edition，New York：Aspen Publishers，2003：462.

［15］德國聯邦政府.《撤銷權現代化法》立法草案說明意見稿［EB/OL］.（2005-03-14）［2015-11-30］.http：//dip21. bundestag.de/dip21/btd/15/050/1505092.pdf.

［16］岳琴與普拉哈卡董事、監事、經理損害公司利益糾紛案［Z］.（2003）滬二中民五（商）初字第100號.

［17］美國《聯邦訴訟程序規則》第23.1（b）（3）條［Z］.

［18］Robert Clark.Corporate Law［M］.2nd Edition.New York：Little，Brown＆Company，1986：353.

［19］華城地產集團有限公司與杭州開元房地產集團有限公司、開元旅業集團有限公司等損害公司利益責任糾紛案［Z］.（2011）浙商初字第1號民事裁定，該案最終被上訴最高人民法院，（2013）民二終字第58號.

［20］俞慧慧與俞振賢專利權權屬糾紛案［Z］.（2010）浙金知初字第29號；佐藤愛華與許麗等董事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛上訴案［Z］.（2010）蘇商外終字第0057號.

［21］劉凱湘.股東代表訴訟的司法適用與立法完善——以《公司法》第152條的解釋為中心［J］.中國法學，2008（4）：157-166.

［22］李林.股東直接訴訟與派生訴訟之辨別［EB/OL］. （2014-06-13）［2015-12-26］.http：//www.civillaw. com.cn/article/default.asp？id=34267.

［23］Karsten Schmidt.Gesellschaftsrecht［M］.Muenchen：Carl Heymanns Verlag，2002：632.

［24］Benno Mugdan.Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich II［M］.Berlin：R.v.Decker`s Verlag，1899：334.

［25］Marcus Lutter.Theorie der Mitgliedschaft［J］.Archiv fuer die civilistische Praxis，1980（1）：84-159.

［26］Karsten Schmidt.Gesellschaftsrecht［M］.Muenchen：Carl Heymanns Verlag，2002：636.

［27］Werner Flume.Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts IDie Personengesellschaft［M］.Berlin：Springer Verlag，1977：142.

［28］Thomas Raiser，Ruediger Veil.Recht der Kapitalgesellschaften［M］.Muenchen：Vahlen Verlag，2015：382.

［29］浙江和信電力開發有限公司、金華市大興物資有限公司與通和置業投資有限公司、廣廈控股創業投資有限公司、上海富沃企業發展有限公司、第三人通和投資控股有限公司損害公司權益糾紛案［Z］. （2008）民二終字第123號.

【責任編輯 王 坤】

Material Right or Procedural Right——Practical Research and Reflection of Derivative Suit in China

Zheng Guan
（Law Research Institute of Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100005，China）

Derivative suit of shareholderswas introduced into Chinese Company Law in 2005.This gives theminor shareholders the right to pursue a suit against themanagement of the corporationswhen they disobey the duty of loyalty or duty of care.However，before its codification，this legal institution has already been adopted in the judicial judgments.Due to the lack of codified norms，the judgments varied from each other tremendously.Although this problem is solved to a certain extent，the law maker neglected the procedural rules related to derivative suit，which results in the discordance between material right and procedural legal norms.

Derivative suit；Material right；Procedural right

D925

A

1009-5101（2016）03-0061-08

2016-02-26

鄭觀，中國社會科學院法學研究所博士后，法學博士，主要從事民商法研究。（北京100005）