勞動合同法視域下福建自貿區彈性用工研究

徐小平

勞動合同法視域下福建自貿區彈性用工研究

徐小平

彈性用工是一種靈活的用工方式，是實現人力資源最優配置的有效途徑。我國對彈性用工不合理的制度設計，限制了彈性用工效用的發揮，這些制度包括：勞動合同期限制度、勞務派遣制度、特殊工時制度、非全日制用工制度。

福建自貿區；彈性用工；制度障礙

福建自貿區作為深化改革、擴大開放的試驗田，改革創新舉措全面啟動，吸引了大量的資金和投資者聚集到自貿區。據福建自貿區統計數據顯示，自2015年4月21日掛牌起至11月30日，福建自貿試驗區共新增企業9 990戶，在新增企業中，外資企業713戶，占7.1%。［1］這些新增的小微企業，應該扶上馬送一程，幫助他們度過痛苦的成長期，減少在成長期夭折的比例。據中國家庭金融調查與研究中心報告指出，2015年第二季度虧損小微企業比重達26.2%，盈利的小微企業僅占49.0%，2014年約928萬小微企業退出市場。［2］小微企業的經營狀況不容樂觀。小微企業的現狀固然與全球經濟環境有關，與自身在市場競爭中的弱勢地位有關，但也與我國勞動法律制度的不合理有關。美國、韓國、日本以及我國臺灣地區的勞動法都對小企業有一些豁免和差別待遇，［3］而我國勞動立法沒有區別大企業和小微企業，適用同一制度，這對小微企業非常不利，人力資源成本在小微企業經營成本中的比重偏高，使得處于弱勢地位的小微企業雪上加霜。“企明星”問卷調查顯示，超過8成的企業認為，公司成本支出的壓力主要來源于“人力資源成本”；47.62%企業選“技術研發成本”；46.03%企業認為是“渠道拓展成本”；22.22%的企業選“設備設置成本”。［4］在2016年2 月19日，財政部長樓繼偉在“中國經濟50人論壇2016年年會”上直言：“現行勞動合同法對企業的保護十分不足，最終損害了勞動者的利益”之后，朱東亮發表一篇題為：《為了中國經濟，請廢除勞動合同法！》文章，矛頭直指勞動合同法。［5］

彈性用工是一種靈活的用工方式，是企業實現人力資源最優配置的途徑之一，它的靈活性可能表現為工作時間靈活，或雇傭期限靈活，或工作地點靈活，或工作內容多樣的特點。按照合同期限有固定期限、無固定期限和以完成一定任務為期限的合同，固定期限和以完成一定任務為期限的合同是彈性用工；按照勞動者身份有固定用工、非全日制用工、勞務派遣用工、業務外包、兼職等，除固定用工外，其他的都是彈性用工；從工作制度上看，有標準工時工作制用工，不定時工作制用工，綜合計算工時工作制用工，除標準工時用工外，其他的都是彈性用工；從辦公地點來看，有在企業辦公和在家遠程辦公，在家遠程辦公是彈性用工。企業用工的彈性化、柔軟化和多樣化已經成為世界用工制度的發展趨勢。然而，由于我國對彈性用工不合理的制度設計，使得企業的用工彈性受到很大的限制。

一、企業彈性用工存在的法律障礙

（一）不合理的勞動合同期限制度設計

我國《勞動法》和《勞動合同法》對固定期限勞動合同的期限未限制，固定勞動合同期限可長可短，可以是較短時間的，1周、1個月，也可以是較長時間的，如5年、10年，甚至更長時間，因此固定期限合同是一種靈活的用工形式，它既適合企業長期用工，也適合短期用工，甚至適合臨時用工、季節性用工。

2008年開始實施的《勞動合同法》第14條第2款第3項規定，連續訂立2次固定期限勞動合同，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。也就是說，用人單位與同一勞動者只有2次簽訂固定期限勞動合同的機會，第三次簽訂勞動合同時，用人單位已經完全處于被動地位，只要勞動者提出簽訂無固定期限的勞動合同，用人單位必須接受。該規定使本有彈性的固定期限勞動合同制度變得僵硬。

日本一直以來以終身雇傭模式而著稱，但在日本作為靈活用工的固定期限勞動合同基本沒有法定限制，唯一的法定限制就是合同期限不超過1年，但1998年修改為3年，2003年又修改為原則上3年，例外5年。日本雇主需要勞動力時，法律沒有續簽固定期限勞動合同次數的限制，在不需要勞動力時，雇主可以拒絕續簽固定期限的勞動合同。但是依據日本最高法院在1974年東芝柳町工廠案和1986年的日立醫師案判決：固定期限勞動合同被續簽5次后，如果勞動者有繼續受雇的期待，雇主如果不續簽合同，需要有正當的理由。［6］33-34

世界上許多國家將無固定期限勞動合同作為常態，固定期限勞動合同作為例外，但為了平衡企業和勞動者的利益，防止勞動關系僵化，大多數國家賦予勞資雙方單方預告解除無固定期限勞動合同權利。如英國和德國的勞動法都規定，沒有約定終止日期的勞動合同，任何一方在合理期限內給予另一方通知，即可以解除勞動合同。日本《民法》第627條、《意大利民法典》第2118條、1967年《土耳其勞工法》第13條、《俄羅斯聯邦勞動法典》第13條、沙特阿拉伯《勞動法》第73條都有類似的規定。［7］相反，對于固定期限勞動合同由于合同期限是事先約定的，依據誠實信用的原則，一般勞資雙方都不能提前解除。

可見，無論是無固定期限勞動合同還是固定期限勞動合同，大部分國家都很注意保持它的彈性。而我國無論是無固定期限勞動合同還是固定期限勞動合同都顯得僵化。固定期限勞動合同因為簽2次后用人單位就失去了再次簽固定期限合同選擇權而僵化。而無固定期限勞動合同，按照《勞動合同法實施條例》第19條規定，企業只有14種法定解除權，而無單方預告解除合同權利。若無法定事由，無固定期限勞動合同只能等待終止事由的出現，無固定期限勞動合同也變得異常的僵化。因此《勞動合同法》實施以來，大多企業都通過各種途徑規避簽訂無固定期限勞動合同。有的在“連續”上做文章，人為造成合同的不連續；有的在“勞動者提出”上做文章，“規勸”勞動者放棄這個想法；有的企業甚至不簽固定期限勞動合同，只簽以完成一定任務為期限的合同；有些企業只延長期限，不簽第二個固定期限勞動合同；有的企業在兩個關聯公司之間輪流與同一勞動者簽訂固定期限勞動合同。

（二）嚴苛的勞務派遣用工的控制

2007年《勞動合同法》實施以來，法律對標準用工的嚴格規制，導致企業用工成本快速增長，一些企業為了降低用工成本開始選擇勞務派遣用工，于是勞務派遣用工規模迅速發展壯大，根據全國總工會2013年的調查，全國勞務派遣人員總數已經高達3 700多萬人，占到國內職工總數的13.1%。［8］這樣的比例引起了勞動與社會保障部的擔心，擔心勞務派遣超出“補充用工形式”的身份界限，喧賓奪主，于是人力資源社會保障部2013年先后發布《勞務派遣行政許可實施辦法》和《勞務派遣暫行規定》對勞務派遣用工進行“狙擊”，隨著這兩個規定的出臺，作為彈性用工方式的勞務派遣，其彈性系數大為降低。2014年人社部公布《勞務派遣暫行規定》第3條規定：“用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位。”《暫行規定》第4條規定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。”

被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%，這個規定對小微企業過于苛刻且沒必要。臺灣地區《派遣勞工保護法草案》最早規定3%的上限，但是在之后立法溝通的過程中，工商界的代表提出，放寬對300人以下的中小企業的限制，其勞務派遣的最高比例可達30%。勞動行政部門則主動提出給一些特定的行業豁免的權利，只要勞資會議同意且簽訂集體合同，比例可以放寬到10%～15%。該草案雖還處在立法討論階段，但可以預見，對于中小企業勞務派遣用工應該會持寬松的態度。我國對勞務派遣市場進行了嚴格的規制，如設立勞務派遣單位必須經過行政許可，注冊資金不少于人民幣200萬元。對勞務派遣勞動者也進行了全方位的立法保護，我國法律賦予標準用工模式下勞動者的權利，基本平等地賦予了勞務派遣勞動者，如預告解除合同的權利、同工同酬的權利、解除和終止勞動合同獲得補償的權利、違法解除或終止獲得賠償的權利、休息休假的權利、參加社會保險的權利、參加工會的權利、勞動安全保護權利、獲取勞動報酬的權利……，在這種制度背景下，是否有必要再對勞務派遣用工比例做出限制，是值得思考的。

“勞務派遣只適用于臨時性工作崗位，即存續時間不超過6個月”，該規定太苛刻。《勞動合同法》第58條第2款有規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同……。”因此，很多人認為我國勞務派遣期限是2年。該條文規定的是勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂勞動合同的期限，非勞務派遣的期限，我國勞務派遣的期限被限定在“臨時性”的崗位，即不超過6個月。

在勞務派遣的用工期限上，1999年以前的日本認為勞務派遣是“為滿足臨時需求”，因此規定同一派遣勞動者在同一崗位上工作期限不超過一年。2015年9月30日前日本《勞動者派遣法》將勞動力派遣分為一般勞動力派遣和特殊勞動力派遣，一般勞動力派遣期限為1～3年，特殊勞動力派遣不受3年派遣期限的限制。2015年新修訂的《勞動者派遣法》廢除同一崗位使用勞動力派遣人員最長3年的限制。因此，現行日本勞務派遣是沒有期限限制的。德國、英國、美國、澳大利亞、加拿大、法國、荷蘭、瑞典等國對勞務派遣的期限也沒有限制。有限制的國家有長有短，長的有48個月的，如挪威，短的有3個月的，如巴西。

關于勞務派遣用工范圍的限制，世界各國對勞務派遣用工范圍的限制有松有緊，甚至同一個國家，不同時期，規制松緊也會變化。但從總體上講，世界各國對勞務派遣用工方式規制在逐漸走向寬松。日本在1947年制定的《職業安定法》中禁止一切形式的勞動派遣行為。1986年7月1日開始實施《勞務派遣法》，采取的是一般禁止，例外許可，法律列出的可以使用勞務派遣范圍。1999年修訂后的《勞務派遣法》采取了負面清單管理的模式，法律列出禁止使用勞務派遣的范圍，除此之外的行業都可以使用。德國、意大利、我國臺灣地區也都采用了日本的模式。英國、美國、澳大利亞、加拿大、俄羅斯等國則對勞務派遣范圍沒有任何條件限制。［9］

（三）特殊工時制度滯后

特殊工時制包括不定時工作制和綜合計算工時工作制，其主要的法律依據是1995年1月1日開始實施的《勞動法》和《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》，迄今已經歷了20年時間，這20年我國的經濟結構發生了很大的變化（見表1），服務業已經成為我國的第一大產業。隨著創新驅動發展戰略的實施，高科技創新型企業的比重迅速增加。2005年廣東500強企業名單中，多是以傳統的制造業企業為主，2015年名單中高新科技企業占比已經超過30%。無論是服務業還是高新科技企業，其工作時間、工作地點、工作條件和工作方式與傳統制造業相比，都可以更加靈活，因此無論是企業還是勞動者都希望有更加靈活的工時制度，于是不定時工作制和綜合計算工時工作制成為勞資雙方共同的選擇。但是，由于《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》對于特殊工時制的適用范圍作了列舉式的規定，雖然有兜底性的條款，由于這些新興的崗位或行業不在列舉范圍，在審批時面臨得不到批準的窘境。或許正是考慮到經濟結構的變化，2012年人社部、國務院法制辦出臺的《特殊工時管理規定》（征求意見稿）增加了1項可以適用不定時工時制度的情形，即“勞動者可以自主安排工作時間且無考勤要求的技術、研發、創作等崗位”。2008年金融危機以來，很多企業訂單下降，生產任務不均衡，為了平衡勞動者就業和企業降低人力資源成本雙重需要，2009年深圳市勞動和社會保障局印發的《深圳市實行不定時工作制和綜合計算工時工作制審批管理工作試行辦法》的通知中，增加了可以適用綜合計算工時工作制的情形，如“受能源、原材料供應等條件限制難以均衡生產的；受外界因素影響，生產任務不均衡的”。但面對日新月異的勞動力市場，這樣的立法模式其滯后性和僵化性難以避免。/%

表1　1995—2015年我國產業結構變化情況

（四）非全日制用工立法過于簡單，導致在彈性和安全性方面雙向失衡

非全日制用工是勞資兩利的靈活的用工方式，對于用人單位而言，其用工成本低，方便靈活，對于勞動者而言，有利于實現婦女、學生、退休人員、待業人員、有富余時間的人員的充分就業。因此，非全日制用工在全球快速增長，1991年德國的非全日制用工只占14.1%，到2012年占到25.7%，1990年日本非全日制用工只占15.2%，到2000年占到20.2%，2013年達到29%。世界各國關于非全日制用工法律規制基本遵循一個原則——彈性安全，非全日制用工的優勢在于它的彈性，若法律規制的結果使之失去彈性，非全日制用工則失去了它的本性，但也不能一味追求彈性而無視勞動者的基本權利。而我國的非全日制用工在彈性和安全性方面存在雙向失衡。

我國的非全日制用工在安全性方面失衡表現在：

第一，可以簽訂口頭勞動合同，任何一方可以隨時通知對方終止合同。《勞動法典》解釋認為，《勞動合同法》第69條規定“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議”的含義是勞動者和用人單位既可以簽訂書面勞動合同，也可以簽訂口頭勞動合同，其目的是為了保持非全日制用工的靈活性。［10］筆者認為，簽不簽書面勞動合同對非全日制用工的靈活性并無影響，起草一份書面勞動合同對雙方來說也并非負擔，但無書面合同對勞動者維權來說是非常不利的。“任何一方可以隨時通知對方終止合同”的規定，使得我國非全日制用工極富彈性，但也極度不安全，任何一方突然提出終止合同，都會導致對方措手不及。

第二，我國只有最低工資保護，無同工同酬的規定。《勞動合同法》第72條規定了非全日制用工報酬，不得低于最低小時工資標準。而許多國家直接規定在工資待遇上不得歧視非全日制勞動者。根據德國《非全日制及有期限勞動合同法》第4條第1款，非全日制勞動者不得因非全日制勞動而享受比具有可比性的全日制勞動者糟糕的待遇，除非該區別具有合理化的實質理由。也不得將勞動者排除在津貼、獎金、養老照顧等自愿給付之外。［11］1994年國際勞工組織《非全日制工作公約》（第175號）中也有和德國一樣的規定。［12］

第三，只規定非全日制用工日、周最高工作時間，無休息休假和加班待遇規定。導致在現實中，勞動者超時工作、節假日上班無法領到加班工資，只能領取約定的小時工資。1994年《非全日制工作公約》（第175號）規定，非全日制勞動者享有與全日制勞動者同樣的休息休假權利。日本《非全日制勞動法》規定非全日制勞動者一周累計工時不超過35小時，若一天工作時間超過8小時應該支付加班費。［13］

第四，除工傷保險外，養老保險、醫療保險都是自愿，其結果是我國非全日制勞動者參保率非常低。按照勞動和社會保障部2003年發布《關于非全日制用工若干問題的意見》第8條關于小時最低工資標準的測算方法的規定：小時最低工資標準=〔（月最低工資標準÷20.92÷8）×（1+單位應當繳納的基本養老保險費和基本醫療保險費比例之和）〕×（1+浮動系數）。可知，用人單位應該把繳納養老保險和醫療保險的費用折算到工資中，由勞動者自行繳納。因此，各地非全日制用工最低小時工資高于全日制最低月工資折算成小時工資。以2014年泉州市豐澤區最低月工資1 170元為例，1 170÷21.75（月計薪天數）÷8（以每日工作8小時算）=6.72元/小時，而同時同地的最低小時工資是12.4元/小時。但是，實際上，主動去繳納社會保險比例很小。

我國的非全日制用工在彈性方面失衡表現在：

第一，對于非全日制用工的界定過于僵化。《勞動合同法》第68條規定：非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。我國采用的是以工時來界定非全日制用工。世界上采用這種方式界定周最高工時數都比中國高，如美國、澳大利亞、日本是每周35小時，挪威是每周37小時，芬蘭、馬來西亞是每周30小時。另外，世界上還有一種更為彈性的界定，如國際勞工組織、歐盟、德國、韓國都認為，非全日制用工就是用工時間比全日制用工少的用工方式。［14］我國對非全日制用工過于僵化的界定，造成勞資雙方兩不利的結果。對于勞動者來說，周工作時間不超過24小時，其收入是微薄的，得再尋找下一個非全日制雇主；對于用工單位來說，每日工作時間不超過4小時，可能工作任務完不成，只能延長工作時間或換一個非全日制工來接替。

第二，勞動立法和司法實踐對勞動主體資格的嚴格限制，使得非全日用工的主要人群：學生、退休人員、下崗待業人員失去了建立勞動關系的資格。非全日制用工建立的是勞動關系，其主體必須具有勞動者的資格。而1995年勞動部發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規定，“我國在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（三）第7條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”第8條規定：“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”因此，學生、退休人員、下崗待業人員都不能取得勞動者身份。

第三，我國勞動立法對全日制勞動者兼職非全日制工作持反對的態度，影響了富余時間人員利用業余時間從事非全日制勞動的積極性。如浙江省明確規定全日制勞動者不得兼職非全日制的工作。浙江省勞動和社會保障廳2003年發布的《關于非全日制用工若干問題的意見的通知》第4條規定：“已經從事全日制工作的勞動者，不得再從事非全日制工作。”《勞動合同法》第39條規定：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。”因此，《勞動合同法》雖然沒有明確禁止兼職，但是賦予了用人單位對兼職勞動者解除勞動合同的權利。但是《勞動合同法》第64條規定：“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。”因此，非全日制勞動者可以兼職多份非全日制工作。

二、增強企業用工彈性的建議

（一）賦予企業自主選擇勞動合同期限的權利，廢除《勞動合同法》第14條第2款第3項規定

市場行情瞬息萬變，企業人力資源管理應該具有一定的彈性以應對不確定的市場風險，人力資源的多元化、彈性化設計是企業降低人工成本，提升盈利水平的重要因素，也是供給側改革的內容之一。對勞動合同的期限自主組合是企業自主用工權的內容之一，對核心員工、技能型員工、難以替代的員工，企業會傾向于簽訂長期合同，保持員工的穩定性；對于非核心、非技能、替代性強的崗位，企業傾向于選擇靈活的短期用工模式。勞動立法應該尊重市場規律，理解企業的這種需求，給予企業用工的自主權。不考慮企業的大小，不考慮用工崗位的性質，一味要求勞動合同長期化，不符合人力資源管理規律，也人為提高了企業的用工成本，加重企業的負擔。

（二）放松對勞務派遣的規制

勞務派遣用工有利有弊，在立法者對勞務派遣用工已經做出完善規制的背景下，其他的事項宜交給市場來決定，勞動行政部門應該集中精力去做好執法監督工作。

因此，筆者建議刪除勞務派遣用工“三性”的限制，借鑒國際上的經驗，采用負面清單的管理模式，規定哪些工作崗位或行業不得使用勞務派遣用工。我國把勞務派遣用工局限在輔助性或者替代性的工作崗位上，立法上的科學性和嚴謹性已經有學者提出質疑，從世界各國的立法來看，對勞務派遣行業或不做限制，若限制，基本采用了負面清單的方式，規定哪些行業不允許采用勞務派遣用工，在此不再贅述。另外，對于勞務派遣用工比例10%的控制，筆者建議在企業彈性用工需求和社會安全用工需求上做出平衡，區別對待大企業和小微企業，給予小微企業更加寬松的比例限制，比如30%。而大企業應該多承擔一些社會責任，在大企業建立勞務派遣用工與正式用工的轉換機制，如規定企業使用同一勞務派遣勞動者達到5年，勞動者若提出建立勞動關系，大企業應該接受。但立法應該對“大企業”和“小微企業”認定標準做出界定。小微企業成立之初，市場認可度低，訂單不穩定，期待靈活用工，以免造成人員閑置和浪費。他國的做法僅供參考，在我國經濟下行壓力加大、大眾創業和供給側改革的背景下，過于嚴苛的規制，必然降低企業用工彈性，增加企業的人力資源成本，最終將降低新生企業的存活率。

對于外國企業常駐代表處的只能使用勞務派遣用工的限制，筆者建議賦予福建自貿區的外國企業常駐代表處自主用工選擇權，常駐代表處可以選擇勞動派遣的用工模式，也可以選擇自主招聘的用工模式。為了更好地保護中國勞動者的利益，可以要求外國公司在自貿區設立代表處時，由外國公司提供擔保函或一定數額的保證金，一旦確定是代表處責任，在追索無果的情況下，就可以動用保證金來保證勞動者的利益或追究外國公司的擔保責任。同時加強對外國公司在華設立分支機構的市場準入、運行和退出的監管，加強信息平臺的建設，增加外國公司在華分支機構透明度，給勞動者在簽訂合同前的選擇提供信息依據。

（三）改變特殊工時制事前審批的監管模式，對不定時的工時制的適用范圍重新界定

日本的特殊工時制有變形工作時間制和任意工時制，變形工作時間制，類似于我國的綜合計算工時工作制，日本的任意工時制類似于我國的不定時工時制。依據日本《勞動基準法》實行變形工時制度必須具備以下條件，第一，雇主必須在工作規章中作出規定；第二，在訂立勞資協議中作出規定；第三，報送勞動基準局備案。我國臺灣地區《勞動基準法》第30條規定：“雇主經工會或勞工半數以上同意就可以實行變形工作時間制。”可見我國臺灣地區和日本都規定，勞資雙方可以自主確定實行何種變形工作時間制，并不需要經過行政部門審批，立法也沒有限制適用范圍。我國綜合計算工時工作制可以借鑒臺灣地區和日本的做法，工作時間由勞資雙方協商確定，給以企業和勞動者自主決定權，以適應瞬息萬變的市場和滿足勞動者個性化的勞動時間安排。但為了保證勞動者休息權，臺灣地區和日本的勞動基準法都規定了在變形工作時間制下每天最高工作時間或一定周期的最高工作時間的限制。我國《特殊工時管理規定》（征求意見稿）也有同樣的規定：“每日最長工作時間不得超過11小時。以周為周期的，不得超過15小時，且每月不得超過36小時；以月為周期的，不得超過36小時；以季度為周期的，不得超過108小時；以年為周期的，不得超過360小時。”

日本的任意工時制也實行備案制，但其適用范圍受到了較為嚴格的限制。任意工時制適用于專業工作型和管理計劃型工作崗位。任意工時制與變形工作時間制不同，日本法律將其限制在一定的范圍，專業工作型的任意工時制被限制在18種工作任務中，管理計劃型的任意工時制適用于高層白領勞動者。概括起來，日本可以適用任意工時制的崗位包括：研發、影視制作、設計師、咨詢師、律師、顧問、會計師、一級建造師、大眾傳媒、高層白領等。［6］68

依據我國《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第4條規定，我國可以實行不定時工作制的崗位主要有企業高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員及從事交通運輸的人員。對比中日實行不定時工時制的適用范圍，我國不定時工時制的適用范圍和日本有較大的區別，除高級管理人員和日本高層白領相似外，其余的適用范圍內都沒有重合。日本任意工時制主要適用于那些勞動者在工作履行的方式上不受雇主的指令，工作過程是智力創造型勞動，對其工作評估按照工作結果來定，而非工作時間來定的崗位。因此，我國特殊工時制可以借鑒日本和臺灣地區的做法作如下改變：第一，改變勞動行政部門對特殊工時制事前審批的監管模式，將審批制改為備案制，將監管重點放在對勞動者的知情權、選擇權、休息權和工資權保護上；第二，對不定時工時制和綜合計算工時制實行不同的立法模式，放松對綜合計算工時制的管制，賦予勞資雙方自主決定實行綜合計算的權利。同時對不定時工時制的適用范圍重新界定。筆者認為，原本在我國適用不定時工時制的外勤人員、值班人員及從事交通運輸的人員實行綜合計算工時制更符合其工作特點，也更能保障勞動者權益，而創造、創意工作、科研、高級白領、推銷等工作，由于其過程難以控制，只能考評結果的工作性質則更適合不定時工作制。

（四）平衡非全日制用工的彈性和安全性，加強對非全日制勞動者的利益保護，并修改或廢除影響彈性的規定

第一，非全日制用工必須簽訂書面勞動合同，但是雙方可以根據自己對未來的預期，靈活約定合同期限，終止的條件，終止的程序。第二，規定非全日制勞動者同工同酬的權利。非全日制用工是靈

活用工，但不是廉價用工，非全日制勞動者的報酬應該參照全日制用工按照可比性原則加以確定。第三，把非全日制勞動者直接納入城鄉居民養老保險和醫療保險的范圍。第四，借鑒國際勞工組織、德國、韓國等國做法，對非全日制用工采用更加靈活的界定方式，即“非全日制用工就是用工時間比全日制用工少的”。同時規定非全日制勞動者享有休息休假權利，達到或超過8小時應該支付加班工資。第五，廢除相關司法解釋對勞動主體資格所作的限制性規定，賦予學生、退休人員、下崗待業人員具有建立非全日制勞動關系的主體資格。

［1］林侃.福建自貿試驗區新增企業近萬戶第三產業唱主角［EB/OL］.（2015-12-14）［2016-01-23］.http：// news.xmnn.cn/a/hxxw/201512/t20151214_4767990. htm.

［2］甘犁.小微企業解決了2.37億人就業難題［EB/OL］. （2016-02-25）［2016-01-23］.http：//finance.sina. com.cn/zl/china/20160225/141524341685.shtml.

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［14］齊艷.非全日制用工法律規制研究［D］.重慶：西南政法大學，2014.

【責任編輯 王 坤】

On Flexible Employment of Fujian Pilot Free Trade Zone from Perspective of Labor Contract Law

Xu Xiaoping
（Ideological and Political Department of Liming Vocational University，Quanzhou 362000，China）

Flexible employment is a flexible way of labor and an effective way to optimal allocation of human resources.The unreasonable system design of flexible employment in our country limits the use of flexibility in the work efficiency.It includes labor contract term system，labor dispatch system，special working hours system，part time system.

Fujian pilot free trade zone；Flexible employment；Institutional barriers

D922.5

A

1009-5101（2016）03-0069-07

2016-02-18

福建省社會科學規劃項目“福建自貿區涉外勞動法律關系研究”（FJ2015B105），黎明職業大學科研團隊項目“農村土地流轉法律規制”（LMTD2015103）的階段性研究成果。

徐小平，黎明職業大學思政部副教授，碩士，主要從事勞動與社會保障法研究。（泉州362000）