預約定價協議是否還是跨國公司的避風港？
——評歐盟裁定菲亞特和星巴克的預約定價協議違法案例

李 娜（華東政法大學 上海 200042）

預約定價協議是否還是跨國公司的避風港？
——評歐盟裁定菲亞特和星巴克的預約定價協議違法案例

李 娜*（華東政法大學 上海 200042）

內容提要：歐盟委員會在2015年10月裁定菲亞特與盧森堡稅務機關以及星巴克與荷蘭稅務機關所簽訂的預先定價協議違反了歐盟競爭法，引發了跨國公司對預先定價協議確定性、可依賴性的顧慮，也揭示出如何限制稅務機關在談簽預約定價協議時的自由裁量權這一問題。歐盟此項裁定與BEPS行動計劃異曲同工，有助于打擊跨國公司逃避稅，也對我國制定相關政策有借鑒意義。

預約定價協議 定價轉移 歐盟 國家援助 稅基侵蝕及利潤轉移

由于稅務機關與跨國公司簽訂預約定價協議（Advance Pricing Arrangement，APA）時，會明確跨國公司與境外關聯企業在將來一段時間內的交易與收支往來所適用的定價方法，因此，跨國公司只要信賴協議所約定的定價方法符合正常交易原則、依照該協議定價，就可以避免被稅務機關事后審查和稅務調整的風險。

然而，歐盟委員會在2015年10月裁定兩家跨國公司——菲亞特和星巴克與盧森堡、荷蘭稅務機關所簽訂的APA在內容上違反了歐盟競爭法。于是，歐盟委員會不但要求盧森堡和荷蘭停止繼續執行這些協議，還要求菲亞特和星巴克補繳根據協議已經享受到的稅收利益。歐盟的這份裁定引發了跨國公司對APA確定性、可信賴性的顧慮。在當前全球合作打擊跨國公司稅基侵蝕和利潤轉移（Base Erosion and Profit Shifting，BEPS） 的背景下，審查和限制稅務機關在稅收征管中（如談簽APA時）的自由裁量權很可能會成為各國協調稅收立法差異后的下一步行動。因此，筆者認為，歐盟的這份裁定也與BEPS的行動趨勢保持了一致。

一、歐盟委員會裁定菲亞特和星巴克的APA違法

2015年10月21日，歐盟委員會做出裁定：盧森堡稅務機關與菲亞特在2012年所簽訂的APA以及荷蘭稅務機關與星巴克在2008年所簽訂的APA違法。①歐盟委員會，Commission Decides Selective Tax Advantages for Fiat in Luxembourg and Starbucks in the Netherlands are Illegal under EU State Aid Rules，2015年10月21日。見歐盟委員會網站：http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5880_en.htm.歐盟委員會認定這兩份APA規定的受控交易定價方法不恰當，低估了菲亞特和星巴克的應稅利潤，人為地降低了它們的稅負，間接地使得這兩家公司比其同類公司獲得了更優越的競爭優勢。因此，歐盟委員會裁定，這兩份協議違反了歐盟競爭法中關于國家援助制度的規定。這個裁定不但使得這兩份APA被叫停，而且菲亞特和星巴克還得分別向盧森堡和荷蘭補繳其根據協議已經享受到的稅收利益。

（一）盧森堡與菲亞特簽訂的APA

菲亞特融資與貿易公司（“菲亞特”）是菲亞特集團成員之一，在盧森堡注冊，主要業務是為菲亞特集團成員提供金融服務，如提供內部貸款、外匯和貸款利率風險控制、管理現金池等。菲亞特的主要資產由應收賬款和銀行存款組成，主要收入來源是向關聯企業收取貸款利息和服務費。

2012年9月3日，盧森堡稅務機關和菲亞特簽訂了一份有效期為5年（2012-2016稅務年度）的APA，確定菲亞特可以使用交易凈利潤法來確定其向關聯公司提供金融服務的價格。交易凈利潤法是《OECD轉讓定價指南》中規定的5種轉讓定價方法之一，指按照沒有關聯關系的交易各方進行相同或類似業務往來取得的凈利潤水平來確定利潤的方法。然而，歐盟委員會調查后認為，交易凈利潤法不適合作為菲亞特關聯交易的定價方法，因為這個方法沒有充分考慮到菲亞特在整個集團協同中的功能和風險。而且，歐盟委員會認為協議中選擇的參照物可比性差、計算邊際利潤的資產價格模型不正確、對作為利潤指標的股本和資本的估值過窄。②歐盟委員會，State aid SA. 38375 （2014/NN）（ex 2014/CP）-Luxembourg Alleged aid to FFT，C（2014）3627 final，2014年6月11日。以上問題導致菲亞特根據這份APA所計算出的稅基很窄，使得菲亞特在2012-2014年度間在盧森堡少納了大約2 000萬到3 000萬歐元的所得稅。

（二）荷蘭與星巴克簽訂的APA

星巴克制造公司（“星巴克制造”）注冊在荷蘭阿姆斯特丹，雇傭了40至60名員工，是星巴克集團在歐洲地區唯一從事咖啡烘焙業務的成員企業。星巴克制造是星巴克集團供應鏈上的重要一環，其從位于瑞士的關聯公司采購生咖啡豆，然后進行烘焙、包裝，再向歐洲、中東和非洲的關聯公司店鋪供應熟咖啡豆和相關產品（如紙杯、包裝食品、糕點等）。但星巴克制造聲稱其不親自參與星巴克集團內部的咖啡豆銷售活動而且也不承擔任何市場風險，因為所有的采購和銷售合同都由其母公司——星巴克咖啡公司來簽訂。星巴克咖啡公司也注冊在荷蘭，功能是星巴克集團在歐洲、中東和非洲地區的總部，并且根據荷蘭法律與星巴克制造合并申報企業所得稅。

2008年4月，荷蘭稅務機關與星巴克制造簽訂了APA，確定了星巴克制造可以使用交易凈利潤法，以9%～12%的交易利潤率乘以其運營成本來計算稅基。歐盟委員會認定，協議所確定的交易凈利潤法適用不恰當，不能如實反映星巴克制造在整個供應鏈中所承擔的風險。歐盟委員會發現，星巴克制造不僅從事其聲明的“無風險的來料加工業務”，還承擔了存貨損失風險。星巴克制造把采購來的生咖啡豆計入了資產，而且還計提了存貨損失的風險準備金。如果適用交易凈利潤法，星巴克制造應該將采購生咖啡豆的成本、存貨風險、中間分銷環節費用等都納入應稅成本，但其并沒有這么做。其次，就使用咖啡烘焙工藝方面的專有技術，星巴克制造向位于英國的關聯公司支付了專有技術使用費。然而，這筆專有技術使用費不但未被納入星巴克制造的應稅成本，而且星巴克制造支付的金額超高，既不是基于與類似公司的比較價格或該專有技術的本身價值，也不與星巴克制造的收入或利潤掛鉤。①歐盟委員會，State aid SA. 38374 （2014/NN）（ex 2014/CP）-Netherlands Alleged aid to Starbucks，C（2014）3626 final，2014年6月11日。由此，該APA中規定的定價方法不符合獨立交易原則，造成了星巴克制造在荷蘭的稅基過窄，導致星巴克制造少繳了大概2 000萬到3 000萬歐元的所得稅。②荷蘭稅務機關與星巴克制造簽訂的APA規定的定價方法是交易凈利潤法，按照這種方法，以9%～12%的交易利潤率乘以星巴克制造的運營成本來計算稅基。所以，星巴克制造將越少的成本和費用記入其應稅運營成本，則其在荷蘭應納稅的稅基就越窄，稅負就越低。

二、歐盟競爭法的國家援助制度與APA的效力之爭

歐盟委員會對菲亞特和星巴克APA的審查采取了一個很獨特的角度：審查的是協議內容是否違反了歐盟競爭法，而不是內容是否違反了稅收法規。換句話講，歐盟委員會雖然指責APA中所規定的定價方法不恰當，但是并沒有從稅法的角度審查，而是另辟蹊徑，根據歐盟競爭法中的國家援助制度裁定協議中確定的不恰當定價方法為菲亞特和星巴克提供了人為的、不當的稅收利益。那么，兩種法律體系之間是否存在沖突呢？

（一）歐盟競爭法中的國家援助制度

國家援助制度（‘State Aid’）是指歐盟各成員國受到歐盟法律的約束，不得使用成員國的國家財政資源，通過財政、稅收、金融等措施給企業提供利益。國家援助制度的理論依據是歐盟各成員國的援助措施可能改變某一地區、行業以及企業在市場中的競爭地位，對市場的競爭態勢產生實質影響，不利于實現歐盟公平競爭和維護統一內部大市場的目標。③歐盟委員會，《EU Competition Law - Rules Applicable to State Aid》，?歐盟2014，ISBN 978-92-79-35609-4。

國家援助制度主要規定在《歐洲聯盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union ）的第 107至109 條中。歐盟成員國的行為滿足下面4個要件時就會構成被禁止的國家援助措施：1．成員國的政府或者其他機構使用公共財政實施的行為；2．該行為必然使個別企業獲得利益和競爭優勢；3．該行為不具備普遍性；4．該行為扭曲競爭。這4個要件的規定很籠統，因此成員國可能構成被禁止的國家援助措施可以是非常多樣的，包括國家補貼、低息貸款、提供擔保、對國有企業的資本參與、稅收優惠，等等。

國家援助制度是歐盟競爭法中的基石之一，除了《歐洲聯盟運行條約》中有上述原則性規定之外，歐盟委員會、歐盟理事會和歐洲法院也就如何實施國家援助制度頒布了大量的條例、指令、裁定和判例。歐盟委員會被授予了審查成員國的行為是否構成援助措施的權力，審查的重點之一就是成員國的稅收優惠措施。歐盟的28個成員國雖然保有各自的稅收主權、可以制定稅收優惠措施，但在《歐洲聯盟運行條約》規定之下，各成員國的稅收措施不得與歐盟的國家援助制度相抵觸。以往，歐盟委員會審查成員國的稅收措施多集中在國內稅收立法方面，如成員國若制定了僅針對特定企業、部門或地區的稅收減免措施，并且這些措施會改變受益企業相對于其他競爭企業的市場競爭地位，那么成員國的這些措施就會被認定為應禁止的國家援助措施。

此次歐盟委員會對菲亞特和星巴克APA進行審查的特殊性在于，其把審查權從傳統上的對成員國國內立法的審查擴展到了對成員國稅收征管行為的審查。與納稅人談簽APA是歐盟成員國稅務機關在行使其稅收征管權，談簽協議行為本身并不違法，并且針對菲亞特和星巴克的商業運營模式，盧森堡和荷蘭的稅務機關有一定的自由裁量權決定哪種定價方法更恰當。歐盟委員會在裁決中也認可成員國的稅務機關談簽APA的行為合法。然而，當歐盟委員會引入國家援助制度審查時，其審查的不是談簽的行為，而是協議的內容。歐盟委員會認為盧森堡和荷蘭稅務機關協議確定的定價方法不正確，會減輕協議的另一方（即菲亞特和星巴克）的稅收負擔。對照上述國家援助措施的4個要件來看，這兩份協議不是針對盧森堡或荷蘭全部納稅人的稅收政策，而是僅針對菲亞特和星巴克的稅收措施。另外，菲亞特和星巴克稅負的減輕就意味著盧森堡和荷蘭財政收入的減少。不僅如此，菲亞特和星巴克這兩家公司可以利用在APA下所獲得的稅收利益來增強各自的競爭優勢，這恰好被認為是扭曲了歐盟的統一、公平市場的行為。

歐盟委員會內容審查權力使得這兩份原本僅約束盧森堡和荷蘭稅務機關與菲亞特和星巴克的協議被拿到歐盟層面進行事后審查。使得歐盟成員國擔心歐盟委員會通過擴張其審查權，進一步剝奪各成員國的稅收主權。歐盟委員會裁定這兩份協議違法就意味著盧森堡和荷蘭政府違反了歐盟競爭法中的國家援助制度，由于歐盟委員會做出的決定具有法律約束力，若盧森堡或荷蘭不履行該決定，歐盟委員會可以向歐盟法院起訴盧森堡或荷蘭。

（二）APA的效力

歐盟委員會做出這項裁決的基石是其認定菲亞特和星巴克APA中所規定的定價方法不正確，并且減輕了菲亞特和星巴克的稅收負擔。那么，歐盟委員會對轉讓定價方法的認定是否有充分的依據呢？1995年《OECD轉讓定價指南》在規定5種定價方法（可比非受控價格法、轉售價格法、成本加成法、利潤分割法和交易凈利潤法）時，建議優先采用前三種方法，而后兩種方法應是次優的選擇，只有在“傳統交易方法（即前三種方法）的數據無法獲得或者可以獲得的數據不足以依賴”時才能適用。歐盟委員會這次在審查報告中明確引述了OECD所建議的這個優先順序，認為盧森堡和荷蘭的稅務機關更應該采用前三種傳統交易方法，而不應直接同意菲亞特和星巴克的稅務顧問建議的第四種方法（利潤分割法）。然而，OECD和歐盟委員會對于這5種方法使用順序的傾向并不代表28個歐盟成員國必須也適用這個優先順序，各成員國根據其稅收主權在國內法中完全可以規定不同的優先順序。更何況OECD在其2010年《OECD轉讓定價指南》中就改變了這個優先順序使用道德觀點，認為這5種方法各有優勢和缺陷，沒有任何一種方法能夠適合所有情形，因此要選擇對于特定案情最合適的方法。①OECD，《OECD轉讓定價指南》第2.2段，2010年7月版.談簽APA本來就應該是一個各案討論的過程，每個跨國公司的關聯交易類型不同、所承擔的風險不同、可比的參照物不同，如何證明成員國稅務機關和納稅人在APA確定的方法不正確，而歐盟委員會確定的方法就是正確呢？更何況盧森堡和荷蘭稅務機關在2012年和2008年與菲亞特和星巴克談簽APA時是對它們的交易價格做出預先判斷，而歐盟委員會此次是事后審查。因此，當初盧森堡和荷蘭稅務機關與歐盟委員會目前面臨的情況是不同的，獲取的資料也不對稱。

若按照歐盟委員會的這種審查路徑，歐盟成員國稅務機關就會無法判斷其簽訂的APA確定的方法是否正確，是否可能在歐盟委員會的事后審查中被推翻。根據國家援助制度的要求，成員國必須就可能構成國家援助的措施向歐盟委員會做事先申報，并且在歐盟委員會依照相關程序做出決定之前，成員國不得實施該措施。根據這個規定，各成員國將不得不把其稅務機關要簽署但還未簽署的每份APA都提交給歐盟委員會審查。先不考慮歐盟委員會審查時的工作量會有多大，僅從時間角度考慮，歐盟委員會需要大約20個工作日（最長不超過2個月）②歐盟委員會于1999年3月22日制定的第659/1999條例。進行初步審查，之后再決定是否進入正式審查程序；若進入正式審查程序，成員國和納稅人還得繼續等待歐盟委員會在后續18個月內做出是否構成援助并且如何處理的決定。目前，APA談簽時間過長已經備受各國納稅人詬病。若再加上歐盟委員會內容審查的額外程序以及是否違法的不確定性，可以預見的結果就是納稅人逐漸對談簽APA失去興趣。

三、歐盟委員會的裁決與BEPS行動計劃的聯系

歐盟委員會對菲亞特和星巴克預約定價協議的調查始于2013年，與OECD在2013年發布BEPS行動倡議書和BEPS行動計劃的時間不謀而合。并且，OECD在2015 年10月5日發布了BEPS 行動計劃的最終成果報告后，歐盟委員會也緊接著在2015年10月21日做出了上述裁定。這些“巧合”的時間點不免讓人揣度是否歐盟委員會受到了BEPS行動計劃的影響。

對于歐盟委員會的裁決是否受到BEPS行動計劃影響的猜測還可以從其他例證上看出端倪。歐盟對于BEPS行動計劃非常積極，如針對于BEPS行動計劃5提出的改進有害稅收實踐，歐盟要求其成員國的“專利盒子”稅收優惠措施必須滿足“實質性經營活動”要求，而且要求稅收優惠政策透明；通過有害稅收論壇這一平臺對于“稅務裁定”類優惠信息做出自發情報交換等。歐盟委員會在2015年10月這個時間點上裁定菲亞特和星巴克的APA違法，有可能是為了進一步推動歐盟內部的稅務裁定公開化。當28個成員國不得不將每一份待簽的APA都提交給歐盟委員會進行內容審查時，更多的“稅務裁定”類優惠信息就集中到了歐盟委員會，緊接著歐盟委員會就可以謀求各成員國進一步開展有關稅收裁定情報的自動交換。歐盟對BEPS行動計劃的積極態度與歐盟競爭法的目標也密切相關。為了維持和保護歐盟市場一體化，歐盟委員會必須協調好各成員國之間的稅收立法和稅收征管，避免成員國間稅收競爭導致的資源浪費，這反映在歐盟委員會除了調查菲亞特和星巴克的APA之外，同時也在調查其他跨國公司在歐盟簽訂的APA上，如愛爾蘭與蘋果、比利時與亞馬遜的APA等。

從打擊BEPS的角度來考慮，歐盟委員會對菲亞特和星巴克的APA進行事后審查并且裁定違法后，跨國公司不可避免地產生了對APA確定性、可依賴性的顧慮，跨國公司很難繼續依賴簽訂APA來避免定價轉移調查，這也符合BEPS項目不斷擴展打擊跨國公司逃避稅行為的目的。同時，歐盟委員會從競爭法角度對APA的內容進行審查也有助于限制稅務機關在談簽APA時的自由裁量權。歐盟委員會對菲亞特和星巴克的審查模式和方法需要我國相關部門予以持續關注。

責任編輯：高 陽

Is APA a Safe harbour for the Multinationals: A Comment on the APA Cases of Fiat and Starbucks by the European Commission

Na Li

The European Commission decided the APA between Fiat and Luxembourg and the APA between Starbucks and the Netherland have breached the EU competition law. This decision caused concerns amongst multinational companies about the certainty and reliability of APAs，and it also disclose the question on how to limit the discretional power of tax bureaus in negotiating and signing APAs. The European Commission’s decision shows the same trend with the expanding BEPS projects on counterfeiting multinational companies’ tax evasion and tax avoidance. And it also could be a reference for China’s enacting the Special Tax Adjustment Implementing Measures （Trial）.

APA Transfer pricing European Union State aid BEPS

* 李娜，華東政法大學博士后流動站研究人員。此文為國家社會科學基金項目《數字經濟時代國際稅收管轄權劃分規則之重構研究》（批準號：15BFX197）的階段性研究結果。