P2P網貸平臺非法吸收公眾存款行為的司法認定

王拓

內容摘要：P2P網貸平臺面臨的諸多刑事風險中，最易觸發的是非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款罪具有成立的正當性根據，其保護的法益在于維護金融秩序和防范金融風險。以公開方式向不特定公眾吸收資金并承諾保本付息的行為已構成非法吸收公眾存款罪。以高息利誘、關聯公司擔保、虛構假標等詐騙方法吸收公眾資金并投資于非宣傳項目的行為定性，不能簡單地推定具有非法占有目的，重點應當審查資金流向情況。P2P網貸企業應當積極尋求升級轉型，業務上秉持“謙抑性”，回歸信息中介的本質。

關鍵詞：P2P 網絡借貸 非法吸收公眾存款罪 集資詐騙罪

P2P（Peer-to-Peer）網絡借貸（網貸）是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。在這個三方構造中，一個“P”代表出借人（投資人），“2”就是互聯網的平臺方，另一個“P”代表借款人（用資人），借款人通過平臺提交借款需求，平臺進行審核后發布借款標，出借人再進行投標。在原初的模式中，平臺只是擔任純中介角色，并不參與到借貸的資金交易中，對于借款人逾期造成貸款人的損失，平臺也不給予墊付。

自2005年以來，以Zopa、Lending Club、Prosper為代表的P2P網絡借貸平臺在歐美興起，并表現出旺盛的生命力和持續的創新能力。2007年8月，我國第一家P2P網貸平臺——拍拍貸在上海成立并正式運營，隨后P2P網貸平臺在國內快速興起并呈現出蓬勃發展的態勢。根據網貸之家的統計，截止2015年11月底，全國P2P網貸行業累計平臺數量達到3769家，網貸行業貸款余額已增至4005.43億元。然而，一方面是欣欣向榮，另一方面卻是雜草叢生，據網貸之家統計，截止2015年11月底，全國P2P問題平臺已達到1175家，占全部平臺數量的31.18%，這些問題平臺的表征為提現困難、跑路、涉嫌非法集資等。尤其是2015年12月初，某著名網貸平臺因涉嫌違法犯罪問題被公安機關調查，引起了行業巨震。呂某及其“發展創投”平臺也僅是上述問題平臺的一個縮影而已。因此，P2P網貸平臺是否需要納入到刑事規制范疇，如何有效打擊異化的P2P以保障正常的P2P的有序發展，都是值得我們思考的問題。

一、非法吸收公眾存款罪：P2P網貸平臺最易觸發的刑事風險

P2P網貸行業蓬勃發展的同時，相關政策的不明確、法律的空白、監管的缺失都使得這個新興行業風險日益累積。美國學者Weiss就指出，在網絡借貸規模急速擴張的同時，業務的規范程度卻未有明顯提高，并陸續暴露出許多風險和問題，如何應對互聯網背景下的網貸風險造成的負面影響，已經成為P2P網絡借貸這種微型金融領域的核心研究課題。[1]在國內，學界對于P2P網貸行業存在的風險也開展了較為系統的研究。如有學者認為，P2P網絡借貸主要存在的風險包括四個方面：一是資金安全缺乏保障；二是資金的真實意圖無法驗證；三是個人信息可能泄露；四是缺乏對P2P借貸平臺的有效監管。[2]還有學者認為，P2P網貸平臺中由于對借款人款項用途的不限制，貸款人存款意圖的不確定等易導致P2P平臺非法吸收公眾存款、借款人違法、貸款人違約等可能性，因此，借款人、貸款人和擔保方都存在風險。[3]在眾多風險中，應當特別注重P2P網貸的刑事風險。實踐中表現為：擅自開展“自融”業務，假借P2P名義騙取資金后“跑路”、故意泄露用戶信息、利用職務便利侵占或者挪用客戶資金、為違法犯罪提供洗錢服務等。在這些刑事風險中，最易觸發的便是非法吸收公眾存款罪，而該罪也是集資詐騙罪等犯罪的基礎罪名，因此判斷P2P網貸的刑事風險應當從非法吸收公眾存款罪談起。

二、非法吸收公眾存款罪存在的正當性根據

《刑法》第176條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構成非法吸收公眾存款罪。隨著近年來民間融資行為的活躍，對于該條規定存在的正當性依據有人提出質疑，一種典型的觀點就是認為民間非正規金融活動具有合法性，可由民商法調整，無需刑法介入。[4]本文認為，這一觀點具有片面性。從域外的立法例來看，對于未經批準吸收公眾存款的行為也是有禁止性規定的。比如日本《關于取締接受出資、存款及利息等的法律》（以下簡稱《出資法》）第1條規定：“任何人不得以向不特定且多數人明示或暗示日后會全額或高于全額退還出資的方式收取出資金。”第2條規定：“除其他法律特別規定的能夠從事吸收存款業務者外，任何人均不得從事吸收存款的業務。本條中的存款是指從不特定且多數人處收受金錢，收受定期或不定期的存款。”[5]可見，存款業務具有專屬性，未經批準從事該業務的具有非法性。

但是，接下來的問題是，非法吸收公眾存款罪保護的法益是什么？一種時髦的觀點認為，設置非法吸收公眾存款罪就是為了保護現有銀行的壟斷利益，這種觀點在互聯網金融從業者中頗有市場。本文認為，這種觀點是狹隘的，刑法規制非法吸收公眾存款等非法集資活動，主要是為了維護穩定、有序的金融秩序，更深層次的考慮是為了防范和化解金融風險。這種風險包括三方面。一是區域性、系統性金融風險。金融風險具有極強的聯動性與自我傳播性，個別和部分機構的微觀的金融風險可能會在某一區域凸顯并逐漸累積、傳播和擴散，進而形成區域性風險。一旦區域性風險突破可控邊界進行跨區域傳播時，就有可能導致系統性的風險，進而衍變成金融危機。單就非法集資活動的個案來說，很難與發生區域性、系統性金融風險相連，但是大量非法集資活動頻發所引發的累積風險以及引起的次生危害（如群體性事件等）的確不能排除有導致區域性風險乃至系統性風險的可能。“技術—經濟發展的風險后果的擴張，使得它們在政治上中性化的構想崩潰了，而帶有法律的、倫理的和民主的評價，政府的監控機構和媒體等公共領域開始介入企業管理的‘神秘區域’。”[6]正是如此，中央多次提出，防范和化解金融風險，堅決守住不發生系統性和區域性金融風險的底線。以刑法來規制民間融資領域，正是體現了對于這種不被容許的風險的管控。二是大規模融資所帶來的信用風險。設置嚴格的金融中介市場準入制度，配套以嚴格的監管制度，并不僅僅為了控制市場風險，同時也是為了控制信用風險。以設立“資金池”或者“自融”的方式吸收存款的P2P網貸企業，業已成為了實際上的商業銀行。在其缺乏商業銀行那樣豐富的盈利業務及完善的風控措施的情況下，僅靠吸收存款來維持對投資人的還本付息，當資金流動性異常并最終導致資金鏈斷裂時，必然會爆發大規模的信用風險，最終損害的還是投資人的利益。三是由于信息不對稱導致的逆向選擇和道德風險。[7]逆向選擇（adverse selection）是指在買賣雙方信息非對稱的情況下，擁有信息優勢的一方，在交易中總是趨向于作出盡可能有利于自己而不利于他人的選擇，故常常導致劣幣驅逐良幣的局面。具體到P2P網貸行業，一些平臺以欺詐宣傳和承諾高額回報的方式吸收資金，由于信息不對稱，往往會導致投資人人云亦云地選擇標有高利率但實際上卻是高風險甚至是違規的平臺，相反合規、穩步發展的平臺卻遭到了排擠。道德風險（moral risk）是指在雙方信息不對稱的情況下，人們享有自己行為的收益，而將成本轉嫁給他人，從而造成他人損失的可能性。一些P2P網貸平臺吸收資金后的使用完全不受監管，有可能被隱匿轉移甚至被肆意揮霍。綜上，當不受管控的非法吸收公眾存款行為累積的風險達到值得刑罰處罰時，就必須將此類行為犯罪化，為此才能更好地保護法益。

三、P2P網貸平臺非法吸收公眾存款行為的定性選擇

最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《審理非法集資案件的解釋》）第1條第1款對非法吸收公眾存款罪的構成要件予以了明確：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為《刑法》第176條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。”理論界一般將上述四個要件概括為“四性”，即非法性、公開性、利誘性和社會性。對于P2P網貸行業來說，是否構成非法吸收公眾存款罪也需要從這四個特性上判斷。

本案中，呂某以互聯網平臺的方式進行宣傳，顯然符合“公開性”特征；其承諾對投資人以月息3%-4%的高息回報，并以關聯擔保公司進行擔保，造成本金利息有保障的假象，顯然符合“利誘性”特征；其針對的對象并非特定的合格投資者，而是面向不特定的公眾，顯然符合“社會性”特征。本案關鍵在于考察其行為是否具有“非法性”。本文認為，對于“非法性”要件，應當從重視形式要件即是否經過有關部門依法批準，轉變為重視實質要件即是否違反國家金融管理法律規定。目前，P2P網貸企業采取的是登記注冊制而非核準制，相關企業只需要在工商部門登記注冊，無需通過人民銀行、銀監會等機構批準，因此其運營的合規性與否要看是否違反了金融管理法律規定。這里的金融管理法律規定包含三個層次的內容：一是金融管理法律規定不是單指某一個具體的法律，而是一個法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規定，而不能是其他法律規定；三是只有融資管理法律規定明確禁止的吸收資金行為才有非法性。[8]根據《商業銀行法》第81條規定，“未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任”，2011年修訂的國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定：“變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”此外，銀監會處置非法集資部際聯席會議辦公室也指出，P2P網絡借貸平臺有四條紅線不能逾越：一是要明確平臺的中介性質；二是要明確平臺本身不得提供擔保；三是不得將歸集資金搞資金池；四是不得非法吸收公眾資金。[9]從上述規定來看，呂某為吸收公眾資金而設立某投資公司，且公司成立后一直通過“發展創投”的平臺吸收公眾資金，其承諾履行的義務與吸收公眾存款性質別無二致，業已脫離了平臺的中介性質，屬于借用合法經營的形式吸收資金的行為，具備了“非法性”的特征。綜合上述分析，呂某已經構成了非法吸收公眾存款罪，且系個人犯罪。

需要進一步思考的問題是，在呂某通過P2P網貸平臺吸收公眾資金時，多次采用了虛假的手段和詐騙的方法，且吸收來的人民幣9000萬元未用于宣傳的項目而是投資到某地產公司，其行為在構成非法吸收公眾存款罪的基礎上，是否還涉及構成集資詐騙罪呢？

《審理非法集資案件的解釋》第4條規定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規定所列行為（注：指非法吸收公眾存款行為）的，應當依照刑法第一百九十二條的規定，以集資詐騙罪定罪處罰。”可見，成立集資詐騙罪的兩個必要要件為：使用詐騙方法吸收公眾存款且具有非法占有的目的。

司法實踐中，違規的P2P網貸企業常常采用以下詐騙的方法吸收資金。一是營造公司具有實力的假象。有的網貸企業虛報注冊資本、不惜重金通過媒體廣告大肆宣傳使投資人覺得企業實力雄厚；有的網貸企業與大型企業、房地產開發商關系密切，使投資人產生“家業這么大，反正跑不掉”的錯覺。二是高息利誘。本案中，呂某以3%-4%的月息高額回報誘使投資人投資即屬于此類。且不論在當前經濟下行壓力下，實體經濟堅守5%左右的年利率已屬不易，何談回報給投資人至少36%-48%的年利率，單說從民間借貸的法律規定上，這樣的利息約定條款也是無效的。根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第26條：“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。”顯然呂某宣傳的利息已屬于高利貸的范疇，從法理上來說，投資人取得上述利息是得不到法律保護的。三是使用虛假的擔保。為騙取借款人的信任，P2P網貸平臺一般會引進第三方擔保機構，但不少平臺選擇的擔保公司不是子虛烏有的公司就是該平臺的關聯企業。本案中，為“發展創投”網貸平臺擔保的某擔保公司法定代表人也是呂某，由這樣的“一家人”的企業進行擔保，這樣的風險控制措施可謂是毫無用處，一旦網貸平臺發生資金鏈斷裂時，擔保公司也根本無法承擔擔保責任，受損失的必定還是投資人。四是編造虛假借款標。一些P2P網貸平臺為了沖高成交規模或者解決資金流動性問題，不惜捏造各種借款理由，設立虛假投資標，以重復抵押甚至虛假的抵押物獲得投資人信任。本案中，呂某在半年中陸續虛構了34個借款人，并利用上述身份大量發布假標，資金流向“發展創投”平臺操控者本身，形成“資金池”后將資金用作房產投資，這也是呂某“拆東墻補西墻”的“救贖”手段。綜上，呂某的上述行為完全符合“使用詐騙方法吸收公眾存款”的要件。下一個問題是，呂某是否符合“以非法占有為目的”要件。

與典型的吸錢跑路的“龐氏騙局”不同，一些P2P網貸平臺吸收資金后未將資金款項按約定用途使用，而是用于其他項目的經營、個人消費、還債等，在經濟形勢較好時期尚能正常還本付息，但當經濟形勢嚴峻時就可能會出現資金鏈斷裂最終無法還本付息的情形。本案中呂某將平臺吸收的人民幣9000萬元的資金均投資到某地產公司，顯然與宣傳的借款事項是不符的，那么能否推定其具有“非法占有”的目的呢？有觀點認為，只要是平臺未按照合同約定將資金投入到事先宣傳的項目上，對于投資人來說就是一種詐騙行為，就應當構成集資詐騙罪。本文不贊成這一觀點。一是上述觀點過于簡單，且未區分生活意義上的“詐騙”和對行為人以集資詐騙罪定罪的“詐騙”的區別。二是要防止客觀歸罪。對于集資款未投入宣傳時的經營項目而是投入其他實業項目經營最終造成虧損的，要充分考慮實際投入的實業項目的真實性和造成虧損的原因，并允許行為人提出反證，而不能以虧損的結果簡單推定行為人具有非法占有的目的。三是要考察行為人投資其他項目與自我揮霍的比例。對于向對投資人還本付息的資金，顯然不能認定系行為人“非法占有”，刨除該部分資金后的剩余資金，要充分地考慮用于“自用”和“他用”的比例。本文初步認為，對于行為人將一半及以上的資金用于個人消費、揮霍或還債而將少量資金用于投資或生產經營的，可以認定行為人具有非法占有的目的。結合本案而言，呂某將9000萬元均用于投資，顯然不具有非法占有的目的，即便其使用了詐騙的方法集資，也僅僅成立非法吸收公眾存款罪。

四、余思

2015年12月28日，中國銀行業監督管理委員會等部門研究起草的《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）開始向社會公開征求意見，該《辦法》重申了網貸信息中介機構作為金融信息中介的法律地位，明確規定了十二項負面清單，堅持底線監管的思維等，內容十分豐富。本文認為，《辦法》突破了網貸行業長期野蠻生長卻無人監管的窘境，對于重新規范互聯網金融、引導行業健康發展具有極為重要的指向意義。P2P網貸企業不能老是拿著“創新發展”的“尚方寶劍”而對規則置若罔聞，不能僅僅要求法律尤其是刑法的適用應當謙抑，其自身也必須積極尋求轉型升級，在業務發展上也應當秉持“謙抑性”，剔除不屬于“信息中介”所應當做的業務，避免成為準銀行機構，唯此才能在激烈的市場競爭中站穩腳跟，才能在合法合規的道路上闊步前行。

注釋：

[1]Weiss G N，Pelger K，Horsch A. Mitigating adverse selection in P2P lending： empirical evidence from Prosper. 2010.

[2]參見鈕明：《“草根”金融P2P信貸模式探究》，載《金融理論與實踐》2012第2期。

[3]參見王歡、郭文：《P2P的風險與監管》，載《中國金融》2014年第8期。

[4]參見劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論——兼評<關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>（法釋[2010]18號第1條）》，載《江西社會科學》2012年第3期。

[5]參見賀衛、王魯峰：《論非法吸收公眾存款罪的“公眾”的界定標準》，載《法學》2013年第11期。

[6]莊友剛：《跨越風險社會——風險社會的歷史唯物主義研究》，人民出版社2008年版，第223頁。

[7]Susan Johnson. Online or Offline--the Rise of“Peer-to-Peer”Lending in Microfinance. Journal of Electronic Commercei n Organizations.2010，8.

[8]參見劉為波：《<關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5期。

[9]參見《劉張君公布P2P網貸平臺與非法集資的四條邊界》，載《21世紀經濟報道》2014年4月22日。