合同詐騙與合同糾紛刑民界分的規范性思考

徐玲利

一、基本案情

2014年3月，犯罪嫌疑人龍某（A市某科技公司法定代表人）向被害人方某（A市某實業投資公司總經理）借款1500萬元，以此款向A市浦發銀行購買1500萬元半年期理財產品（2014年9月6日到期，本息1536萬元）。并以該理財產品作為質押標的向該銀行貸款1488萬元，期限半年（2014年9月5日到期，本息1536萬元）。隨后，龍某歸還方某1500萬元。

2014年9月5日，龍某向方某借款1536萬元，并承諾以上述理財產品歸還該款，以應對上述貸款與理財產品僅隔一天到期的時間差，俗稱“過橋”。雙方簽訂了《借款擔保合同》，方某按照約定劃款1536萬元給龍某用于歸還貸款。為表示還款誠意，龍某將理財產品回款賬戶的U盾與銀行卡交給方某公司的財務人員鄢某，以此確保將以次日（9月6日）零時到期的理財產品（1536萬元）歸還給方某。同時，龍某還提供科技公司的空白支票、公章等以確保借款資金不得挪作他用，并先行支付上述借款12萬元利息。隨后，上述合同原件全部落入龍某妻子之手，龍某得知后隱匿了該合同，并于9月5日17時用另一張本人身份證注銷了U盾，掛失了銀行卡，并重新辦理了U盾及銀行卡。當天23時，鄢某發現U盾失效，聯系龍某，龍某堅稱U盾沒問題。

9月6日9時許，龍某將到期理財產品1536萬元全部轉移。其中749萬元用于支付別墅房款，145.78萬元用于支付廠租、銀行信用卡欠款，余款600多萬元轉至龍某女兒的銀行賬戶。同日，鄢某發現U盾及銀行卡全部失效，立即聯系龍某，龍某關機。

9月8日，方某報案，偵查機關當日立案。

9月9日，為了促使方某撤案，龍某向方某表示愿意以別墅（因龍某涉及與陳某債務糾紛已被法院查封）作抵還款，同時提出讓方某提供資金讓法院解封，未得到方某應允。

9月10日，龍某歸案。

偵查機關以詐騙罪移送審查起訴。

二、分歧意見

第一種意見認為，本案定盜竊罪。理由：（1）龍某主觀上具有非法占有故意。（2）本案質押關系成立，龍某將理財產品的U盾及銀行卡交給方某，該理財產品已屬方某所有。（3）龍某竊取了方某所有的理財產品1536萬元。

第二種意見認為，本案定詐騙罪。理由：（1）龍某主觀上具有非法占有故意。（2）龍某騙取了方某所有的1536萬元。（3）合同原件未能提取，屬證據方面的重大缺失，無法認定合同詐騙罪。

第三種意見認為，本案系民事欺詐引發的經濟合同糾紛。理由：（1）龍某非法占有的主觀故意不明顯。（2）危害結果沒有發生。（3）龍某有還款意愿。（4）龍某有還款能力。（5）刑法應當保持謙抑。

第四種意見認為，本案定合同詐騙罪。理由：（1）龍某主觀上具有非法占有的目的。（2）龍某利用借款合同騙得了巨款，且有隱瞞事實真相，藏匿、逃避、拒不還款等行為，具備合同詐騙罪本質特點。（3）客觀上既侵犯了社會主義市場經濟秩序又造成方某巨額經濟損失。（4）罪刑法定。

三、評析意見

本文贊成第四種意見。

（一）否定觀點分述

1.本案不構成盜竊罪。盡管龍某與方某簽訂了借款擔保合同，并承諾以理財產品出質，但事實上質押關系并未設立。首先，理財產品沒有權利憑證，U盾及銀行卡也只是回款的工具。其次，本案中龍某以理財產品向方某出質，既沒有權利憑證的移交，也沒有到任何部門辦理出質登記，[1]質權并未設立。其三，根據委托理財合同，理財產品的本金及收益由認購人龍某享有，加之龍某與方某之間的質押有名無實，使得龍某掛失、補辦U盾和銀行卡并取走錢款順利實現。其四，盜竊罪的對象是他人占有之下的他人財物。如果定龍某盜竊，會出現龍某偷了自己占有的錢財，這顯然無法成立。

2.本案不構成詐騙罪。本案是一宗圍繞1536萬元的合同詐騙。問題是當合同原件未提取的情形下，能否認定合同詐騙罪？這涉及到合同詐騙罪與詐騙罪的區分界限，以及合同詐騙罪的證明標準。首先，我國《刑法》第224條與第266條是法條競合，合同詐騙罪與詐騙罪系特別法條與普通法條的關系，按照特別法條優于普通法條的原則，本案應認定為合同詐騙罪。其次，合同詐騙是利用合同進行詐騙，只要能夠證明行為人利用合同實施了詐騙錢財的行為，即達到證明標準。合同固然是合同詐騙罪的重要證據，但不是唯一證據。區分合同詐騙罪與詐騙罪時，不能簡單地以有無合同為標準。[2]僅因合同原件缺失而定詐騙罪，既與犯罪事實不符，又違背法條競合原則，還有輕罪重罰之誤。[3]因此，本案不構成詐騙罪。

3.本案不是民事欺詐引發的經濟合同糾紛。要正確區分罪與非罪，關鍵在于考察行為人是否具有非法占有對方當事人財物的目的。以下從三個方面厘清：（1）合同無法掩蓋非法占有。借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同以貨幣這一特殊種類物為標的，它是轉讓財產所有權的合同。[4]從民事角度來講，貸款人一旦交付錢款，其所有權即轉移給借款人，同時形成債權。對于貨幣而言不存在所有權與使用權分離，這足以推翻“占用”的怪論。龍某對1536萬元的主觀心態要么是善意借款，要么是非法占有，如系后者則需從刑事角度進行評價。龍某事前創造了“過橋”的背景事由，事中隱瞞了借款的真實用途、采取欺瞞方式取走理財錢款，事后拒不還款。上述行為足以揭示龍某非法占有的主觀心態。此外，贓款用于揮霍或從事違法活動固然是行為人非法占有的表現形式之一，但不是唯一形式，絕不能以此反推得出龍某沒有非法占有的目的。龍某以真實身份簽訂合同，理財產品真實存在等情節也僅僅是行騙的組成部分，無法以此證得龍某為善意借款。（2）承認債權不能對抗刑事問責。民事上所有權的轉移，從刑事角度則意味著被害人財產受損，合同詐騙罪既遂。這足以否定“危害結果沒有發生”的謬論。我國刑事訴訟法規定，對于因被告人犯罪行為導致被害人物質或財產損失的，在刑事訴訟過程中，被害人有權提起附帶民事訴訟。換言之，同一法律關系的刑民交叉案件，刑事責任與民事責任依法應當一并追究。如果承認債權可以對抗刑責，將違背現行法律。（3）龍某的行為已觸及刑法。行為的社會危害性及其程度是認定行為是否構成犯罪的實質標準。[5]龍某以簽訂合同的手段騙取方某1536萬元巨款，其行為方式、犯罪數額均體現了對社會主義市場經濟秩序和被害人財產的侵犯，具有嚴重的社會危害性，己經符合合同詐騙罪的構罪標準。因此，本案不是經濟合同糾紛。

（二）誤判成因剖析

1.本案事實多個環節刑民交叉使案情撲朔迷離。（1）借款與借款合同，既可以是正常的借款行為及憑據，也可以是合同詐騙的手段與證據。（2）借款用途與借款期限的承諾，既可以是正當的合同約定，也可以成為受騙的誘因。（3）1536萬元巨數頻現，哪一筆是正常借貸，哪一筆涉嫌犯罪，稍不留神極易走入誤區。（4）以理財產品“出質”，既可能是還款保證，也可以成為詐騙得逞的核心誘因。（5）行為人有關還款誠意的事后辯解到底是變更還款方式的承諾，還是出于畏罪心理的補救行為，這些都容易在“非法占有”的判斷上混淆視聽。

2.拋開經驗法則，在片面的事實整理中糾纏不清。本案的難點是對“非法占有”的認定。主觀罪過容易拒供和變化，只有通過考察犯罪人實施的行為，行為所造成的結果，以及行為實施的各種客觀條件，才能科學地揭示其犯罪的心理態度。[6]這種考察應當是全面的，片面的事實整理得不出正確結論。如：（1）龍某簽訂合同時用了真實身份，卻隱瞞了借款的真實用途。（2）龍某表示愿意還款，卻隱匿了合同、欺瞞被害人注銷U盾、掛失銀行卡并轉移了全部理財產品。（3）龍某稱有還款誠意，卻欺騙鄢某堅稱U盾沒事，手機關機，直到方某報案才被逼現身。以及龍某將剩余600多萬元贓款轉入其女兒賬戶，拒不歸還。（4）龍某有還款能力，別墅可以升值、變現，但該別墅已被法院查封，龍某的公司也已經資不抵債。上述四個方面，若采信前者，則龍某沒有非法占有的主觀心態；若采信后者，結論正好相反。進一步考察，前者為龍某辯解，后者系龍某客觀行為以及行為導致的結果。如果拋開經驗法則，盲目采信，將糾纏于辯解與客觀事實之間，莫衷一是。

3.論證不周加上邏輯推理半途而廢導致兩大悖論。債權（民事角度）與危害結果（刑事角度）有何關聯？兩者是非此即彼的關系，還是可以并存的？具備還款能力與構成犯罪注定是不相容的嗎？這些問題論證不周，得出的結論將淪為漏洞百出的自說自話，甚至陷入邏輯悖論。如：（1）龍某始終未否認債權，危害結果未最終造成，所以不構成犯罪。照此觀點，必然得出只要承認債權，危害結果就沒發生，合同詐騙罪永遠無法成立，即“只要認賬，永無刑責”，這顯系荒謬。但凡心智正常的人定會承認被害人享有債權，那么合同詐騙罪也就沒有存在的必要了。（2）龍某有還款能力，所以不構成合同詐騙罪。有無還款能力與定罪毫無關聯。擁有足夠錢財卻拒不還錢，照樣可定合同詐騙罪。主觀上沒有非法占有故意，因客觀原因無力還款，也不能以合同詐騙入罪。如果將還款能力與是否定罪聯系起來，將會得出“因為還得起，所以騙得起”的荒唐結論。

4.理論儲備不足導致的認知困境。對具體案件事實進行違法性分析，如果離開精準的法理支持和指引，思維將在是似而非的感覺中跳躍、滑行。如：（1）對銀行理財的概念及運行模式不了解，對回款賬戶U盾和銀行卡功能不熟悉，對權利質押的成立要件，以及盜竊罪侵害財物的占有狀態缺乏認識，會將本案誤定為盜竊罪。（2）不會運用刑法中法條競合理論，缺乏對合同詐騙罪證明標準的斟酌，勢必導致合同詐騙罪與詐騙罪的兩難選擇。（3）漠視客觀方面揭示主觀心態的經驗法則，不知借款合同具備轉移所有權的特征，債權產生的法律后果之于民事與刑事的不同意義，以及對同一法律關系的刑民交叉案件雙重處罰規定的知識空白，將會在罪與非罪的決擇中舉棋不定。（4）對刑法謙抑性原則的誤讀與濫用。首先，刑法的謙抑性主要發生在立法環節，當存在刑事立法與民商或經濟行政立法“等效”時，不作刑法設置。其次，司法、執法環節首選“重法優于輕法”，如果某行為同時觸犯的兩種部門法之中含有刑法規范時，刑法理所當然地優于其他部門法適用。本案中龍某主觀上是否具有犯罪故意？是否實施了詐騙行為？是否構成合同詐騙罪？這些正是需要辦案人員調動智識、經驗、理性去判斷的。我們不能因為自己無法作出判斷，而將刑法謙抑性原則作為借口，否定犯罪，這是對刑法謙抑性原則的重大誤解與濫用。（5）對罪刑法定原則的認知度不夠。我國《刑法》第3條規定的罪刑法定原則，要求司法機關必須依據案件事實及刑法條文正確定罪量刑。龍某利用合同騙取方某1536萬元巨款，其行為不僅擾亂了社會主義市場經濟秩序，還侵犯了被害人的財產權，依據罪刑法定原則，必須追究刑責。如果錯誤強調刑法的謙抑，不予以規范和干預，必將害及罪刑法定原則的實現。上述種種認知困境與迷茫充分暴露辦案人員理論儲備之不足。

（三）認定合同詐騙罪之進路

1.從行為方式及法益侵害的特定內涵明晰合同詐騙罪質。合同詐騙罪是詐騙罪的一種特殊形式，其本質依舊是詐騙。通說認為，詐騙罪的結構形式通常包括五個要素：行為人的欺詐行為——被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而交付（處分）財產——行為人獲得或使第三人獲得財產——被害人遭受財產損害。[7]這里的欺詐行為，是指能使他人陷入錯誤的行為。常見的表現形式有惡意虛構事實或隱瞞事實，其程度則足以使對方當事人陷入錯誤認識，并導致其處分財產。從法益侵害上講，合同詐騙罪侵害的是社會主義市場經濟秩序與對方當事人財產。與詐騙罪不同，合同詐騙罪中行為人必用的詐騙手段有合同，合同是市場經濟活動的重要手段，利用經濟合同騙取對方當事人財物的行為，使人們對合同這種手段失去信賴，從而侵犯了市場秩序。[8]

2.恰如其分的事實整理是辨識本案合同詐騙實質的基礎。本案發生在簽訂、履行合同過程中，從簽訂合同時起龍某的詐騙行為就已經開始：（1）隱瞞借款的真實用途，聲稱借款只是“過橋”。實際上，龍某“過橋”之后并未履行還款承諾，而是支付房款、歸還欠款等。借款用途對于被害人決定是否借款具有至關重要的作用。顯然，“過橋”的周轉時間短，還款的現實可能性大。支付房款、歸還欠款則不然。（2）承諾以借款的第二天即可兌現的理財產品還款，讓被害人進一步陷入錯誤認識，使方某認為實現債權具有極大的現實可能性。為表明質押的真實性和還款誠意，龍某還將理財產品回款賬戶的U盾、銀行卡交給方某公司的財務人員鄢某。為保證借款不被挪作他用，還提供了空白支票和公章。事實證明，這一切都無法保障按時還款，只是詐騙的組成部分。正是基于上述兩個因素使方某陷入錯誤認識，認為龍某有還款誠意和還款能力，借款1536萬元給龍某還貸。至此，方某按照合同約定履行了自己的全部義務。輪到龍某履行合同了，他做了什么呢？（1）隱匿合同。合同是雙方須遵守誠實信用原則履行義務的憑證。龍某隱匿了該合同，拒不交出。（2）注銷U盾、掛失銀行卡，將到期理財產品的錢款轉移，使被害人無法實現到期債權而財產受損。（3）拒不歸還剩余錢款，直至案發。綜上，龍某的行為實質是利用合同詐騙了方某的1536萬元巨款。

3.從主客觀兩個方面考察本案與合同詐騙罪本質的、恰當的對應。（1）龍某不僅主觀上有非法占有目的，而且還是積極地去追求：一是創造“過橋”的現實背景。按常理，應該是先有理財，然后才有以理財產品質押取得的流動貸款，而本案正好反過來，先有流貸，后有理財，而且金額相等，時間剛好差一天，太不合常理，更象是精心設計。二是實施虛假質押的行騙技巧，以第二天到期的理財產品“出質”，騙取方某借款。三是隱匿合同，使履行還款義務的依據滅失，再次印證龍某不想還款。四是轉移錢款，拒不交還。至案發，龍某轉至其女兒賬戶的贓款還有600多萬元，龍某仍拒不歸還。（2）龍某以理財產品虛假出質是詐騙的關鍵。《借款擔保合同》約定龍某將理財產品質押給方某，以此作為還款保證，并移交了理財產品回款賬戶的U盾和銀行卡。這表面上看似天衣無縫的質押行為，恰恰隱藏著巨大的欺騙性。涉案的理財產品經過兩次質押，第一次質押給銀行取得了貸款，第二次質押給方某取得了借款。然而，這兩次質押有著絕然不同的產生背景和法律效力。銀行對于理財產品質押貸款有嚴格的程序規定。如：將客戶的理財回款賬戶約定為保證金賬戶并在銀行系統予以標識，在人民銀行應收賬款質押登記公示系統中進行質押登記，在理財產品認購資料上注明“質押”等。此外，理財錢款也被銀行實際占有，在上述程序齊備的前提下，當事人如不履行到期債務銀行可行使質權。因此，第一次質押有效。第二次質押因形式與實質要件缺失而自始無效，龍某認購的理財產品并未出質，他實際上只出質了U盾和銀行卡。而U盾及銀行卡只是附屬于回款賬戶的取款工具，如果切斷了與回款賬戶的關聯，將毫無意義。能夠掌控回款賬戶的只有龍某。龍某以理財產品認購人的身份，可以在任何時候、任何一個浦發銀行網點將U盾及銀行卡注銷、掛失。龍某以第二天到期的理財產品“出質”，以其還款的及時性、數額的等值性，U盾及銀行卡取款的現實可能性，使方某陷入錯誤認識，借出了1536萬元。如果方某通過U盾及銀行卡取得還款，龍某的處心積慮等于白忙。于是，龍某又采取欺瞞的方式，將U盾及銀行卡注銷、掛失，面對鄢某的質疑與追問，龍某一騙再騙，堅稱U盾沒問題，為理財產品到賬贏得時間，并在第一時間轉移了全部錢款。對于方某而言，原本以為“質押”在手的U盾及銀行卡是實現債權的有效憑證，卻因龍某注銷、掛失而全部作廢。回顧案發始末，這些只不過是龍某精心布設的騙局。

注釋：

[1]參見我國《物權法》第223條、第224條。

[2]張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第665頁。

[3]詐騙罪的起刑點較合同詐騙罪要低。2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條，詐騙公私財物價值3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第77條，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額在2萬元以上的，應予以立案追訴。

[4]余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年版，第601頁。

[5]馬克昌：《經濟犯罪新論》，武漢大學出版社1998年第1版，第26頁。

[6]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社2003年第3版，第148頁。

[7]劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年第1版，第208頁。

[8]同[2]，第663頁。