論中國貪污受賄犯罪死刑的立法控制及其廢止

摘要：死刑改革是當下中國重大的現實問題，而貪污受賄犯罪的死刑改革問題則是死刑改革中最受關注和爭議最大的重要問題之一。中國最新刑法立法《刑法修正案（九）》進一步明確了貪污受賄犯罪的死刑適用標準，促進了死刑適用規范化;將司法實踐中常見的酌定量刑情節法定化，以積極限制死刑適用;并且確立了嚴重貪污受賄犯罪死緩犯的終身監禁制度，以達到嚴懲嚴重貪污受賄犯罪和著力減少死刑立即執行之適用的雙重功效。在未來中國對嚴重貪污受賄犯罪的死刑立法控制中，應當考慮將死緩制度作為適用死刑的優先考慮方式;在貪污受賄犯罪定罪量刑標準分立時，應擇機先行廢止受賄罪的死刑;待時機成熟時，應在立法上及時全面廢止貪污受賄犯罪的死刑。

關鍵詞：貪污罪;受賄罪;死刑;死緩;量刑情節;立法控制

中圖分類號：DF62

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.01

一、前言

死刑改革是當代中國刑事法治乃至整個法治領域最受關注的重大現實問題，關乎中國法治的進步和社會文明的發展[1]。隨著國際社會限制與廢止死刑運動的蓬勃發展和中國法治與人權事業的日益進步，近年來，中國在死刑制度改革方面也取得了重大的進展。繼1997年國家立法機關對死刑的適用對象和范圍進行限制之后，又經過十年的醞釀和準備，中國最高司法機關也終于開始嚴格限制死刑適用，其最重大的舉措就是自2007年起果斷地將死刑復核權全面收歸最高人民法院行使，此后最高人民法院等部門又有一系列嚴格死刑適用的實體和證據標準出臺

如中國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部2010年聯合頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，最高人民檢察院2013年下發的《關于切實履行檢察職能防止和糾正冤假錯案的若干意見》等，這些司法文件均指出對可能判處死刑的重大案件堅持最嚴格的證據標準。。在死刑司法改革、人權保障發展和相關理論研究等的推動下，中國立法機關也及時邁開了廢止死刑罪名的步伐。全國人大常委會2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》，一次性取消了13種非暴力犯罪的死刑，并原則上廢止了審判時已滿75周歲老年人的死刑，使中國死刑制度的立法改革邁出了重要的一步。在此基礎上，2013年11月中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出要繼續“逐步減少適用死刑罪名”，從而把中國死刑的繼續改革作為法治中國建設進程中的一項重大任務來要求。全國人大常委會自2014年10月起經三次立法審議并于2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》，進一步貫徹中共十八屆三中全會繼續削減死刑罪名的精神，在《刑法修正案（八）》的基礎上再次取消了9種犯罪的死刑，并提高死緩犯執行死刑的門檻，嚴格貪污受賄犯罪死刑的適用標準，修正刑法典中對嚴重綁架犯罪、嚴重貪污受賄犯罪原有的絕對死刑的規定，以進一步限制和減少死刑的適用。可以說，逐步減少并最終廢止死刑，正日益成為中國死刑改革進程中日趨明朗且不可逆轉的趨勢。

作為典型的非暴力、經濟性犯罪的腐敗犯罪，中國現行刑法典對嚴重的貪污罪和受賄罪均配置了死刑，而對除此之外的其他腐敗犯罪則均未規定死刑，因而中國刑事法治中腐敗犯罪的死刑即指嚴重貪污罪和受賄罪的死刑。基于死刑的法治和法理缺陷以及貪污罪和受賄罪的罪質特征及其產生原因，貪污罪和受賄罪死刑的廢止是中國刑事立法發展的必然前景。但是受制于中國歷史傳統和現實國情尤其是當前反腐敗形勢的制約，立即廢止或者在短期內廢止嚴重貪污罪和受賄罪的死刑尚不現實，因而需要對嚴重貪污罪和受賄罪的死刑予以嚴格控制。從法律制度的層面而言，對死刑的控制不外乎立法控制和司法控制兩個方面。其中，司法控制盡管更容易操作，因而更具現實意義，但卻要受到立法上有關死刑規定的限制和制約，更會受到司法實踐中乃至社會上種種因素的影響;而立法控制由于能夠在源頭上實現限制死刑適用的目標，因而立法控制乃是死刑改革的基礎和根本。[2]因此，在國家立法機關廢止嚴重貪污罪和受賄罪的死刑之前，應當在刑法立法上采取有效措施進一步嚴格其死刑適用;待時機成熟時，則應考慮在刑法立法上徹底廢止貪污罪受賄罪的死刑。

二、中國貪污受賄犯罪死刑立法控制的最新進展

在逐步減少并最終廢止死刑的死刑改革趨勢下，中國國家立法機關最新通過的《刑法修正案（九）》中進一步修訂了嚴重貪污罪、受賄罪死刑適用的標準，并且將認罪悔罪、積極退贓等酌定量刑情節法定化，以積極發揮司法實踐中常見的從寬量刑情節對于貪污罪、受賄罪死刑裁量的影響;同時，對于被判處死刑緩期執行的特重大貪污罪、受賄罪犯罪人規定死刑緩期執行二年期滿后依法減為無期徒刑后不得再予減刑和假釋，予以終身監禁。這些相關的立法改革為嚴格控制乃至最終廢止貪污罪、受賄罪的死刑提供了必要條件和基礎。

（一）明確死刑適用標準，嚴格限制死刑適用

《刑法修正案（九）》通過之前，中國刑法典第383條、第386條將嚴重貪污受賄犯罪的死刑適用條件規定為貪污受賄“數額在十萬元以上，情節特別嚴重，處死刑，并處沒收財產”。為促進貪污受賄犯罪定罪量刑標準的科學化、合理化，并進一步限制貪污受賄犯罪死刑的司法適用，最新刑法立法《刑法修正案（九）》第44條將之修正為貪污受賄犯罪“數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”，也即將貪污罪、受賄罪死刑的適用條件由原來的貪污受賄“數額十萬元以上，情節特別嚴重，處死刑，并處沒收財產”，修改為貪污受賄“數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”。這一修正的顯著變化有以下兩點：

其一，明確了貪污受賄犯罪的死刑適用標準，縮小了死刑適用的范圍。

《刑法修正案（九）》通過之前，中國刑法典中規定對貪污受賄犯罪適用死刑除了要達到犯罪數額特別巨大（10萬元以上）的標準之外，還要求案件情節達到特別嚴重的程度。立法的這種規定顯然是出于慎用死刑的考慮，但由于適用死刑的犯罪數額“10萬元以上”這一要求過低，而“情節特別嚴重”這一條件是高度概括性和抽象性的規定，其本身缺乏可操作性和可預測性;對于如何判斷情節是否特別嚴重，既沒有任何立法解釋，也沒有相關的司法解釋。這就不可避免地導致了司法適用的無所適從和死刑適用標準的不統一，該條件限制死刑適用的功能也就難以充分發揮。而司法機關對于“情節特別嚴重”的考量，往往又是以比較容易掌握的犯罪數額是否特別巨大為主要的量刑依據，而時常忽視了對其他法定、酌定量刑情節的考量，從而難免導致死刑適用的不當擴大。較之于《刑法修正案（九）》修法之前的貪污受賄“數額10萬元以上，情節特別嚴重”的死刑適用條件，《刑法修正案（九）》修法后的“數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”這一條件相對而言顯然更為明確，并且僅將貪污受賄犯罪死刑適用限定在“數額特別巨大，使國家和人民利益遭受特別重大損失”之明確的犯罪情節上，其含義相對簡潔明確、可操作性強，從而最大限度地減少了司法中擴大適用死刑的可能。雖然這種解釋方式也還存在難以涵蓋全部情況的缺陷，但若從盡量減少貪污受賄犯罪死刑適用的立場觀之，無疑會有助于司法實踐中貪污受賄犯罪死刑適用標準的統一和死刑適用范圍的縮小。

其二，摒棄絕對確定死刑的法定刑模式，注意發揮情節限制死刑適用的功能。

中國1979年《刑法》中并沒有絕對確定死刑的立法例，但此種不科學的立法例卻自1992年12月28日第七屆全國人大常委會第二十九次會議通過的《關于懲治劫持航空器罪犯罪分子的決定》中確立對劫持航空器罪絕對死刑的規定后[3]，在以后的單行刑法中不斷出現，及至1997年修訂《刑法》時，更是將單行刑法中出現的絕對確定死刑的法定刑模式納入刑法典，從而確立了7種罪名配置有絕對確定死刑的立法例，即《刑法》第121條劫持航空器罪

1997年《刑法》第121條規定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器”，“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑。”，第239條綁架罪

1997年《刑法》第239條規定：綁架他人“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產。，第240條拐賣婦女、兒童罪

1997年《刑法》第240條第1款規定：拐賣婦女、兒童情節“特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。”，第317條暴動越獄罪和聚眾持械劫獄罪

1997年《刑法》第317條第2款規定：暴動越獄或者聚眾持械劫獄的首要分子、積極參加者，“情節特別嚴重的，處死刑。”，第383條貪污罪和第386條受賄罪

1997年《刑法》第383條第1款規定：個人貪污數額在十萬元以上，“情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。”而1997年《刑法》第386條規定：“對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。”。即《刑法修正案（九）》通過之前，中國刑法典對貪污受賄犯罪采取了絕對確定的死刑立法模式，中國1997年《刑法》第383條第1款規定：“個人貪污數額在十萬元以上，情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。”而受賄罪是適用貪污罪的法定刑的。即貪污受賄犯罪數額在10萬元以上且情節特別嚴重的情形下，只能適用死刑。這種絕對死刑的立法模式在理論界和實務界飽受詬病

參見：釗作俊.死刑適用論[M].北京：人民法院出版社，2003：85.，因為雖然立法將貪污受賄犯罪的死刑適用限定在“情節特別嚴重”范圍內，但是該范圍之內也有程度之分，不考慮情節差異一律判處死刑，既有違罪責刑相適應和刑事責任公平原則之要求，也給司法機關合理地處理案件帶來不便，不利于通過司法途徑來切實限制貪污受賄犯罪死刑的適用，難以發揮相關量刑情節對于死刑適用的影響[4]。《刑法修正案（九）》第44條將無期徒刑和死刑并列作為嚴重貪污受賄犯罪法定刑幅度內的可選擇刑種，賦予法官合理的刑罰裁量選擇空間，從而有助于司法實踐中依據犯罪情節的不同而選擇恰當的刑罰，進而得以進一步有效地限制貪污受賄犯罪死刑的適用。

應當注意，雖然較之于《刑法修正案（九）》之前刑法典中對貪污受賄犯罪“情節特別嚴重”之死刑適用標準，《刑法修正案（九）》所確立的“數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”的貪污受賄犯罪死刑適用標準更為明確，但在司法實踐中仍需對相關量刑情節進一步明確。筆者認為，最高司法機關應當以司法解釋的形式對常見的、可預測的量刑情節做出明確規定：

（1）應由司法解釋形式科學、合理地設定具體數額標準。國家立法機關在《刑法修正案（九）（草案一審稿）》的立法說明中提出，貪污受賄犯罪具體定罪量刑標準可由司法機關根據案件的具體情況掌握，或者由最高人民法院、最高人民檢察院通過制定司法解釋予以確定

參見全國人大常委會法制工作委員會主任李適時2014年10月27日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議上的講話：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉（草案）的說明》。。筆者認為，若由地方司法機關根據案件的具體情況來掌握“數額特別巨大”這一死刑適用標準，相當于授予了辦案的地方司法機關確定死刑適用標準的權力，這不利于統一死刑適用的標準和規范法官自由裁量權，也不符合慎用死刑的政策精神，勢必會出現死刑適用標準不統一等問題，難以避免司法不公和司法腐敗現象的發生。而明確立法上之概括數額規定的具體認定標準屬于司法工作中具體應用法律的問題，參照以往盜竊罪、詐騙罪等財產犯罪的具體數額標準之認定方式，應由“兩高”尤其是最高人民法院用司法解釋形式來確定具體的數額標準，即由司法解釋文件規定一個相對確定的“數額特別巨大”幅度，再授權省級司法機關根據本地區經濟發展狀況，并考慮社會治安狀況，在司法解釋規定的幅度內明確本地區執行的“數額特別巨大”的具體數額標準[15]。

（2）應由司法解釋明確屬于“使國家和人民利益遭受特別重大損失”之情形。檢視以往因貪污受賄犯罪判處死刑立即執行的案件，其司法裁決中明確認定屬于“給國家和人民利益造成重大損失”的受賄案件，如江西省原副省長胡長清受賄案和國家食品藥品監督管理局原局長鄭筱萸受賄案，其判決書中對這一情節沒有寫明造成損失的具體情況，在相應的證據上也只是一筆帶過，并未進行詳細的論證說理，這不利于明確貪污受賄犯罪適用死刑的裁量標準。我們注意到，2012年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》對瀆職犯罪中“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的認定進行了詳細的規定

該司法解釋第1條規定，國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第397條規定的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”：（一）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的;（二）造成經濟損失30萬元以上的;（三）造成惡劣社會影響的;（四）其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。。而貪污受賄犯罪和瀆職罪同屬于腐敗犯罪的范疇，因而筆者認為，對貪污受賄犯罪可以參考瀆職犯罪司法解釋中認定“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”之標準，以司法解釋的形式列舉相關的認定標準，如貪污受賄行為造成的人身傷亡、經濟損失、社會影響等標準，以使得貪污受賄犯罪的死刑適用標準能夠相對明確，這會有助于貪污受賄犯罪量刑的統一和死刑的司法控制。

（二）酌定量刑情節法定化，積極限制死刑適用

近年來，主張在死刑裁量中充分發揮酌定量刑情節的調節作用，重視酌定量刑情節對死刑適用的控制，越來越成為中國刑法理論界與實務界的普遍共識。在寬嚴相濟基本刑事政策暨“嚴格控制和慎重適用死刑”的死刑政策指引下，中國司法機關注意充分發揮酌定量刑情節限制死刑適用的功效，使酌定量刑情節限制死刑適用的可能性逐步成為現實[6]。從一般司法實踐與法理結合上看，具有限制貪污受賄犯罪死刑適用功效的酌定量刑情節，是指除自首、立功、坦白等法定情節之外的刑法典中沒有明確規定的對貪污受賄犯罪死刑適用具有較大影響力的情節。在《刑法修正案（九）》通過之前，司法實踐中的此類酌定量刑情節，主要包括財物是否退回或被追繳、是否認罪悔罪、是否給國家和人民利益造成損失等。這幾種情節雖然為酌定量刑情節，從法律性質上而言是司法審判中可予酌情考慮、靈活運用的因素而非量刑必須加以考量的情節，但是在司法實踐中對貪污受賄犯罪死刑適用的影響力較為明顯，具備“如實供述”、“認罪悔罪”、“積極退贓”這些酌定從寬情節，時常成為我國司法實踐中不判處死刑的重要裁決依據。

有鑒于此，《刑法修正案（九）》對既往貪污受賄犯罪的相關酌定從寬量刑情節予以法定化的提升，其第44條第3款明確規定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰;有第二項、第三項規定情形的，可以從輕處罰。”（該條第3項規定的是貪污受賄“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”的情形，也即適用死刑的量刑幅度）。筆者認為，將貪污受賄犯罪的相關酌定量刑情節法定化，對于貪污受賄犯罪的死刑限制適用具有重大的現實意義。

首先，積極退贓、真誠悔罪等酌定從寬量刑情節在我國長期的司法實踐中確實是貪污受賄犯罪死刑適用的重要影響因素。積極退贓、真誠悔罪不僅是衡量犯罪社會危害性的重要因素，也在一定程度上反映了行為人的人身危險性大小，因此對貪污罪、受賄罪的量刑具有重要意義。在司法實踐中，如果犯罪人主動退還贓物并且真誠悔罪，即使達到死刑適用的標準，一般也會考慮判處死刑緩期執行甚或無期徒刑

如中共廣東省委原常委、統戰部部長周鎮宏受賄案中，法院認定其數額特別巨大（2464余萬元），情節特別嚴重，依法本應嚴懲，但鑒于其在被有關部門調查期間主動交代了辦案機關未掌握的絕大部分受賄事實，認罪態度較好，案發后贓款已全部追繳，故決定對其判處死刑，可不立即執行，緩期兩年執行。再如吉林省人民政府原常務副省長田學仁受賄案中，其受賄數額特別巨大（1919余萬元），但是鑒于其歸案后交代有關部門尚不掌握的大部分受賄犯罪事實，且認罪態度較好，贓款已全部追繳，遂判處其無期徒刑。。在2000年以來中國所有屬于省部級高官貪污受賄犯罪死刑的裁判中，幾乎每一個判處死刑緩期執行或者無期徒刑的高官受賄案件，都具有認罪悔罪、積極退贓等情節。如鐵道部原部長劉志軍受賄案中，北京市第二中級人民法院認定，劉志軍受賄6460余萬元，數額特別巨大，情節特別嚴重，其受賄論罪應當判處死刑。鑒于劉志軍在被有關部門調查期間，能如實供述自己的罪行，并主動交代辦案機關尚未掌握的部分受賄事實，且認罪悔罪，案發后贓款已大部分被追繳，故決定對其判處死刑，可不立即執行，遂決定緩期兩年執行。

參見北京市第二中級人民法院刑事判決書（2013）二中刑初字第1030號。可見，認罪態度等酌定量刑情節對貪污受賄犯罪的死刑適用具有非常高的關聯度，已經成為我國司法實踐中貪污受賄犯罪死刑適用最為常見的量刑考量因素，在司法實踐中得到普遍的認可，而且爭議較小。將這些典型的酌定量刑情節法定化，有助于發揮這些情節對貪污受賄犯罪量刑之合理的從寬影響作用，對死刑的限制適用發揮比較穩定、可預期的影響力，進而有助于切實減少死刑尤其是減少死刑立即執行的適用。

其次，將司法實踐中常見的酌定從寬量刑情節法定化，有助于為貪污受賄犯罪的死刑限制適用提供明確的法律依據。中國刑法典第61條關于量刑根據的規定是，“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處”。 雖然按照刑法學界的通說，這里的情節一般既指法定量刑情節，也包括酌定量刑情節。積極退贓、真誠悔罪等酌定量刑情節顯然也是刑罰裁量的根據之一。但是由于法律規定得不明確，即使相關的司法規范性文件對此有一定的規定，由于是屬于酌定量刑情節，法官的自由裁量權較大，容易造成刑罰適用的不統一。因而將積極退贓、真誠悔罪等這些司法實踐中常見的較為類型化的情節在貪污罪受賄罪之規范中予以立法化，使得事實上貪污賄受賄犯罪在死刑案件的量刑中發揮巨大作用的量刑情節不再游離于刑法規范的具體規定之外，顯然有利于規范量刑、統一標準，限制量刑環節的隨意性。[7]當貪污受賄犯罪中存在積極退贓、真誠悔罪等量刑情節時，司法機關就可以明確依據刑法典的具體規定對其予以從寬處罰，不致引發太大的阻力，從而有助于限制司法實踐中對貪污受賄犯罪死刑尤其是對其死刑立即執行的限制適用。

（三）確立死緩犯的終身監禁制度，著力減少死刑的實際執行

雖然我國貪污罪、受賄罪的死刑適用在改革開放早期曾相對較多，但是近年來已對之很少適用死刑立即執行，絕大多數達到死刑適用標準的嚴重貪污賄賂罪犯大多被判處了死刑緩期執行。這樣原本依法應判處死刑立即執行和判處死刑緩期二年執行的案件之間的界限逐步模糊，二者之間刑罰嚴厲性的差異難以體現，難免讓民眾產生對嚴重貪污受賄犯罪處罰失之過寬、適用刑罰不公正的看法。因而為體現原本應依法判處死刑立即執行的嚴重貪污受賄犯罪案件的社會危害性和刑罰的嚴厲性，《刑法修正案（九）》第44條（對于刑法典第383條之修改）在2015年8月三審稿時增設第4款，規定因嚴重貪污、受賄犯罪被判處死緩的，法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死緩二年期滿減為無期徒刑后，不得再予減刑和假釋，予以終身監禁。

《刑法修正案（九）》第44條第4款規定：“犯第一款罪，有第三項規定情形被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋。”這一規定于2015年8月29日隨著《刑法修正案（九）》的通過而得以確立，實際上是對特別嚴重貪污受賄犯罪確立了終身監禁刑。從該條款的字面意義可以進行雙重解析：一方面若對于原本判處死緩的貪污受賄犯罪如果規定死緩二年期滿后減為無期徒刑，不得再減刑和假釋進而予以終身監禁，這在一定程度上是加重了對死緩犯的刑罰嚴厲性;但從另一方面看，若是對本來罪該判處死刑立即執行的特別嚴重的貪污受賄犯罪適用死緩并最終轉化成終身監禁，又有寬大的精神。因而這似可以說是對嚴重貪污受賄犯罪之處罰融寬嚴于一體的新舉措。

對于《刑法修正案（九）》確立的對嚴重貪污受賄犯罪的死緩犯予以終身監禁的制度，筆者認為，該制度雖然可以作從嚴和從寬的雙重理解，但是基于限制貪污受賄犯罪死刑適用的考量，應當側重對其作從寬的理解和掌握，即該制度應當限制適用于原本應判處死刑立即執行而適用死緩的情形。因為原本依據犯罪情節而應被判處死緩的貪污受賄罪犯在現行的刑罰制度下完全可以起到懲治和預防的效果，特別是2014年中央政法委《關于嚴格規范減刑、假釋、暫予監外執行，切實防止司法腐敗的意見》對職務犯罪死緩犯的減刑、假釋已作了嚴格的限定，在此情形下，如果對原本判處死緩的犯罪分子再適用此項不得減刑和假釋而予以終身監禁的制度，無疑是不恰當地加重了刑罰的嚴厲性，難以做到罪責刑相適應。而如果對原來罪該判處死刑立即執行的重大貪污受賄罪犯適用死緩并最終轉化成終身監禁，一方面，對此類貪污受賄罪犯適用比一般的死緩犯更嚴厲的刑罰能夠區分犯罪情節的不同，與其犯罪的危害性和罪責刑相適應，體現了罪責刑相適應的原則;另一方面，依據法條的規定，對于判處死緩的貪污受賄罪犯，法院是依據犯罪情節而不是依據死緩考驗期間的執行情節來決定是否在死緩考驗期滿減為無期徒刑后，不得再減刑和假釋，予以終身監禁。這為司法實踐中減少死刑立即執行案件的數量創造了適用條件，因而對于原本可以判處死刑立即執行的案件，法院可以在自由裁量的幅度內決定適用該制度。顯然，此舉措有以終身監禁替代死刑立即執行之意義，乃至有進一步考慮對貪污受賄犯罪實際上不適用死刑立即執行之精神。這樣可以通過在司法實踐中不判處死刑立即執行狀態的持續，逐步從事實上廢止貪污受賄犯罪死刑的適用，進而最終從立法上予以廢止，走出一條從實踐中停止適用再到立法上廢止貪污受賄犯罪死刑的道路。

三、關于貪污受賄犯罪死刑立法廢止的思考

在當下中國，死刑改革正如火如荼，特別是《刑法修正案（九）》在廢止經濟性、非暴力犯罪之死刑為主的同時，也開始廢止了部分非致命性暴力犯罪的死刑（強迫賣淫罪、阻礙執行軍事職務罪）。這意味著中國已經開啟了廢止非致命性暴力犯罪的進程。而對于作為非暴力、經濟性犯罪的貪污受賄犯罪，也應當開始考慮分階段、分步驟地廢止其死刑，這是我國死刑改革進一步推進的必然要求。

（一）關于廢止貪污受賄犯罪死刑路徑之構想

1.現階段將死緩作為貪污受賄犯罪死刑適用的基本方式

在當下中國的司法實踐中，司法機關比較注意嚴格控制貪污受賄犯罪的死刑適用。以省部級高官腐敗案件為例，中國2000年以來對省部級高官受賄犯罪判處死刑的27起案件中，僅有4起案件被判處死刑立即執行，另外23起案件均被判處死刑緩期二年執行[8]。自2007年國家食品藥品監督管理局原局長鄭筱萸因受賄被判處死刑立即執行之后迄今的八年間，中國對于省部級高官的受賄犯罪再未判處過死刑立即執行，即使犯罪數額特別巨大、犯罪情節特別嚴重的省部級高官受賄案件，依據犯罪情節，也都判處了死刑緩期二年執行。另據李慧織博士對河南鄭州2003年以來十余年間查處的貪污受賄犯罪案件的統計，其間鄭州市被判處死刑的共有3起案件，全都是死刑緩期執行。[9]在某種程度上而言，死緩制度事實上已經成為當今中國對嚴重貪污受賄犯罪分子本應適用死刑立即執行的替代措施。

筆者認為，在當下中國尚不能立即廢止貪污受賄犯罪死刑的現實情況下，基于嚴格限制死刑適用之考量，對于應當適用死刑的貪污受賄犯罪優先選擇適用死緩，以最大限度地減少死刑實際執行的數量，具有現實可行性和合理性。

第一，死緩制度能夠考慮廣大民眾要求嚴懲貪污受賄犯罪分子的強烈愿望，在一定程度上滿足民眾的報應心理。死緩制度是中國刑法典中獨創的一種制度，其內容是對于一些罪行極其嚴重的犯罪分子認為應判處死刑，但是“不是必須立即執行”，故判處其死刑但同時宣告緩期兩年執行。死緩是死刑執行方式之一，性質上畢竟是死刑，是中國最嚴厲刑罰的執行方式，因而對于死緩的適用不僅能夠達到減少死刑實際執行范圍的效果，同時也能在一定程度上了滿足民眾的報應心理，減少了民眾對未適用死刑立即執行的不滿。

第二，對貪污受賄犯罪分子適用死緩可以為過渡到事實上完全不適用死刑奠定必要的基礎和條件。在中國，判處死緩的犯罪分子一般就意味著不會被執行死刑。特別是在《刑法修正案（九）》進一步提高死緩犯執行死刑門檻的情形下，對死緩犯執行死刑更是極其慎重和要求更為嚴格。因而對于貪污受賄罪犯，適用死緩在很大程度上就意味著不會被執行死刑。當死緩成為嚴重貪污受賄罪犯最常態的死刑適用方式，那么刑法中對嚴重貪污受賄罪犯的死刑立即執行規范將會被擱置，將會為在事實上確立貪污受賄犯罪不適用死刑奠定基礎。[10]

第三，現行刑法典中確立的刑罰制度完全可以達到對貪污受賄犯罪懲治與預防之目的。對于貪污受賄犯罪的死緩犯， 2011年最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的決定》第9條第2款

該款規定：“死刑緩期執行罪犯經過一次或幾次減刑后，其實際執行的刑期不能少于十五年，死刑緩期執行期間不包括在內。”以及2014年中央政法委員會《關于嚴格規范減刑、假釋、暫予監外執行，切實防止司法腐敗的意見》都做了相當嚴格的規定

該意見規定，對職務犯罪、破壞金融管理秩序和金融詐騙犯罪、組織（領導、參加、包庇、縱容）黑社會性質組織犯罪等罪犯，死刑緩期執行罪犯減為無期徒刑后，執行三年以上方可減刑，可以減為二十五年有期徒刑;減為有期徒刑后，一次減刑不超過一年有期徒刑，兩次減刑之間應當間隔二年以上。，在刑期方面，對貪污受賄犯罪的死緩罪犯的最低執行的刑期達到22年。而且《刑法修正案（九）》還確立了對特重大貪污受賄犯罪之死緩犯的終身監禁制度。這些相關的立法與司法措施完全可以起到對貪污受賄犯罪懲治與預防之目的。

第四，中國立法機關也曾醞釀在立法上確立死緩在死刑中優先適用的制度。關于死緩的地位問題在一定程度上已進入中國立法機關的考量范圍。在《刑法修正案（九）（草案）》研擬過程中，2014年6月全國人大常委會法工委刑法室起草的《關于修改刑法的初步方案》中曾主張對死緩的地位作更進一步的提升，即將刑法典原第48條第1款后半段的規定獨立出來，作為單獨一款，并將其修改為：“對于應當判處死刑的犯罪分子，除必須立即執行的以外，應當判處死刑同時宣告緩期二年執行。”但是遺憾的是，由于有一些不同的意見，在后來公布的《刑法修正案（九）（草案）》中該規定并未被保留。[11]

筆者認為，中國的死緩制度雖然只是一種死刑執行方式，但客觀上可以具有限制死刑立即執行的巨大功效。不過，在立法未作明確規定的情況下，死緩制度的這種功能只是附帶的、衍生的。死緩是否能夠充分發揮其限制死刑立即執行適用的功能，需要立法的明確規定和司法的切實貫徹。因此，從積極發揮死緩制度功能的角度考慮，筆者主張在立法上將死緩規定為死刑執行的主要或者優先適用的制度，并以此弱化死刑立即執行的刑法地位。這不僅對于嚴重貪污受賄犯罪死刑立即執行的適用，而且對于其他嚴重犯罪的適用死刑，都將會起到重要的限制作用。

2.考慮在獨立規定受賄罪定罪量刑標準時擇機先行廢止受賄罪的死刑

我國《刑法》第386條規定：“對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第三百八十三條的規定處罰。”而其第383條規定的是貪污罪的定罪量刑標準。因而目前在中國刑法中貪污罪和受賄罪適用的是同一定罪量刑標準。在刑法典分則中，凡是單獨定罪的犯罪行為均有其單獨的法定刑，只有貪污罪和受賄罪共用法定刑，這種立法例世所罕見[12]。貪污罪與受賄罪的社會危害性及其表征、侵犯的法益、犯罪成本等都不相同，因而適用同一定罪量刑標準不夠科學和合理，對其定罪量刑標準應當予以分立

參見：趙秉志.貪污賄賂犯罪定罪量刑標準研究[J].中國法學，2015（1）;梁根林.貪污受賄定罪量刑標準的立法完善[J].中國法律評論，2015（2）.。遺憾的是，我國最新通過的《刑法修正案（九）》并未對《刑法》第386條做出修改，貪污罪和受賄罪仍然適用同一定罪量刑標準。這是個亟須修正的重要問題，需要國家立法機關在以后的刑法修改中盡快考慮予以解決。同時，在國家立法機關將貪污罪、受賄罪定罪量刑標準進行分立后，筆者認為可以考慮擇機廢止受賄罪的死刑。

第一，較之于貪污罪，受賄罪具有略小的社會危害性。盡管貪污罪與受賄罪都屬于腐敗犯罪，都侵犯了國家工作人員職務的廉潔性，但貪污罪的客體是復雜客體，既侵犯國家工作人員職務的廉潔性，也侵犯了公共財產的所有權。而受賄罪的客體就是國家工作人員職務的廉潔性。因而從社會危害性的角度考慮，可以考慮先行廢止受賄罪的死刑，再在適當時機廢止貪污罪的死刑，從而實現全面廢止貪污受賄犯罪的死刑。而且對于受賄罪不配置死刑，這在中國現行刑法典之前的刑法立法和立法草案中也是有例可查的。在我國1979年刑法典中，規定貪污罪情節特別嚴重的可以判處死刑，而受賄罪最為嚴重的情形最高只能判處15年有期徒刑;而在為制定1979年刑法典而擬定的38次刑法草案稿中，具有代表性的13個稿本中，盡管多數對貪污罪設置了死刑，但對受賄罪規定死刑的只有5個稿本

詳細內容參見：高銘暄，趙秉志.新中國刑法立法文獻資料總覽[M].北京：中國人民公安大學出版社，2015：105，119， 130，140，161，198，208，221.，其他8個草案稿中，受賄罪的最高法定刑為15年有期徒刑或者無期徒刑

詳細內容參見：高銘暄，趙秉志.新中國刑法立法文獻資料總覽[M].北京：中國人民公安大學出版社，2015：82，94， 151，172，185.。

第二，域外相關刑事立法中對受賄罪一般均不配置死刑。從國外的相關懲治腐敗犯罪的立法來看，一般對受賄犯罪均未配置死刑。如日本2005年修訂后的刑法典第197條受賄罪規定：“公務員或仲裁人，就職務上的事項，收受、要求或者約定賄賂的，處3年以下懲役;實施上述行為時接受請托的處5年以下懲役。”[13]可見，在日本受賄罪最高刑為5年懲役。2006年修訂的意大利刑法典中規定的普通受賄罪一般判處6個月至5年的有期徒刑，但是對于第319條—3刑罰最嚴厲的“在司法行為中受賄罪”，如果受賄行為是為了幫助或者損害民事訴訟、刑事訴訟或者行政訴訟中的一方當事人，如果導致對某人判處5年以上有期徒刑或者無期徒刑，判處6年至20年有期徒刑[14]。可見，意大利刑法典中受賄罪的法定最高刑為20年有期徒刑。1999年1月1日起生效的《德國刑法典》第335條規定，“情節特別嚴重的賄賂罪可處1年以上10年以下自由刑。”即德國刑法規定的受賄罪最高刑為 10 年自由刑[1]15。另外，韓國犯受賄罪情節嚴重的處無期徒刑[16];法國刑法中犯受賄罪的最高刑為10年監禁[17];俄羅斯刑法規定犯情節嚴重的受賄罪最高刑為12 年徒刑[18]。可見，世界上大多數國家對受賄罪僅規定了有期徒刑和罰金刑，個被國家規定有無期徒刑，而規定死刑的極為罕見。

第三，司法實踐中貪污受賄犯罪死刑適用最多的當屬受賄罪，先行廢止受賄罪死刑，可以大大減少死刑適用數量，從而為最終廢止腐敗犯罪的死刑奠定基礎。據統計，2014年中國法院審理的刑事案件中，貪污罪案件9165件，同比下降0.5%;受賄犯罪案件1.2萬件，同比上升11.6%。即在中國法院審判的案件結構中，呈現出貪污犯罪案件趨于下降，受賄犯罪上升的特點[19]。而在腐敗犯罪中，受賄罪是最為常見的罪名。中共十八大后落馬的省部級高官中，90%以上涉及受賄犯罪[20]。筆者通過對2000年以來中共高官腐敗犯罪的判決情況進行分析，發現無一例因貪污罪而判處死刑（包括死刑緩期執行）的，適用死刑的案件中均是因受賄罪而判處死刑的。上述現狀在一定程度上反映了司法實踐中腐敗犯罪死刑適用的情況。因而先行廢止受賄罪的死刑，可以大大減少貪污受賄犯罪的死刑適用數量。這樣通過司法實踐中一定時間內對貪污受賄犯罪較少適用死刑，可以逐步引導民眾關于貪污受賄犯罪死刑的觀念發生變革，進而為最終廢止貪污受賄犯罪死刑的立法創造條件。

（二）廢止貪污受賄犯罪死刑是死刑立法控制之根本

對于貪污受賄犯罪的死刑態度，中國刑法理論上過去主要有保留論和廢止論之爭。筆者持廢止論，主張適時予以廢止，并認為長期保留貪污受賄犯罪的死刑會阻止中國死刑制度改革的進程，也與腐敗犯罪的罪質和犯罪原因不對應[21]。此次《刑法修正案（九）》確立了貪污罪受賄罪“概括數額+情節”的二元化定罪量刑標準，并且對貪污罪受賄罪的死刑適用予以嚴格限制，包括取消原來絕對確定的死刑和提高死刑適用的標準，將影響死刑適用的量刑情節法定化，以及確立貪污受賄犯罪死緩二年期滿減為無期徒刑后不得減刑和假釋的終身監禁制度

關于貪污罪受賄罪的死刑，《刑法修正案（九）》第44條第1款第3項規定：（貪污）“數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。”。這是我國對貪污罪受賄罪死刑適用最新的立法改進。

就推動死刑立法改革而言，我國有必要考慮在下一步的刑法修正中適時取消貪污受賄犯罪的死刑。（1）貪污罪和受賄罪的罪質與死刑適用不符。死刑是以剝奪犯罪人生命為內容的最嚴厲的刑罰，應該只適用于侵害的法益價值和生命價值相對應的犯罪，從而表現出罪刑價值的對等性[22]。與暴力犯罪不同，非暴力犯罪并不直接危害人的生命，因而對非暴力犯罪一般不應配置死刑。而貪污受賄犯罪本質上為經濟性、非暴力犯罪，與故意殺人等暴力性犯罪有本質區別。從罪責刑相適應的角度看，這類犯罪的社會危害性與死刑剝奪的生命不具有均衡性和對等性。（2）與聯合國相關公約關于死刑適用的標準不符。廢除死刑乃當今國際社會的主流性共識。而在保留死刑的國度，嚴格限制死刑并逐步走向廢止死刑也是明顯的趨勢。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》將死刑的適用標準規定為“在未廢止死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰”[23]。關于“最嚴重的罪行”， 2008 年聯合國大會第63 屆會議文件《暫停使用死刑·秘書長報告》中指出： 尚未廢除死刑的國家只可對最嚴重的罪行判處死刑，對此的理解是，死刑的范圍不應超出帶有致命后果或極端嚴重后果的蓄意犯罪行為

參見：暫停使用死刑 秘書長的報告[EB/OL].[2015-08-20].http：//www.un.org/zh/documents/view_doc.asp？symbol=A/63/293&Lang=C.。到目前為止僅有極少數國家保留了貪污受賄犯罪的死刑。聯合國經濟及社會委員會秘書長關于死刑的第六個五年報告也將經濟犯罪、職務上的犯罪、宗教犯罪、毒品犯罪、強奸犯罪等五種情況定性為不屬于最嚴重的犯罪，不應適用死刑[24]。（3）在余下的設置有死刑的非暴力犯罪中，貪污受賄犯罪的罪質最弱，有盡快取消其死刑的必要。從罪質上看，貪污受賄犯罪侵害的主要是國家工作人員職務的廉潔性。這在余下的非暴力犯罪之死刑罪名中，其罪質基本上是處于最弱的地位，既不能與為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪、資敵罪等危害國家安全罪和隱瞞、謊報軍情罪、投降罪等軍人違反職責罪的罪質相比，甚至也不能與生產、銷售假藥罪、生產、銷售有毒、有害食品罪等破壞市場經濟秩序罪的罪質相比[11]9。從罪質比較的角度考慮，我國應進一步取消貪污受賄犯罪在內的非暴力犯罪的死刑。（4）取消貪污受賄犯罪的死刑是推動我國死刑立法改革進一步深入發展的必需。目前，《刑法修正案（九）》已取消了強迫賣淫罪、阻礙執行軍事職務罪這兩種非致命性暴力犯罪的死刑。在《刑法修正案（九）》廢止9種犯罪的死刑后，我國刑法中仍存有46種死刑罪名，其中非暴力犯罪尚有24種，仍占所余全部死刑罪名的52%以上。一般理論上認為，非暴力犯罪應當優先于暴力犯罪死刑的廢止。貪污受賄犯罪作為經濟性、非暴力犯罪，其危害性總體上要低于暴力犯罪，在邏輯合理性上有必要在暴力犯罪之前取消其死刑。雖然囿于我國特定的歷史文化和現實國情，立即廢止其死刑尚不現實，但是也不應過于滯后。按照筆者所主張的我國應當采取成批量成規模廢止死刑罪名的立法思路[25]，當非暴力犯罪死刑的廢止達到一定程度后，如果不著手廢止貪污受賄犯罪的死刑，必將成為我國進一步廢止暴力性犯罪死刑的障礙。基于以上相關理由考慮，筆者建議我國立法機關要考慮在條件成熟時及時廢止貪污受賄犯罪的死刑適用。

四、結語

在貪污受賄犯罪死刑立法控制及其廢止的過程中，加強死刑觀念的轉變與促進死刑制度的變革同樣重要。特別是在制度的變革中，不可避免地會受到推動制度變革者的思想觀念的制約。無論是限制還是廢止貪污受賄犯罪的死刑，還是死刑立法改革抑或是司法改革，都需要依賴于國家決策層、立法者和司法者以及民眾死刑觀念的變革。而就當下我國貪污受賄犯罪死刑觀念的變革而言，最重要也最具基礎作用的莫過于民眾死刑觀念的轉變。如果不能正視民意的訴求以及民意背后的社會因素，僅僅依靠理論上的論證顯然不足以堅定國家政治決策層廢止腐敗犯罪死刑的決心。因而要推動腐敗犯罪死刑改革的順利進行，就必須通過改變死刑民意來培育政治決策層廢止死刑的法治情感[26]。就貪污受賄犯罪的死刑而言，在當前腐敗形勢較為嚴峻、各項制約腐敗犯罪的制度尚不健全的情形下，對其死刑適用的立法控制應當理性謹慎，但也不能過于保守。我國立法機關應當在進一步調整貪污受賄犯罪的刑罰結構，改進死緩、無期徒刑等刑種和完善減刑、假釋制度等基礎上，在刑事法的框架內為現階段逐步停止對貪污罪受賄罪適用死刑立即執行和實際上廢止死刑做好準備。在司法實踐中應盡量少用死刑，逐步在實際上停止死刑的適用。從而通過實際上減少乃至廢止死刑的立法、司法行動逐漸促使民眾轉變有關腐敗犯罪的死刑觀念，進而促進關于腐敗犯罪的死刑改革。

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