現(xiàn)行犯：一個(gè)亟待解釋的法律概念

2016-09-10 07:22:44吳宏耀

現(xiàn)代法學(xué) 2016年1期

吳宏耀

摘要：

現(xiàn)行犯（flagrant delict）是我國(guó)刑事訴訟法上的一個(gè)法定用語(yǔ)。但是，由于立法沒(méi)有明確像西方國(guó)家那樣給予現(xiàn)行犯一個(gè)明確的界定，而是將其規(guī)定為刑事拘留條件之一，致使現(xiàn)行犯概念一直沒(méi)有引起我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界的足夠重視。然而，現(xiàn)行犯觀念的缺失，不僅為刑事拘留制度的異化洞開(kāi)了方便之門，而且，嚴(yán)重影響了對(duì)現(xiàn)行犯緊急應(yīng)對(duì)機(jī)制的研究。故此，需要以傳統(tǒng)刑事訴訟法學(xué)中的現(xiàn)行犯理論為基礎(chǔ)，對(duì)“現(xiàn)行犯”這一法學(xué)概念進(jìn)行學(xué)理解讀，并結(jié)合大陸法系國(guó)家現(xiàn)行犯的立法體例，對(duì)我國(guó)立法中的現(xiàn)行犯規(guī)定進(jìn)行梳理和反思，以期可以推動(dòng)我國(guó)現(xiàn)行犯緊急應(yīng)對(duì)制度的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)行犯;準(zhǔn)現(xiàn)行犯;刑事拘留;扭送

中圖分類號(hào)：

DF61

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.11

不明白某學(xué)術(shù)上之用語(yǔ)者，亦不明白該學(xué)術(shù)。（Ignoratis terminis [artis] ignoratur et ars.）

——拉丁諺語(yǔ)

中國(guó)文藝界上可怕的現(xiàn)象，是在盡先輸入名詞，而不介紹這名詞的含義。于是各自以意為之。看見(jiàn)作品上多講自己，便稱之為表現(xiàn)主義;多講別人，是寫實(shí)主義;見(jiàn)女郎小腿肚作詩(shī)，是浪漫主義;見(jiàn)女郎小腿肚不準(zhǔn)作詩(shī)，是古典主義;天上掉下一顆頭，頭上站著一頭牛，愛(ài)呀，海中央的青霹靂呀……是未來(lái)主義……等等。

——魯迅：《扁》（1928年）

一、被遺忘的“現(xiàn)行犯”

現(xiàn)行犯是我國(guó)刑事訴訟法上的一個(gè)法定用語(yǔ)。我國(guó)《刑事訴訟法》第80條規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)對(duì)于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留……”

在我國(guó)現(xiàn)有立法中，除《刑事訴訟法》外，《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表法》（第32條）、《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》（第80條）也使用了“現(xiàn)行犯”這一術(shù)語(yǔ)。但從條文內(nèi)容來(lái)看，這兩條規(guī)定屬于實(shí)質(zhì)意義上的刑事訴訟法規(guī)范。。在新中國(guó)立法史上，該條規(guī)定始于1979年《刑事訴訟法》第41條，后經(jīng)1996年刑事訴訟法修改而定型1996年《刑事訴訟法》修正案“一方面取消收容審查制度，另一方面，修正逮捕、拘留條件以適應(yīng)追究犯罪的需要，將原屬收容審查的‘不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的’和‘有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的’納入拘留的對(duì)象，并將后一種人的拘留時(shí)間延長(zhǎng)至一個(gè)月，而對(duì)前一種人的偵查羈押期限自查清其身份之日起計(jì)算。”（參見(jiàn)：修改刑事訴訟法概述——代序言[M]//陳光中，嚴(yán)端.刑事訴訟法釋義與應(yīng)用，長(zhǎng)春：吉林人民出版社，1996：8.）。

我國(guó)立法盡管采用了“現(xiàn)行犯”這一術(shù)語(yǔ)，卻并沒(méi)有像西方國(guó)家刑事訴訟法典那樣對(duì)其含義做出明確的界定。在比較法上，西方國(guó)家刑事訴訟法在規(guī)定現(xiàn)行犯制度時(shí)，往往都會(huì)以立法的方式首先明確“現(xiàn)行犯”一詞的具體含義和外延范圍。例如，《法國(guó)刑事訴訟法典》第一卷第二編第一章在“現(xiàn)行的重罪與輕罪”標(biāo)題下，具體規(guī)定了現(xiàn)行犯的相關(guān)制度。其中，作為整個(gè)現(xiàn)行犯制度的基礎(chǔ)，該法典第53條規(guī)定第一款首先明確了現(xiàn)行犯與準(zhǔn)現(xiàn)行犯的含義。又如，《日本刑事訴訟法典》第212條在“現(xiàn)行犯、準(zhǔn)現(xiàn)行犯”標(biāo)題下，規(guī)定了現(xiàn)行犯、準(zhǔn)現(xiàn)行犯的含義。同樣，《意大利刑事訴訟法典》第382條、《韓國(guó)刑事訴訟法典》第211條也就本國(guó)立法中“現(xiàn)行犯”一詞的外延做出了明確規(guī)定。不過(guò)，值得注意的是，盡管各國(guó)立法均采用了“現(xiàn)行犯”這一法律概念，在現(xiàn)行犯的外延范圍上，則因各國(guó)刑事訴訟立法的價(jià)值取舍不同而存在著明顯的差異。

在制度設(shè)計(jì)上，西方刑事訴訟制度一般先明確現(xiàn)行犯的概念，進(jìn)而以現(xiàn)行犯這一特殊犯罪現(xiàn)象設(shè)置必要的緊急處置措施。其內(nèi)在邏輯是，基于現(xiàn)行犯這一緊急情形，立法設(shè)置特別緊急處分具有充足的正當(dāng)性。然而，在我國(guó)，相關(guān)的立法規(guī)定并沒(méi)有刻意強(qiáng)調(diào)“現(xiàn)行犯”這一緊急狀態(tài)的法律意義，相反，“現(xiàn)行犯”一詞只是作為拘留對(duì)象的指稱捎帶性地規(guī)定在了拘留制度之中。受此影響，在我國(guó)一貫喜好“下定義”的刑事訴訟法學(xué)教材中，關(guān)于現(xiàn)行犯的論述只有寥寥數(shù)語(yǔ)，而且，根本沒(méi)有將它視為一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)概念。在立法規(guī)定中，“現(xiàn)行犯”一詞最早出現(xiàn)于1979年《刑事訴訟法》第41條。根據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)時(shí)的教材將拘留條件概括為兩項(xiàng)：一是罪該逮捕;二是情況緊急。至于何謂該條文規(guī)定的“現(xiàn)行犯”，甚至連只言片語(yǔ)的說(shuō)明都沒(méi)有。[1]1996年《刑事訴訟法》刪除了原刑事訴訟法關(guān)于“罪該逮捕”的限定。受此影響，之后的刑事訴訟法學(xué)教材一般將拘留的條件重新概括為：其一，拘留的對(duì)象是現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子;其二，具有法定的緊急情形之一。其中，就拘留的對(duì)象，新版教材進(jìn)一步解釋說(shuō)，“現(xiàn)行犯是指正在進(jìn)行犯罪的人;重大嫌疑人分子是指有證據(jù)證明具有重大犯罪嫌疑人的人。”[2]由于2012年《刑事訴訟法》修改沒(méi)有觸及拘留的條件，在新版刑事訴訟法學(xué)教材中，關(guān)于現(xiàn)行犯的解釋一仍其舊，只有不足一行的文字[3]。與此相呼應(yīng)的是，在理論研究層面，有關(guān)現(xiàn)行犯的研究成果同樣門可羅雀。迄止2015年6月，在“中國(guó)知網(wǎng)”，以“現(xiàn)行犯”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，只能檢索到6篇學(xué)術(shù)論文這6篇學(xué)術(shù)文章依次是：耿連海.關(guān)于對(duì)現(xiàn)行犯適用先行拘留的思考[J].政法學(xué)刊，2004（6）;謝小劍.現(xiàn)行犯訴訟程序論[J].河北法學(xué)，2009（7）;馮露，馬靜華.比較與實(shí)證：現(xiàn)行犯速?zèng)Q程序研究[J].中國(guó)刑事法雜志，2008（5）;周其國(guó).論我國(guó)現(xiàn)行犯速?zèng)Q程序的構(gòu)建[D].合肥：安徽大學(xué)，2011;周長(zhǎng)軍.現(xiàn)行犯案件的初查措施：反思性研究——以新刑事訴訟法第117條對(duì)傳喚、據(jù)傳的修改為切入[J].法學(xué)論壇，2012（3）;姜琪，盧嫻.試論我國(guó)現(xiàn)行犯速?zèng)Q程序的構(gòu)建[J].法制博覽，2013（8）.。

現(xiàn)行犯觀念的缺失，為拘留制度的異化洞開(kāi)了方便之門。就拘留制度而言，1979年《刑事訴訟法》第41條規(guī)定直接源于1979年《逮捕拘留條例》第6條。在條文表述上，與《逮捕拘留條例》相比，1979年《刑事訴訟法》第41條只做了兩處小的改動(dòng)：一是刪除了原條文（“如果有下列情形之一的，由于情況緊急，可以先行拘留”）中“由于情況緊急”的解釋性文字;二是將第七項(xiàng)中的“打、砸、搶、抄”簡(jiǎn)化為“打砸搶”。但是，在拘留制度和實(shí)踐層面，1979年《刑事訴訟法》卻發(fā)生了兩點(diǎn)重大變化：第一，無(wú)論是1954年《逮捕拘留條例》，還是1979年《逮捕拘留條例》，均不要求拘留必須有拘留證。這一點(diǎn)與兩部條例均要求逮捕“必須持有逮捕證”形成了鮮明的對(duì)比。然而，1979年《刑事訴訟法》第43條則明確要求，“公安機(jī)關(guān)拘留人的時(shí)候，必須出示拘留證。”第二，無(wú)論是1954年《逮捕拘留條例》還是1979年《逮捕拘留條例》，均強(qiáng)調(diào)拘留是一種基于“情況緊急”（1979年的表述）而“采取的緊急措施”（1954年的表述）。然而，1979年《刑事訴訟法》因刪除了“由于情況緊急”的解釋性文字，客觀上強(qiáng)化了“罪該逮捕”與“先行拘留”之間的內(nèi)在聯(lián)系，而且，在司法實(shí)踐中，拘留開(kāi)始從一種基于緊急情況而設(shè)置的臨時(shí)性處置措施逐漸蛻變?yōu)榇肚暗某Ｒ?guī)性替代手段。在某種意義上，上述兩點(diǎn)變化又是互為表里的：一方面，由于將拘留視為一種因來(lái)不及辦理逮捕手續(xù)而不得已“先行剝奪人身自由的替代性手段”，因此，從保障個(gè)體人身自由的角度出發(fā)，要求拘留“必須出示拘留證”也就成了順理成章的事兒。另一方面，在程序上，要求拘留“必須持有拘留證”事實(shí)上也就意味著，在采取拘留措施之前，必須已經(jīng)做出刑事立案的決定，而且，已經(jīng)完成了科層審查、批準(zhǔn)的內(nèi)部流程。在此意義上，拘留事實(shí)上也不可能成為偵查人員有權(quán)現(xiàn)場(chǎng)做出決定的“緊急處置措施”。而且，值得注意是，在1979年《刑事訴訟法》的年代，由于人口流動(dòng)性不大、警務(wù)模式基本上是一種“坐班式”的回應(yīng)性執(zhí)法等社會(huì)原因，在司法實(shí)踐中，偵查人員一年也難得碰到幾回需要必須立即做出現(xiàn)場(chǎng)處置的緊急情形。因此，迄止1996年《刑事訴訟法》修改，拘留作為逮捕“先行措施”的角色已經(jīng)基本固化成習(xí);與此相應(yīng)，拘留與現(xiàn)行犯之間的內(nèi)在關(guān)系也變得日益淡薄。有鑒于此，在1996年修法中，立法者才會(huì)在決定取消收容審查的時(shí)候，將“不講真實(shí)姓名、住址，身份不明的”、“有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的”這兩種根本不屬于“情況緊急”的實(shí)踐情形大膽地塞進(jìn)拘留制度之中。換句話說(shuō)，1996年修法之后，拘留制度已經(jīng)徹底遠(yuǎn)離現(xiàn)行犯的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而成為一種因不能逮捕而采取的先行羈押替代措施。

然而，如果我們回過(guò)頭來(lái)重新審視我國(guó)的拘留制度，那么，該項(xiàng)制度的正當(dāng)性何在呢？值得注意的是，前后兩部《逮捕拘留條例》盡管時(shí)隔25年，但是，條例的第1條均明確引述相關(guān)憲法的規(guī)定，將“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)，不受逮捕”作為整個(gè)條例的憲法基礎(chǔ)。然而，從憲法角度看，既然憲法明確規(guī)定“任何公民，非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)，不受逮捕”，那么，為什么又在《條例》中進(jìn)一步規(guī)定拘留措施呢？研讀《逮捕拘留條例》的條文，我們可以發(fā)現(xiàn)，該條例事實(shí)上規(guī)定了三種“剝奪人身自由”的法律手段：逮捕、拘留與扭送。而且，從條文的順序和表述也可以清楚地看到：拘留與扭送是作為逮捕這一憲法保障制度的特別例外而存在的，其正當(dāng)性均源于其適用情形的“緊迫性”。換句話說(shuō)，拘留是立法賦予執(zhí)法人員在面對(duì)法定“緊急情形”時(shí)的一種緊急處置措施，而扭送則是公民個(gè)人在面對(duì)法定“緊急情形”時(shí)享有的緊急處置權(quán)。在此意義上，我們只有通過(guò)重建現(xiàn)行犯與拘留制度之間的內(nèi)在法律邏輯，才能洞見(jiàn)我國(guó)拘留制度已經(jīng)積重難返的病灶病因。

基于此，本文試圖從厘定現(xiàn)行犯概念入手，重新審視我國(guó)的相關(guān)立法規(guī)定。鑒于我國(guó)現(xiàn)行犯制度是近代法律移植的產(chǎn)物，本文認(rèn)為，在比較法層面，只有將其重新置于法律移植的制度脈絡(luò)之中，才能更好地理解我國(guó)相關(guān)規(guī)定的立法本意。故此，在資料取舍上，本文主要立足于與我國(guó)刑事訴訟法制現(xiàn)代化歷程具有明顯傳承關(guān)系的大陸法系國(guó)家的相關(guān)制度及其研究成果，而不過(guò)多涉及英美法系的相關(guān)制度。

二、“現(xiàn)行犯”的學(xué)理解讀

“刑事訴訟法上所規(guī)定的現(xiàn)行犯，……其概念原系由實(shí)體刑法轉(zhuǎn)換而來(lái)，就其要件規(guī)定而言，仍有多處涉及刑法中之概念，謂其兼具實(shí)體法與程序法兩種性質(zhì)，似不為過(guò)。職故，如何在此二性質(zhì)間尋繹其應(yīng)有之含義，遂為建立現(xiàn)行犯理論架構(gòu)之際，相當(dāng)重要之問(wèn)題。”[4]

有學(xué)者考據(jù)認(rèn)為，現(xiàn)行犯原系刑事實(shí)體法上的一種犯罪劃分，旨在對(duì)現(xiàn)行犯處于較普通犯罪更重的刑罰制裁

例如，在古羅馬時(shí)代，《十二表法》將盜竊分為現(xiàn)行盜竊與非現(xiàn)行盜竊。其中，對(duì)于現(xiàn)行盜竊的制裁要比非現(xiàn)行盜竊嚴(yán)厲得多。《十二表法》第八表第14條和第16條分別規(guī)定：“現(xiàn)行竊盜被捕，處笞刑后交被竊者處理;如為奴隸，處笞刑后投塔爾佩歐巖下摔死。如為未適婚人，由長(zhǎng)官酌處笞刑，并責(zé)令賠償損失。”“對(duì)非現(xiàn)行盜竊提起的訴訟，僅得處盜竊者兩倍于贓物的罰金。”也即，對(duì)于“現(xiàn)行盜竊犯，如果他原來(lái)是一個(gè)奴隸，十二銅表法判處他死刑;如果他是一個(gè)自由人，十二銅表法判處他為財(cái)產(chǎn)所有人的奴隸……在該雅士時(shí)代，十二銅表法對(duì)‘顯然的盜竊’的過(guò)于嚴(yán)酷大大減輕了，但是，法律仍維持舊的原則，處以四倍于盜竊價(jià)值的罰金。”（參見(jiàn)：梅因.古代法[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1995：214.）對(duì)此，梅因認(rèn)為，這是立法者以“被害人可能要采取報(bào)復(fù)的程度”為刑罰依據(jù)的例證之一。“古代立法者無(wú)疑地認(rèn)為，如果讓被害人的財(cái)產(chǎn)所有人自己處理，則他在盛怒之下所擬加的刑罰必將和盜竊在一個(gè)相當(dāng)時(shí)期后發(fā)覺(jué)時(shí)，他所能滿意的刑罰，完全不同;法律刑罰的等級(jí)就是根據(jù)這個(gè)考慮而調(diào)整的。”;后來(lái)，隨著有關(guān)現(xiàn)行犯的實(shí)體法內(nèi)容逐漸自成制度（如正當(dāng)防衛(wèi)、抗拒抓捕將構(gòu)成更重的罪名等），現(xiàn)行犯也逐漸演變成為一個(gè)較為純粹的訴訟法概念[4]。

在現(xiàn)代刑事訴訟制度下，現(xiàn)行犯之成立，與犯罪性質(zhì)、犯罪形態(tài)等實(shí)體法問(wèn)題無(wú)關(guān)，而僅取決于發(fā)現(xiàn)犯罪的方式。“現(xiàn)行犯與非現(xiàn)行犯之區(qū)別，……究非屬于犯罪性質(zhì)上之問(wèn)題，純于手續(xù)上有實(shí)益，即不論何種犯罪，倘在現(xiàn)行中，無(wú)論何人不用拘票可以徑行逮捕而已。究未可與犯罪本質(zhì)上之分類混為一談也。”[5]換句話說(shuō)，“現(xiàn)行犯與非現(xiàn)行犯，乃非犯罪性質(zhì)之區(qū)別，而系犯罪發(fā)覺(jué)狀態(tài)之區(qū)別”[6]。

與普通刑事案件相比，現(xiàn)行犯案件的特別之處在于：犯罪行為人的確定性。現(xiàn)行犯著眼于“犯罪人”，而非犯罪行為。因此，在概念上，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于“現(xiàn)行犯罪”、“現(xiàn)行犯罪案件”等偏重犯罪事實(shí)、犯罪行為的概念。也即，“現(xiàn)行犯以發(fā)覺(jué)犯人為必要者，……犯人未臻于明了，即無(wú)所謂發(fā)覺(jué)，亦即無(wú)所謂現(xiàn)行犯。” [5]有學(xué)者認(rèn)為，在概念上，現(xiàn)行犯有“主觀的意義與客觀的意義之別”。其中，“主觀的現(xiàn)行犯云者，即于犯罪實(shí)行中或?qū)嵤┖蠹磿r(shí)發(fā)覺(jué)，而犯人究為何人已臻明了之謂。客觀的現(xiàn)行犯云者，即犯罪實(shí)施雖已發(fā)覺(jué)，而犯人究為何人尚未明了之謂。”[5]很顯然，這里所謂的“客觀的現(xiàn)行犯”，實(shí)乃“客觀的現(xiàn)行犯罪”，而非“現(xiàn)行犯罪人”。

在訴訟法上，區(qū)分現(xiàn)行犯與非現(xiàn)行犯的意義在于：對(duì)于現(xiàn)行犯，任何人均有權(quán)立即采取有效措施，對(duì)其實(shí)施人身控制

為制止正在實(shí)施犯罪的現(xiàn)行犯，如果抓捕人對(duì)相對(duì)人造成了不適當(dāng)?shù)闹w傷害，則引發(fā)是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題。但就人身自由權(quán)利的限制與剝奪，則只能以現(xiàn)行犯逮捕作為其正當(dāng)化依據(jù)。。在現(xiàn)代刑事訴訟制度下，現(xiàn)行犯與緊急逮捕具有密不可分的關(guān)系。一方面，在事實(shí)層面上，如果“發(fā)覺(jué)犯罪之人”沒(méi)有及時(shí)實(shí)施緊急逮捕措施，那么，隨著時(shí)空鏈條的拉伸，也就不存在訴訟法意義上的現(xiàn)行犯了;另一方面，在法律層面上，只有在實(shí)施緊急逮捕措施之后，才會(huì)基于正當(dāng)化的需要，對(duì)被逮捕人是否構(gòu)成現(xiàn)行犯做出法律上的評(píng)價(jià)。因此，有學(xué)者結(jié)合現(xiàn)行犯的訴訟法效果，將現(xiàn)行犯定義為：“所謂現(xiàn)行犯，就其文意而言，乃現(xiàn)在正在實(shí)施或?qū)嵤└K了之犯罪，其犯行明確昭彰，不易發(fā)生誤認(rèn)情事，為求保全證據(jù)并防止損害繼續(xù)擴(kuò)大，刑事訴訟法上特別規(guī)定不問(wèn)何人，而且不依任何司法官憲簽發(fā)之令狀即可立予逮捕。”[4]然而，究其實(shí)質(zhì)，對(duì)現(xiàn)行犯可以采取何種法律措施，必須以構(gòu)成現(xiàn)行犯為前提。故此，將訴訟法律效果納入現(xiàn)行犯之概念顯然有違背邏輯之嫌。

根據(jù)上述討論，本文認(rèn)為，所謂現(xiàn)行犯是指因正在實(shí)施犯罪或犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的情形足以確認(rèn)他就是犯罪人的自然人。

具體而言，在概念上，現(xiàn)行犯重在強(qiáng)調(diào)“人”而非犯罪結(jié)果。但是，由于“犯罪人”并非個(gè)體的自然屬性，而必須借助特定的犯罪行為、犯罪事實(shí)才能得以確定，因此，現(xiàn)行犯的討論又必須以“現(xiàn)行犯罪活動(dòng)”為基礎(chǔ)。換句話說(shuō)，“現(xiàn)行犯概念之最大特色在于犯罪之‘現(xiàn)行性’，而犯罪現(xiàn)行性則反映于‘犯罪與犯人之明白性’，以及‘時(shí)間之密切性’二者之上。”[4]故此，現(xiàn)行犯的認(rèn)定必須具備三項(xiàng)基本內(nèi)容：行為人的確定性、犯罪行為的明了性以及時(shí)空上的密切性。

申言之，現(xiàn)行犯具有以下基本特點(diǎn)：

第一，就行為人而言，現(xiàn)行犯必須具有人身的確定性。如前所述，現(xiàn)行犯的特別之處在于，犯罪的行為人具有確定性。如果個(gè)人與犯罪行為之間的關(guān)系已經(jīng)斷裂，即便犯罪行為剛剛發(fā)生，依然不能成立現(xiàn)行犯的問(wèn)題。

此外，在主體范圍上，現(xiàn)行犯僅限于自然人，而不包括法人單位。這是由現(xiàn)行犯制度的立法定位決定的。在現(xiàn)代刑事訴訟制度中，現(xiàn)行犯制度的討論旨在保證緊急剝奪個(gè)體人身自由的正當(dāng)性。因此，作為與人身自由權(quán)利緊密相連的法律制度，現(xiàn)行犯只能及于自然人，而不包括法人、單位等擬制的法律主體。

第二，就行為而言，現(xiàn)行犯必須以犯罪行為的明了性為基本特征。具體而言，現(xiàn)行犯的認(rèn)定，不是基于人的相貌、種族、前科等人身特征，而是基于其行為具有顯而易見(jiàn)的犯罪屬性。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)行犯是一種認(rèn)知結(jié)果，而非事實(shí)狀態(tài)。就事實(shí)狀態(tài)而言，任何正在實(shí)施犯罪的人都是“現(xiàn)行犯”。但是，如果這種事實(shí)狀態(tài)不為人知（沒(méi)有“被發(fā)覺(jué)”）也就根本不可能產(chǎn)生任何法律上的效果。因此，所謂“正在實(shí)施犯罪或犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)”，事實(shí)上意味著這是第三人（即“發(fā)覺(jué)之人”）當(dāng)時(shí)做出的一種主觀判斷，至于事后該行為是否真的構(gòu)成犯罪、在法律上是否具有正當(dāng)化事由、是否具備訴訟條件

民國(guó)以降，刑事訴訟法學(xué)理論一般認(rèn)為，對(duì)于告乃論之罪的現(xiàn)行犯，即便未經(jīng)合法告訴，依然應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行犯的規(guī)定，得徑行逮捕之。對(duì)此，夏勤解釋說(shuō)，因現(xiàn)行犯之逮捕，“系為防止犯人逃亡保全證據(jù)而設(shè)也。至于逮捕后有無(wú)告訴權(quán)人告訴，及能否起訴，系另一問(wèn)題。”（參見(jiàn)：夏勤.刑事訴訟法釋疑[M].北京：中國(guó)方正出版社，2005：69.）德國(guó)《刑事訴訟法》第127條第3款，也有類似的規(guī)定。，則在所不問(wèn)。

在此，之所以強(qiáng)調(diào)“正在實(shí)施犯罪”其實(shí)只是“發(fā)覺(jué)之人”個(gè)人的主觀判斷，具有兩方面的實(shí)踐價(jià)值：一方面，基于保衛(wèi)社會(huì)安寧的考慮，關(guān)于“犯罪屬性”的判斷，應(yīng)當(dāng)立足于保護(hù)“發(fā)覺(jué)之人”的立場(chǎng)，做適度從寬的解釋，而不宜嚴(yán)格以刑法上的罪與非罪為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)“違法-犯罪”二元結(jié)構(gòu)之下，尤其應(yīng)當(dāng)如此。換句話說(shuō)，只要相對(duì)人的行為具有“構(gòu)成犯罪的現(xiàn)實(shí)可能性”，即便事實(shí)上“尚未達(dá)到犯罪的程度”，亦不能認(rèn)定為錯(cuò)誤。事實(shí)上，在我國(guó)社會(huì)生活中，對(duì)于扒竊人、小偷小摸的扭送，理應(yīng)成為一種受到鼓勵(lì)的社會(huì)善行，而不是在罪與非罪問(wèn)題上提出苛求。另一方面，為了避免對(duì)個(gè)體人身自由造成不適當(dāng)?shù)那址福谑聦?shí)基礎(chǔ)方面，則必須立足于保護(hù)相對(duì)人（即“違法犯罪人”）的立場(chǎng)，要求“發(fā)覺(jué)之人”在做出判斷時(shí)，必須具有客觀的事實(shí)基礎(chǔ)，而且，這一事實(shí)基礎(chǔ)的犯罪屬性必須是“顯而易見(jiàn)”。也即，盡管“在社會(huì)危害性上，是否足以構(gòu)成犯罪”可以存在較為彈性的解釋，但是，在行為的“違法犯罪屬性”上，則必須堅(jiān)持“不證自明的明了性”。換句話說(shuō)，在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)生活中，如果某行為的違法犯罪屬性并不具有一目了然的確定性，則不能以懲罰犯罪為由，徑行做出不利于行為人的解讀。

第三，在時(shí)空關(guān)系上，現(xiàn)行犯必須具有時(shí)空上的銜接性。

從立法例看，現(xiàn)行犯主要包括兩種形態(tài)：一種是正在實(shí)施犯罪而被發(fā)覺(jué)的;另一種是犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)的。就前者而言，犯罪行為與犯罪人是一個(gè)有機(jī)的整體：行為是特定人的行為、人是實(shí)施特定行為的人。此時(shí)，即便行為的性質(zhì)可能存在爭(zhēng)議，行為人的人身確定性卻是確定無(wú)疑的。至于后者，由于系“犯罪實(shí)施后發(fā)覺(jué)”，此時(shí)，犯罪行為已經(jīng)結(jié)束、行為與行為人已經(jīng)相對(duì)分離，因此，立法上特別強(qiáng)調(diào)必須“即時(shí)發(fā)覺(jué)”方可。一般而言，所謂“即時(shí)”者，是指“距離之時(shí)間不遠(yuǎn)，犯罪痕跡未消散之謂也。”[7]然而，在個(gè)案中，“犯罪實(shí)施后至如何之時(shí)點(diǎn)為止，始克認(rèn)定為現(xiàn)行犯，故亦較屬困難。”[4]因此，在理論上，盡管現(xiàn)行犯的核心含義幾乎不存在任何異議，但是，在司法實(shí)踐中，對(duì)于是否成立現(xiàn)行犯，卻存在相當(dāng)程度的灰色地帶并出現(xiàn)見(jiàn)仁見(jiàn)智的歧見(jiàn)。

值得注意的是，犯罪后，雖然犯罪行為與犯罪人已經(jīng)發(fā)生分離，但是，透過(guò)特定的活動(dòng)（如追呼、追捕）、行為人的某些異常特征（如渾身血跡、手持兇器），依然可以將某人與特定的犯罪行為聯(lián)系在一起。而且，一般而言，以犯罪行為的時(shí)、地為基點(diǎn)，距離犯罪行為的時(shí)空關(guān)系越近，由此建立的現(xiàn)行犯特征也會(huì)越明顯。因此，在立法例上，除規(guī)定典型意義上的現(xiàn)行犯外，還有將足以建立現(xiàn)行犯特征的特定情形，亦按照現(xiàn)行犯對(duì)待的規(guī)定參見(jiàn)：法國(guó)《刑事訴訟法》第53條，日本《刑事訴訟法》第212條第2款，韓國(guó)《刑事訴訟法》第211條第2款，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”第88條第3款。。理論上，將這些依法視為現(xiàn)行犯的法定情形，稱之為準(zhǔn)現(xiàn)行犯。一般而言，法律之所以規(guī)定準(zhǔn)現(xiàn)行犯制度，“僅在于準(zhǔn)現(xiàn)行犯對(duì)時(shí)間密切性之要求略為放寬而已”[4]。

換句話說(shuō)，在“犯罪后被發(fā)覺(jué)”的時(shí)空鏈條上，準(zhǔn)現(xiàn)行犯距離犯罪行為發(fā)生的時(shí)、地距離比較接近，而且，如果具備立法規(guī)定的法定情形，也足以擔(dān)保該人與犯罪行為具有顯而易見(jiàn)的關(guān)聯(lián)。

此外，關(guān)于現(xiàn)行犯的應(yīng)用，還需要特別注意兩點(diǎn)：一是，在共同犯罪中，未實(shí)際參與犯罪活動(dòng)的共同正犯、教唆犯、從犯等，均不構(gòu)成現(xiàn)行犯[8]。二是，在司法實(shí)踐中，如果“發(fā)覺(jué)犯罪之人”在發(fā)覺(jué)犯罪后并沒(méi)有立即采取緊急處置措施，那么，等犯罪人逃離后，將不再構(gòu)成現(xiàn)行犯。故此，有論者認(rèn)為，“蓋現(xiàn)行犯與準(zhǔn)現(xiàn)行犯發(fā)覺(jué)之事實(shí)的本身，縱自發(fā)覺(jué)以后經(jīng)過(guò)若干之時(shí)間，亦不致即歸消滅。故即使不為何等手續(xù)，而從實(shí)質(zhì)上觀察亦不妨稱之為現(xiàn)行犯。然在刑訴法上，關(guān)于此實(shí)質(zhì)上的觀察之現(xiàn)行犯，倘使法定機(jī)關(guān)未盡一定之手續(xù)，即失卻為訴訟上現(xiàn)行犯之性質(zhì)，不許仍認(rèn)為現(xiàn)行犯而實(shí)施特別處置。” [5]

三、立法例中的“現(xiàn)行犯”

在現(xiàn)代法律制度中，現(xiàn)行犯制度必須平衡兩方面的利益：一方面，基于保衛(wèi)社會(huì)的需要，必須允許社會(huì)公眾對(duì)現(xiàn)行犯立即采取緊急抓捕措施;另一方面，又必須避免對(duì)個(gè)體的行動(dòng)自由與人身自由造成不適當(dāng)?shù)那趾Αｏ@而易見(jiàn)，將現(xiàn)行犯的范圍規(guī)定得大一些，可以更好地保衛(wèi)社會(huì)，但是，卻會(huì)因時(shí)空鏈條的拉長(zhǎng)，增加誤認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)。反之，如果將現(xiàn)行犯的范圍規(guī)定得小一些，盡管可以更好地保障個(gè)人的人身自由，卻需要付出放任部分犯罪人的代價(jià)。因此，不同的價(jià)值立場(chǎng)和選擇，直接影響著一國(guó)關(guān)于現(xiàn)行犯范圍的規(guī)定。

在大陸法系國(guó)家，以是否規(guī)定準(zhǔn)現(xiàn)行犯為標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)現(xiàn)行犯的立法例大體可以分為兩類：德國(guó)模式，即只規(guī)定狹義的現(xiàn)行犯;法國(guó)模式，即在狹義現(xiàn)行犯之外，還規(guī)定了準(zhǔn)現(xiàn)行犯的內(nèi)容。“即德國(guó)法上對(duì)于現(xiàn)行犯限制甚嚴(yán)，排斥準(zhǔn)現(xiàn)行犯而不設(shè)規(guī)定;法國(guó)治罪法則定明性質(zhì)上本非現(xiàn)行犯亦視為現(xiàn)行犯，即于現(xiàn)行犯之外，復(fù)認(rèn)準(zhǔn)現(xiàn)行犯之觀念，而使二者受同樣之處置。” [5]

（一）法國(guó)模式：“現(xiàn)行犯與準(zhǔn)現(xiàn)行犯”

在大陸法系國(guó)家，法國(guó)刑事訴訟法最早確立了現(xiàn)行犯制度，并開(kāi)創(chuàng)了區(qū)分狹義現(xiàn)行犯與準(zhǔn)現(xiàn)行犯的制度先河在法國(guó)，基于刑事政策的考慮，還曾經(jīng)規(guī)定一種特別擬制的現(xiàn)行犯。法國(guó)《刑事訴訟法》第53條第2款規(guī)定，“任何在屋內(nèi)實(shí)施的重罪或輕罪，即便不具備前款規(guī)定的情況，只要屋主要求共和國(guó)檢察官或者司法警官查證認(rèn)定的，應(yīng)視為現(xiàn)行重罪或輕罪。”與準(zhǔn)現(xiàn)行犯的立法例相比，法國(guó)《刑事訴訟法》第53條第2款擬制的現(xiàn)行犯呈現(xiàn)以下鮮明特點(diǎn)：不要求有明確的犯罪行為人;不要求與犯罪行為存在時(shí)空上的緊密性;其立法目的不是為了實(shí)施緊急抓捕，而是為了賦予司法警察特別的偵查權(quán)限。因此，該項(xiàng)規(guī)定不僅有別于通常意義上的“準(zhǔn)現(xiàn)行犯”，而且，嚴(yán)重背離了現(xiàn)行犯概念的本意。在法國(guó)，根據(jù)1999年6月23日法律，“這種情形已經(jīng)被立法者排除。”（參見(jiàn)：貝爾納·布洛克.法國(guó)刑事訴訟法[M].羅結(jié)珍，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009：226.）。現(xiàn)行犯制度“在訴訟法上之發(fā)展，最早見(jiàn)于法國(guó)法制。法國(guó)自一八一〇年開(kāi)始施行之舊刑事訴訟法中已有現(xiàn)行犯之規(guī)定，一九五九年開(kāi)始施行之新刑事訴訟法，有關(guān)現(xiàn)行犯之規(guī)定，亦大體沿襲舊制。在法國(guó)法上，現(xiàn)行犯概念分為兩個(gè)大類：一為固有之現(xiàn)行犯，亦即現(xiàn)在正在實(shí)施或?qū)嵤└K了（qui se commet actuellement， ou qui vient de se commettre）之犯罪;二為準(zhǔn)現(xiàn)行犯，亦即密接于行為之后而被公眾追呼為犯罪嫌疑人之犯罪，以及持有足以顯示其犯罪之物品或顯露犯罪痕跡之犯罪。”[4]

法國(guó)法關(guān)于現(xiàn)行犯的分類，不僅對(duì)歐洲大陸法系國(guó)家產(chǎn)生了深刻影響，還通過(guò)日本明治維新時(shí)期的刑事訴訟立法，間接影響了我國(guó)清末以及民國(guó)時(shí)期的現(xiàn)行犯立法

參見(jiàn)：1911年《刑事訴訟律（草案）》第202條、第203條。。

在日本，現(xiàn)行犯的范圍不僅包括狹義的現(xiàn)行犯，同時(shí)還包括依法“視為現(xiàn)行犯”的準(zhǔn)現(xiàn)行犯。日本《刑事訴訟法》第212條在“現(xiàn)行犯、準(zhǔn)現(xiàn)行犯”標(biāo)題下規(guī)定，“正在實(shí)施犯罪或者剛實(shí)施完畢犯罪的，是現(xiàn)行犯。”“符合下列各項(xiàng)情形之一的，而可以明顯地認(rèn)定是實(shí)施犯罪終了后間隔不久的，視為現(xiàn)行犯：一、被追呼為犯罪人時(shí);二、持有贓物或者持有可以明顯地認(rèn)為是曾經(jīng)供犯罪使用的兇器或其他物品時(shí);三、身體或者衣服有犯罪的顯著痕跡時(shí);四、受盤問(wèn)而準(zhǔn)備逃跑時(shí)。”顯然，日本立法以犯罪是否完成為節(jié)點(diǎn)，將對(duì)犯罪人的認(rèn)知?jiǎng)澐譃閮啥巍Ｆ渲校瑢?duì)于犯罪后發(fā)覺(jué)的犯罪人，必須有法定的情形予以擔(dān)保，足以將該人與特定犯罪行為聯(lián)系在一起，才得以成立準(zhǔn)現(xiàn)行犯。

在日本，“現(xiàn)行犯逮捕是憲法確立的證件主義的例外。”[9]因此，基于日本《憲法》第33條的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，日本《刑事訴訟法》第212條關(guān)于準(zhǔn)現(xiàn)行犯的規(guī)定，“相當(dāng)程度擴(kuò)大了不適用令狀主義的例外情形，有其問(wèn)題。……此等規(guī)定是否逾越憲法第三十三條的現(xiàn)行犯規(guī)定所預(yù)想的事態(tài)，不無(wú)疑問(wèn)。多數(shù)學(xué)說(shuō)認(rèn)為，籍由此條文的嚴(yán)格解釋，得承認(rèn)其合憲性，但亦有主張其有強(qiáng)烈違憲之疑者。”[10]

值得注意的是，為了確保準(zhǔn)現(xiàn)行犯的人身確定性，日本立法要求，在時(shí)空條件上，“視為現(xiàn)行犯”的法定情形必須是“可以明顯地認(rèn)定是實(shí)施犯罪終了后間隔不久”。至于“是否‘不久’，只得根據(jù)具體案件判斷”[11]。而且，日本判例“亦甚重視場(chǎng)所之因素，認(rèn)為犯行現(xiàn)場(chǎng)與逮捕現(xiàn)場(chǎng)愈為接近，則犯行愈逮捕之時(shí)間亦愈為密接。” [4]

在理論上，有學(xué)者認(rèn)為，基于憲法的要求，對(duì)于準(zhǔn)現(xiàn)行犯，“在時(shí)間間隔上不能有太大的緩和。只要沒(méi)有特殊的情況，應(yīng)該限定在1、2小時(shí)間隔的幅度內(nèi)。”而且，該學(xué)者結(jié)合日本實(shí)務(wù)進(jìn)一步闡釋說(shuō)：“（1）準(zhǔn)現(xiàn)行犯拘留的情況下，結(jié)束后為時(shí)不久的‘犯罪’在某種程度上必須是特定的。實(shí)際上，司法警察職員通常是通過(guò)受害通報(bào)和無(wú)線通報(bào)，知曉發(fā)生了犯罪。（2）如果多種事由同時(shí)存在，那么，犯人的明確性進(jìn)一步加強(qiáng)。這種情況下，對(duì)時(shí)間銜接要件可以適當(dāng)放寬。最高法院平成8年（公元1996年）1月29日的決定認(rèn)為，對(duì)具備第2款至第4款要件的犯罪嫌疑人，在犯罪后1個(gè)小時(shí)或者1個(gè)小時(shí)40分鐘以后，在離開(kāi)事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)40公里以內(nèi)，進(jìn)行準(zhǔn)現(xiàn)行犯拘留是合法的。”[12]

也有學(xué)者建議，應(yīng)當(dāng)以警察接獲報(bào)案后急赴現(xiàn)場(chǎng)通常所需之時(shí)間作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)者[4]。

（二）德國(guó)模式：狹義的現(xiàn)行犯

德國(guó)立法雖然接受了現(xiàn)行犯的觀念，但是，在立法例上，德國(guó)法關(guān)于現(xiàn)行犯的規(guī)定僅限于狹義的現(xiàn)行犯。

德國(guó)《刑事訴訟法》第127條在“暫時(shí)逮捕”標(biāo)題下規(guī)定，“某人現(xiàn)行時(shí)被發(fā)覺(jué)或者被追捕，如果他有逃跑嫌疑或者身份不能立即確定時(shí)，任何人都有權(quán)即時(shí)無(wú)法官的命令也將他暫時(shí)逮捕。”據(jù)此，在德國(guó)，現(xiàn)行犯必須同時(shí)具備兩個(gè)要件：一是基礎(chǔ)要件，即在犯罪實(shí)施中被發(fā)覺(jué)或犯罪實(shí)施后被發(fā)覺(jué)而受到追緝的;二是緊急情形，即身份不能立即確定或有逃跑之虞的[13]。其中，就基礎(chǔ)要件而言，除正在實(shí)施犯罪的情形外，德國(guó)法對(duì)“犯罪后被發(fā)覺(jué)的現(xiàn)行犯”，要求必須有實(shí)際的追緝行為作為擔(dān)保，可以最大限度地?fù)?dān)保“犯罪行為人的確定性”。

（三）現(xiàn)行犯概念重述

通過(guò)對(duì)上述立法例的扼要分析，我們可以直觀地感受到：作為訴訟法上的概念，何謂現(xiàn)行犯，取決于立法者對(duì)事實(shí)狀態(tài)的裁剪。具體而言，在事實(shí)層面上，從“正在實(shí)施犯罪”到“犯罪后間隔不久”是一個(gè)連續(xù)發(fā)展的事實(shí)狀態(tài);在這一時(shí)空鏈條中，立法者將“現(xiàn)行犯”的節(jié)點(diǎn)置于何處，則完全取決于立法者的價(jià)值立場(chǎng)與取舍。至于準(zhǔn)現(xiàn)行犯，“則是在適當(dāng)緩和時(shí)間上的接近性、稍微偏離犯人的確定性的角度上進(jìn)行把握的”[12]。

在現(xiàn)行犯概念中，“行為人的明確性”是最核心的要求。其中，對(duì)于“正在實(shí)施犯罪”的情形，由于犯罪行為與行為人是一個(gè)有機(jī)的整體，因此，“行為人的明確性”只是一個(gè)“看”的問(wèn)題：只需親眼看見(jiàn)，行為人的明確性也就一目了然了。然而，在犯罪實(shí)施終了之后，人與犯罪行為開(kāi)始發(fā)生分離，因此，隨著人與犯罪行為時(shí)空距離的拉長(zhǎng)，“行為人的明確性”也在逐漸變得模糊。因此，必須借助額外的證據(jù)信息，才能夠建立特定的個(gè)人與犯罪活動(dòng)的聯(lián)系。

在此意義上，所謂現(xiàn)行犯與準(zhǔn)現(xiàn)行犯的劃分，實(shí)質(zhì)上反映了兩種不同的認(rèn)知方式：如果根據(jù)犯罪活動(dòng)的整體性，可以一目了然地確定誰(shuí)是犯罪行為人，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)將其歸屬于現(xiàn)行犯之列。比如，盡管殺人活動(dòng)已經(jīng)實(shí)施終了，但是犯罪行為人正在清理現(xiàn)場(chǎng)或清洗身上的血跡。此時(shí)，盡管屬于“犯罪后被發(fā)覺(jué)”，但是，基于犯罪活動(dòng)時(shí)空的整體性，無(wú)需額外的證據(jù)信息，我們就可以一目了然地“明白”誰(shuí)是犯罪行為人。與上述認(rèn)識(shí)方式不同，對(duì)于準(zhǔn)現(xiàn)行犯，由于犯罪活動(dòng)的整體性已經(jīng)瓦解，誰(shuí)是犯罪行為人已經(jīng)不可能通過(guò)直觀觀察來(lái)獲得，因此，只能通過(guò)綜合各種信息（如與犯罪活動(dòng)的時(shí)空距離、其他特別異常的證據(jù)信息）才能做出推理和判斷。

四、我國(guó)刑事訴訟法中的“現(xiàn)行犯”

在我國(guó)刑事訴訟法中，有關(guān)拘留與扭送的立法規(guī)定事實(shí)上蘊(yùn)含了現(xiàn)行犯的內(nèi)容。具體而言，根據(jù)《刑事訴訟法》第80條、第82條的規(guī)定，在我國(guó)立法上，狹義的現(xiàn)行犯是指正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)的犯罪人。至于準(zhǔn)現(xiàn)行犯，則主要是指以下三種情形：被害人或者在場(chǎng)親眼看見(jiàn)的人指認(rèn)他犯罪的;在身邊或者在住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的;犯罪后企圖自殺、逃跑的

由于立法并沒(méi)有對(duì)“現(xiàn)行犯”的含義做出相應(yīng)的規(guī)定，加之，關(guān)于現(xiàn)行犯的理論研究也相對(duì)匱乏，我國(guó)理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)于第80條的理解缺乏最基本的共識(shí)。其中，除第一項(xiàng)屬于狹義現(xiàn)行犯的規(guī)定毫無(wú)爭(zhēng)議外，在該條其他各項(xiàng)法定情形中，究竟哪些屬于準(zhǔn)現(xiàn)行犯的內(nèi)容，則看法不一、難成定論。例如，有學(xué)者認(rèn)為第二、三、四、五項(xiàng)都屬于準(zhǔn)現(xiàn)行犯的規(guī)定。（參見(jiàn)：耿連海.關(guān)于對(duì)現(xiàn)行犯適用先行拘留的思考[J].政法學(xué)刊，2004（6）.）有學(xué)者則認(rèn)為，只有第二、三、四才屬于準(zhǔn)現(xiàn)行犯的規(guī)定。（參見(jiàn)：周長(zhǎng)軍.現(xiàn)行犯案件的初查措施：反思性研究[J].法學(xué)論壇，2012（3）.）。

“現(xiàn)行犯之主要問(wèn)題，在于‘認(rèn)定’。承認(rèn)現(xiàn)行犯之逮捕，無(wú)論就承認(rèn)人民于國(guó)家不及保護(hù)時(shí)之自力救濟(jì)權(quán)利，或者終結(jié)正在發(fā)生之犯罪并保全被告便利追訴而言，雖然有其必要，但是，若現(xiàn)行犯之認(rèn)定過(guò)于寬松，可能過(guò)度侵害被逮捕人的人身自由權(quán)利。”[14]故此，本文以下結(jié)合我國(guó)立法規(guī)定，就現(xiàn)行犯的內(nèi)涵與外延予以進(jìn)一步的討論。

（一）狹義的現(xiàn)行犯

關(guān)于狹義的現(xiàn)行犯，立法例上一般只規(guī)定“正在實(shí)施犯罪”，而不具體規(guī)定包括犯罪過(guò)程的哪些具體形態(tài)。但是，我國(guó)民國(guó)以降的傳統(tǒng)刑事訴訟理論一般認(rèn)為，所謂“正在實(shí)施犯罪”，事實(shí)上包含了犯罪過(guò)程的各種階段。例如，京師大學(xué)堂筆記關(guān)于“正在實(shí)施犯罪”的解釋是，“所謂實(shí)施，含一切犯罪行為，不區(qū)分實(shí)行、著手、預(yù)備及陰謀也。”[15]根據(jù)民國(guó)時(shí)期“司法院”關(guān)于“實(shí)施”一語(yǔ)的解釋，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者亦認(rèn)為，所謂實(shí)施，“范圍較實(shí)行為廣，即實(shí)行外，尚包含陰謀、預(yù)備以及著手（實(shí)行之開(kāi)始）各階段在內(nèi)。” [4]因此，在刑法規(guī)定處罰預(yù)備犯罪的前提下

關(guān)于預(yù)備犯罪是否具有可罰性，是“兩個(gè)刑法原則——最后手段性與有效法益保護(hù)——的拉鋸戰(zhàn)。”（參見(jiàn)：林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009：277.）因此，是否處罰預(yù)備犯罪，各國(guó)立法不盡相同。但總體而言，“關(guān)于犯罪預(yù)備的刑事責(zé)任，西方刑法大都采取‘犯罪預(yù)備原則上不受處罰，但例外情況下也要受處罰’的政策。……我國(guó)《刑法》第19條規(guī)定，‘對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕處罰或免除處罰。’據(jù)此，可以認(rèn)為這是采取‘原則上要處罰，但可以從輕處罰或減免的政策。’”（參見(jiàn)：何秉松.犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論[M].北京：中國(guó)法制出版社，1995：344.），正在預(yù)備犯罪也可以成立現(xiàn)行犯應(yīng)無(wú)異議。

與外國(guó)立法例不同，關(guān)于狹義現(xiàn)行犯，我國(guó)《刑事訴訟法》第80條第一項(xiàng)明確列舉了犯罪過(guò)程的兩個(gè)階段：“正在預(yù)備犯罪”與“[正在]實(shí)行犯罪”。因此，結(jié)合我國(guó)刑法關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂、即遂的規(guī)定，所謂“正在預(yù)備犯罪”，是指為了犯罪，正在準(zhǔn)備工具、制造條件。所謂“正在實(shí)行犯罪”，則是特指“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪”。

至于“犯罪后即時(shí)被發(fā)覺(jué)的”，其重點(diǎn)在于對(duì)“即時(shí)”二字的理解。對(duì)此，民國(guó)時(shí)期的“司法院”曾經(jīng)解釋說(shuō)，“……所稱之即時(shí)，系指犯罪事實(shí)中或犯罪實(shí)施后之當(dāng)時(shí)而言。”參見(jiàn)：民國(guó)“司法院”1947年院解字第3395號(hào)。也即， “即時(shí)”等于“當(dāng)時(shí)”。推敲文意，上述解釋的核心含義在于強(qiáng)調(diào)“發(fā)覺(jué)犯罪”與“犯罪終了”之間的“同步性”。如果將犯罪活動(dòng)看成是一個(gè)特定時(shí)空之下持續(xù)發(fā)展的三維事實(shí)，那么，所謂“即時(shí)”，事實(shí)上是通過(guò)一個(gè)時(shí)間概念，指稱一種包含了時(shí)間、空間、行為人的三維事實(shí)狀態(tài)。例如，正在犯罪現(xiàn)場(chǎng)毀尸滅跡;正在準(zhǔn)備攜帶贓物逃離現(xiàn)場(chǎng)。在上述情形下，即時(shí)發(fā)覺(jué)的是一個(gè)特定時(shí)空條件下的事實(shí)狀態(tài)：此時(shí)，盡管犯罪行為已經(jīng)終了，但是，根據(jù)所見(jiàn)所聞的事實(shí)狀態(tài)，可以一目了然地得出特定人行為性質(zhì)的直觀判斷。因此，我們認(rèn)為，立法上關(guān)于“即時(shí)”的規(guī)定，旨在通過(guò)強(qiáng)調(diào)時(shí)間上的即時(shí)性，要求“即時(shí)發(fā)覺(jué)的事實(shí)”必須是一種足以建立特定人與特定犯罪行為之間明確聯(lián)系的事實(shí)狀態(tài)。或者說(shuō)，在發(fā)覺(jué)犯罪之時(shí)，犯罪人與犯罪活動(dòng)還是一個(gè)有機(jī)的整體，據(jù)此旁觀者可以一目了然地形成“剛剛發(fā)生了犯罪、是他實(shí)施的”的明確認(rèn)識(shí)。基于此，我們認(rèn)為，關(guān)于“即時(shí)”的判斷，應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面要求：“時(shí)間上的臨近性”以及由此派生的“空間上的一致性”以及“行為人舉止含義具有一目了然的明確性”。也即，綜合時(shí)地人三方面的因素，必須足以得出“誰(shuí)、實(shí)施了什么樣的行為”的明確結(jié)論。

（二）準(zhǔn)現(xiàn)行犯

與現(xiàn)行犯概念不同，準(zhǔn)現(xiàn)行犯是一種法律上的擬制。故此，在適用范圍上，準(zhǔn)現(xiàn)行犯只能以立法上明確規(guī)定“以現(xiàn)行犯論”的法定情形為限。恰如京師大學(xué)堂筆記所言，“按準(zhǔn)現(xiàn)行犯，與現(xiàn)行犯不同，在法律上有列舉之規(guī)定，當(dāng)勾引、逮捕時(shí)，可準(zhǔn)用現(xiàn)行犯之辦法。如法律無(wú)明文者，不得作為準(zhǔn)現(xiàn)行犯辦理，因其性質(zhì)本非現(xiàn)行犯故也。”[15]簡(jiǎn)言之，盡管各國(guó)關(guān)于現(xiàn)行犯的規(guī)定大同小異，但是，就準(zhǔn)現(xiàn)行犯而言，立法例上則存在較大的差異，甚至于有的國(guó)家（如德國(guó)）根本不承認(rèn)準(zhǔn)現(xiàn)行犯之規(guī)定。

在立法上，準(zhǔn)現(xiàn)行犯本質(zhì)上是一種法律擬制。所謂法律擬制，又稱法定擬制，是將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定來(lái)處理。作為一種立法技術(shù)，法律擬制旨在通過(guò)“以A為B”的立法規(guī)定，賦予A與B完全等同的法律效果。因此，一方面，就本質(zhì)而言，準(zhǔn)現(xiàn)行犯所列情形，并非真正意義上的現(xiàn)行犯;而另一方面，作為現(xiàn)行犯概念的擴(kuò)張，有關(guān)準(zhǔn)現(xiàn)行犯的理解，“其性質(zhì)仍不得與固有現(xiàn)行犯相去過(guò)遠(yuǎn)。”具體而言，有學(xué)者概括兩點(diǎn)：

“首先，就犯罪與犯人之明白性言，此乃固有現(xiàn)行犯概念所強(qiáng)調(diào)者，在于準(zhǔn)現(xiàn)行犯方面，亦不容忽視此一特質(zhì)。……其次，就時(shí)間之密接性而言，現(xiàn)行犯之本質(zhì)既為正在實(shí)施或?qū)嵤└K了犯罪，以現(xiàn)行犯為由而為逮捕者，在時(shí)間上自不得間隔過(guò)久，此不僅為固有現(xiàn)行犯所要求者，即使準(zhǔn)現(xiàn)行犯方面，法、日法制亦同為此種限制。所不同者，僅在于準(zhǔn)現(xiàn)行犯對(duì)時(shí)間密接性之要求略為放寬而已。” [4]

在此，有必要澄清一種普遍的誤解：即，像現(xiàn)行犯一樣，僅僅憑借存在立法規(guī)定的準(zhǔn)現(xiàn)行犯情形，就可以控制一個(gè)人的人身自由。事實(shí)上，準(zhǔn)現(xiàn)行犯所列情形僅僅是一些具有高度犯罪嫌疑的異常特征。因此，一旦脫離特定的時(shí)空鏈條或事實(shí)語(yǔ)境，這據(jù)此只能說(shuō)某人存在較大的犯罪嫌疑，而不足以斷定其犯罪人身份。在此意義上，對(duì)于準(zhǔn)現(xiàn)行犯，盡管立法有“以現(xiàn)行犯論”的規(guī)定，但是，在具體應(yīng)用中，則必須將其置于特定時(shí)空鏈條之下，才能夠較大限度地?fù)?dān)保“犯罪人的明確性”。對(duì)此，日本學(xué)者曾解釋說(shuō)，“與上述本來(lái)意義上的現(xiàn)行犯情況相反，準(zhǔn)現(xiàn)行犯則是在適當(dāng)緩和時(shí)間上的接近性、稍微偏離犯人的確定性的角度上進(jìn)行把握的。當(dāng)對(duì)象為‘被追趕的犯人’;持有‘贓物以及明顯用做犯罪的兇器以及其他物品’;‘身體和衣服上有明顯的犯罪痕跡’;以及‘受到喝問(wèn)，欲行逃走’的場(chǎng)合，只要可以明確認(rèn)定該人‘剛剛犯罪后不久’，就可以在很大程度上認(rèn)定其為犯罪嫌疑人。”[12]

需要特別指出的是，1911年《刑事訴訟律（草案）》第195條、第196條曾經(jīng)明確規(guī)定，對(duì)于現(xiàn)行犯，無(wú)論是作為公權(quán)力的徑行拘提還是作為私權(quán)利的緊急逮捕，都必須以“現(xiàn)行犯仍在犯所者”為前提要件。顯然，在概念上，狹義的現(xiàn)行犯原本就包含了在場(chǎng)的要求。因此，立法關(guān)于“仍在犯所”的規(guī)定，其實(shí)就是針對(duì)準(zhǔn)現(xiàn)行犯所做的限定。迄至民國(guó)，早期的現(xiàn)行犯立法也有“于犯罪發(fā)覺(jué)后最近期間內(nèi)”之類的規(guī)定。可惜的是，1935年《刑事訴訟法》刪去了準(zhǔn)現(xiàn)行犯條文中關(guān)于時(shí)間方面的限定。不過(guò)，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者一般認(rèn)為，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)予以檢討，并在理論上強(qiáng)調(diào)，“……準(zhǔn)現(xiàn)行犯，應(yīng)解釋為須具備時(shí)間上之限制。亦即，唯有犯罪行為發(fā)生于不久（不超過(guò)數(shù)小時(shí)）之前，始得認(rèn)定為準(zhǔn)現(xiàn)行犯并徑予逮捕。” [14]

我國(guó)《刑事訴訟法》沒(méi)有采用“準(zhǔn)現(xiàn)行犯”這一法律用語(yǔ)。但是，基于現(xiàn)行犯的一般理論以及我國(guó)近代現(xiàn)行犯立法的歷史考察，我們認(rèn)為，《刑事訴訟法》第80條第二、三、四項(xiàng)規(guī)定的緊急情形，應(yīng)當(dāng)屬于準(zhǔn)現(xiàn)行犯內(nèi)容。

其中，關(guān)于“指認(rèn)犯罪”，應(yīng)當(dāng)明確以下三點(diǎn)：第一，作為一種現(xiàn)場(chǎng)行為，這里的“指認(rèn)”重在即時(shí)性。因此，與作為偵查手段的“辨認(rèn)”不同，不宜對(duì)指認(rèn)程序做過(guò)多要求。例如，即便現(xiàn)場(chǎng)只有被指認(rèn)人一個(gè)人，也可以進(jìn)行。第二，被害人或者在場(chǎng)親眼看見(jiàn)的人的“指認(rèn)”，不僅應(yīng)當(dāng)有明確的被指認(rèn)對(duì)象，而且還必須有明確的跡象表明犯罪事實(shí)已經(jīng)發(fā)生。換句話說(shuō)，在這里，指認(rèn)的功能旨在填補(bǔ)犯罪人與犯罪活動(dòng)之間的時(shí)空斷裂，從而將特定的人與已經(jīng)發(fā)生的犯罪活動(dòng)重新聯(lián)系起來(lái)。因此，指認(rèn)人應(yīng)當(dāng)立足于剛剛發(fā)生的犯罪活動(dòng)并能夠當(dāng)場(chǎng)做出明確的指認(rèn)。第三，在法律上，根據(jù)指認(rèn)人不同，該項(xiàng)指認(rèn)可能構(gòu)成（被害人）控告或（第三人）舉報(bào)。作為立案材料來(lái)源之一，根據(jù)被害人或者在場(chǎng)親眼看見(jiàn)的人的指認(rèn)，如果可以一旦構(gòu)成刑事案件，則應(yīng)當(dāng)盡快組織指認(rèn)人依照法定程序進(jìn)行目擊辨認(rèn)，以便及時(shí)固定證據(jù)并形成適格的證據(jù)材料。

至于“在身邊或住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的”，追溯法源，可以參照民國(guó)立法的規(guī)定進(jìn)行解釋。即，該項(xiàng)規(guī)定，可以解釋為，“于犯罪發(fā)覺(jué)后最近期間內(nèi)，持有兇器贓物或其他物件，可疑為該罪之犯人，或于身體、衣服等處顯露犯該罪之痕跡者。”在此，必須特別指出的是，該條的“犯罪證據(jù)”必須指向已知的特定犯罪。比如，根據(jù)“110報(bào)警”，偵查人員知悉剛有搶劫案發(fā)生，犯罪人背一瑞士雙肩包。據(jù)此，如果在犯罪現(xiàn)場(chǎng)附近發(fā)現(xiàn)一人背一瑞士雙肩包，則可以根據(jù)雙肩包這一事實(shí)，將該人與剛剛發(fā)生的搶劫案件聯(lián)系起來(lái)。顯然，如果脫離了“110報(bào)警”的犯罪信息，瑞士雙肩包也就沒(méi)有任何法律意義。

“犯罪后企圖自殺、逃跑”，則應(yīng)當(dāng)以犯罪人犯罪后尚未離開(kāi)犯罪現(xiàn)場(chǎng)為要件

。如果已經(jīng)遠(yuǎn)離現(xiàn)場(chǎng)，則屬于“犯罪后……在逃”。對(duì)此，雖應(yīng)采取緊急措施，卻不得以現(xiàn)行犯作為其正當(dāng)化理由。

從比較法的角度看，我國(guó)立法關(guān)于準(zhǔn)現(xiàn)行犯的規(guī)定，還可以增加兩種緊急情形：一是被追呼為犯罪的。在立法例上，“被追呼為犯罪”是一種較為常見(jiàn)的準(zhǔn)現(xiàn)行犯情形。而且，在我國(guó)傳統(tǒng)封建立法中，為了發(fā)動(dòng)社會(huì)力量共同打擊犯罪，甚至明確要求附近的人必須給予追呼者協(xié)助。例如，《唐律·捕亡律》規(guī)定，“諸追捕罪人而力不能制，告道路行人，其行人力能助之而不救助者，杖八十;勢(shì)不得助者，勿論。”[16]考慮到我國(guó)立法允許私人扭送現(xiàn)行犯的范圍非常狹小，而公安機(jī)關(guān)的人民警察又肩負(fù)著“保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)”的法定職責(zé)，在被害人或其他公眾“追呼犯罪”之時(shí)，執(zhí)法警察理所當(dāng)然負(fù)有立即采取緊急措施的責(zé)任。二是訊問(wèn)其身份而逃跑的。這是現(xiàn)代巡警制度的必然要求。在警察執(zhí)行巡邏任務(wù)時(shí)，對(duì)于形跡可疑的人，有權(quán)查問(wèn)其身份，以發(fā)揮預(yù)防犯罪的積極作用。此時(shí)，如果相對(duì)人掉頭逃跑，顯然不應(yīng)聽(tīng)任其一跑了事。因此，在制度上，理應(yīng)賦予巡警據(jù)此采取緊急處分的權(quán)力。

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