我國商標注冊審查方式的改革設想

〔摘要〕 目前，國際范圍內商標注冊的審查方式主要包括：全面審查，先異議后注冊；全面審查，先注冊后異議；不審查主義，先異議后注冊；不審查主義，先注冊后異議。2013年商標法雖然對異議程序作了重要改革，但整體上看我國商標注冊審查程序仍然過于復雜、冗長。為此，建議廢止全面審查原則，改為采取不審查主義、先異議后注冊的審查方式。主要理由在于：符合商標注冊民事法律行為性質的要求，可以使審查結果更符合市場實際，先異議后注冊向在先權利人提供了救濟機會，符合程序公平的要求等。具體制度設計方面包括：將誠實信用原則具體化，要求申請人在注冊申請中作出誠信聲明，實質審查階段只審查絕對事由等。

〔關鍵詞〕 商標注冊，全面審查，審查程序，不審查主義

〔中圖分類號〕D923.43 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）05-0109-08

我國目前的商標注冊程序過于復雜、冗長。雖然2013年修法對異議程序進行了重要改革，但整個注冊審查程序仍然繁瑣、重復。本文將通過對目前主要國家商標注冊審查程序的考察，結合我國的實踐，提出改革我國商標注冊審查程序的建議，希冀引起學界、商標管理部門和立法機關的關注，為進一步改革商標注冊審查程序做好理論和輿論準備。

一、目前國際范圍商標注冊審查的幾種方式

就筆者所知，目前各主要國家（地區）商標法所規定的商標注冊審查程序大致分為以下幾種方式：全面審查，先異議后注冊；全面審查，先注冊后異議；不審查主義，先異議后注冊；不審查主義，先注冊后異議。這是對各主要國家（地區）審查方式從其主要特點方面進行的劃分，實際上，選擇同一種方式的國家，其審查制度的細節還各有特點，并不完全一致。但從本文的目的出發，這里只從制度架構的角度研究各種審查方式的主要特點，不涉及細節問題。

（一）全面審查，先異議后注冊。這種方式的主要特點有兩個。一是審查機關要依職權對商標注冊申請進行全面審查，即不但要依職權審查是否有駁回注冊的絕對事由，而且要依職權審查是否有駁回注冊的相對事由，并作出相應的決定。二是先異議后注冊，即對于審查機關經審查認為符合注冊條件的商標予以公告，在規定的期限內，他人可以提出異議，反對該商標注冊，無異議或者異議不成立的，核準注冊。我國是采取此種審查方式的典型。該方式在具體設計上又有所不同。如我國2001年《商標法》規定，對于初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內，任何人均可以向商標局提出異議。商標局對異議審查后作出裁定，雙方當事人不服的，都可以向商評委申請復審。2013年《商標法》對異議的主體資格和理由進行了限定，規定依據相對事由提出異議的，只能是在先權利人和利害關系人。并且規定商標局不再對異議作出裁定，而直接根據審查結果作出是否準予注冊的決定。商標局經審查認為異議成立的，作出不予注冊的決定，申請人不服可以向商評委申請復審；認為異議不成立的，作出準予注冊的決定，異議人不服的，不能向商評委申請復審，只能在商標注冊后向商評委申請宣告該商標注冊無效。

這種方式的優點據說是可以保證商標注冊的質量，有利于保護在先權利人的利益，保護消費者不被混淆。其最大的缺點是缺乏效率，審查機關依職權審查相對事由，可能用實際上已經死亡的商標和利害關系人自己并不認為會產生市場混淆的商標駁回在后商標的注冊申請，不但做了大量無用功，而且損害了在后申請人的商業機會。

（二）全面審查，先注冊后異議。這種方式的主要特點是，審查機關對商標注冊申請依職權進行全面審查，包括對絕對事由和相對事由的審查，審查機關經審查沒有發現駁回注冊的理由時，即作出核準注冊的決定。商標核準注冊公告后，任何人都可以在規定期限內提出異議。日本和我國臺灣地區的商標法采取這種方式。日本商標法規定，在政令規定的期間內，審查官就商標注冊申請未發現駁回理由時，必須作出應予商標注冊的決定。商標登載公報發行之日起兩個月以內，任何人可根據法律規定的理由向專利局負責人提出注冊異議。對于維持商標注冊的決定，不能提出不服申請 ① 。我國臺灣地區商標法規定，注冊申請經審查沒有應予駁回的事由（包括絕對事由和相對事由），即應予以核準審定，通知申請人，申請人繳納注冊費，辦理注冊手續后公告。對于注冊商標，任何人均可提出異議。經過異議確定的商標注冊，任何人不得以同一事實、同一證據和理由申請評定（相當于2013年商標法規定的無效宣告）②。

這種方式保持了全面審查的優點，異議后置又在一定程度上克服了異議前置所帶來的惡意異議、注冊周期冗長的問題，對于簡化審查程序，縮短注冊周期有重要意義。但是，由于審查機關仍然要依職權對注冊申請進行全面審查，全面審查的弊端，例如做無用功的問題，可能用死亡商標駁回在后商標注冊申請的問題，也都同樣存在。

（三）不審查主義，先異議后注冊。這種方式的主要特點是，審查機關只依職權審查駁回注冊的絕對事由，相對事由留給異議程序根據異議人的申請進行審查。《歐共體商標條例》和歐盟多數成員國采取此種方式。《歐共體商標條例》規定，滿足條例規定的申請條件，根據條例第37條（申請人資格）、第38條（駁回注冊的絕對事由）未被駁回的注冊申請應予公告。對于申請公告，任何自然人、法人、協會等可向內部市場協調局提出書面意見，特別是就駁回注冊的絕對事由提出意見，但他們不作為當事人參加協調局的審理程序。申請公告后三個月內，在先商標所有人和利害關系人可以依據駁回注冊的相對事由提出異議。在規定的期限內無異議或者異議被最終駁回的，商標應核準注冊 ③ 。歐共體大多數成員國如法國、意大利、英國、西班牙、盧森堡、比荷盧聯盟等都采取只審查駁回注冊的絕對事由，先異議后注冊的審查方式。

這種方式的最大優點是效率高，符合私法自治理念，而且可以有效避免審查機關做無用功，用已經死亡的商標或者在現實生活中不會發生沖突的商標駁回在后注冊申請。而且，注冊前異議為在先商標注冊人和在先申請人提供了保護自己權利（權益）免受在后商標注冊侵害的機會，是目前所能夠達到的公平和效率最佳平衡的審查制度。

（四）不審查主義，先注冊后異議。德國采取此種方式。德國原來的異議程序設置在注冊之前，1994年修法時，為了加快注冊速度，改為先注冊后異議。按照德國商標法規定，注冊申請符合商標法要求，并且沒有被根據駁回注冊的絕對事由駁回的，即應注冊并公告。自公告之日起三個月內，在先商標所有人得依據在先注冊商標或在先申請商標提出異議，對于代理人、代表人未經許可的注冊，商標所有人可提出異議④ 。德國的只審查絕對事由、先注冊后異議制度受到批評，主要是因為沒有為在先權利人提供阻止在后商標注冊的機會，可能會被惡意利用。但是，異議后置主要是為了使異議制度符合快速注冊的要求，而且，據說該制度在德國運行良好。

此種商標注冊審查制度是我們所見的最激進的效率優先于公平的方式。該制度雖然能夠最大限度地實現商標注冊審查制度的高效率，但能否在其他國家和地區推廣，則需要慎重考慮各自的實際情況，畢竟任何一種制度的有效運行，都需要與之相適應的社會環境和配套的制度。

二、我國現行商標注冊審查方式存在的問題

我國商標法采取的是全面審查，先異議后注冊的審查方式。如前所述，這種方式是各種方式中最復雜、冗長，最沒有效率的一種。我國1982年商標法規定的商標注冊審查程序沒有司法審查，商標評審委員會的裁定是終局裁定。為了使我國商標法的規定符合TRIPS協定關于商標注冊的行政決定要接受司法審查的要求，2001年商標法規定對于商標評審委員會關于駁回注冊申請、異議、無效的復審決定，當事人不服的都可以向人民法院起訴。這使我國商標法的相關規定達到了TRIPS協定的要求，為“入世”掃清了制度障礙。但遺憾的是，在增加司法審查程序的同時，卻未簡化本已復雜的行政審查程序，導致之后我國商標注冊申請大量積壓，商標注冊周期過長。至2007年底，商標注冊申請積壓達到180余萬件，審查周期超過3年；商標評審案件積壓近5.5萬件，審理周期最長達13年，引起社會各界和國際社會的普遍關注 〔1 〕318。過長的審查周期引發惡意異議，一些與初步審定公告的商標沒有任何利害關系的人鉆法律的空子，以提出商標異議為手段對申請人進行勒索。還有一些人則利用異議程序阻撓、遲滯申請人的商標注冊，以達到其實施不正當競爭的目的。異議被駁回后，可以向商評委申請復審，復審申請被駁回后，還可以向法院提起行政訴訟，一審敗訴后，還可以上訴，導致申請人的注冊變得遙遙無期。由于異議程序費時過長，而且結果難以預測，申請人為了避免陷入冗長而且結果莫測的異議程序，往往選擇出錢換取異議人撤回異議 〔2 〕。而這進一步誘發了惡意異議，形成惡性循環。

2013年商標法對異議程序的重要改革，雖然在一定程度上抑制了惡意異議，縮短了商標注冊周期，但整體上看，我國的商標注冊審查程序仍然過于復雜，商標注冊周期仍然過長。主要表現在以下幾個方面：

（一）審查程序過于復雜。依據全面審查、先異議后注冊制度，如果走完全部程序，一件商標注冊申請要經過行政三審（商標局兩審，商評委一審）、司法兩審（如果提起再審訴訟，司法也要三審）。如此復雜的審查程序，世所罕見。過于復雜的審查程序必然影響效率。而且，程序的復雜程度與結果的公平性并非呈正相關關系：程序是一把雙刃劍，既可保證公平，又可能被利用來進行不正當競爭，破壞公平，而且程序越復雜，被利用來騷擾競爭對手，進行不正當競爭的機會也就越多。如何設計繁簡適當、最大限度實現公平和效率相統一的注冊審查程序，是立法的難點，也是立法中長期爭論難以取舍抉擇的原因所在。

（二）全面審查原則成為影響效率的主要原因。對符合形式要求的商標注冊申請進行全面審查，是商標注冊審查中工作量最大、也最容易與申請人發生糾紛的工作，是導致商標注冊周期過長的主要原因。而且，由商標局依職權對申請注冊的商標是否與他人在先權利相沖突進行審查并作出結論，其科學性、合理性均可質疑。商標法第三次修改過程中，曾有一種意見主張廢除全面審查原則，改為采取不審查主義，這一意見在2007年8月30日修改稿中得到體現。主張廢除全面審查原則，改為采取不審查主義的主要理由如下：一是駁回注冊的相對事由屬于私權之間的沖突，私權應當由權利人通過法定程序尋求保護，如啟動異議、無效程序阻止在后商標注冊或者撤銷（2013年法改成無效）其注冊。全面審查原則由政府越俎代庖，有違商標權的私權屬性，只審查絕對事由不僅體現了意思自治原則，符合私權的本質，還可節約大量行政資源。二是廢止全面審查原則有利于更準確地判斷是否存在權利沖突。實行全面審查，審查員不能確定潛在沖突商標的真實使用情況，無法判斷在先商標的知名度等具體情況，難以對商標保護范圍進行準確衡量。取消全面審查，相對事由通過在先商標所有人啟動異議或無效程序審查，當事人可以充分舉證和申述理由，從而有利于審查機關對是否存在權利沖突作出準確認定。三是取消相對事由審查可以避免注冊簿中的“死亡”商標成為注冊的障礙。在注冊取得原則下，大量未使用的注冊商標充斥注冊簿是不爭的事實，有相當數量的商標在核準注冊時即已經死亡 〔3 〕。這些“死亡”商標在專用權期限屆滿之前仍然屬于有效的在先注冊商標，可以作為引證商標駁回在后注冊申請。而以這些“死亡”商標作為在先權利駁回在后商標注冊申請有失公平。四是取消相對事由審查可以提高審查效率，縮短審查周期，而這正是廣大經營者所強烈要求的。

應當說，主張廢止全面審查原則的理由既符合商標權的私權屬性，又有歐盟成員國的先例可供借鑒，是克服全面審查原則弊端值得贊許的主張。但是，該建議沒有得到學界的積極響應和支持，最終反對廢除全面審查原則的意見占了上風，此后的各修改稿和最終通過的2013年《商標法》仍然堅持了全面審查原則。這是第三次商標法修改中的一個最大的遺憾。

反對廢除全面審查原則，認為應當堅持全面審查原則的理由如下：一是全面審查有利于注冊商標的合法性與穩定性，有利于維護在先商標所有人的合法權益，避免法定權利之間的沖突。依職權對相對事由進行審查，應當視為政府為當事人提供服務的行為。二是取消相對事由審查將導致沖突商標并存、數量增加，使糾紛處理的成本增大。三是取消相對事由審查不利于保護消費者權益，維護正常的社會經濟秩序，并存注冊商標增多，將造成消費者的混淆和市場混亂。四是取消相對事由審查可能助長惡意注冊。取消相對事由審查，惡意注冊成功率可能大大增加，即使在先商標注冊人啟動無效程序，惡意注冊者也已經收獲頗豐了。五是取消相對事由審查會增加商標注冊人的維權成本，主要是啟動異議和無效宣告程序的成本和商標風險監控成本。

總之，反對取消全面審查的人認為，“就目前看來，取消相對理由審查的時機尚不成熟，在相當長的一段時間內，中國應當堅持全面審查的商標注冊制度。只有社會主義市場經濟發展到大部分經濟主體能夠自覺維護他人知識產權的時候，才有可能舍全面審查而取絕對理由審查，恢復商標專用權私權屬性的本來面目，使政府不再充當權利人的監護人” 〔1 〕34-36。

就這樣，在管理思維的主導之下，修法的起草者打著保護在先商標所有人的合法權益、維護市場秩序和消費者利益的旗號，罔顧商標權的私權屬性，自任權利人的監護人，使全面審查原則在2013年《商標法》中得以延續。

需要強調的是，商標注冊審查最大量的工作是對相對事由的審查。不廢除依職權審查相對事由的全面審查原則，商標審查的效率不可能有實質性的提高。而且，依職權全面審查難以避免做無用功的問題，也難以保證審查質量。

（三）未對異議人課以提供引證商標實際使用證據的義務。2013年《商標法》對異議程序進行了重要改革，對異議的主體和理由進行了限定，規定只有在先權利人和利害關系人才能基于相對事由提出異議，而且，對于商標局經審查認為異議不成立作出的準予被異議商標注冊的決定，異議人不能申請復審。這一改革斷了一些人利用異議程序向注冊申請人敲竹杠、發不義之財的路，有效縮短了注冊周期。但是，卻沒有對異議人課以提供引證商標實際使用證據的義務。《商標法》第44條規定，注冊商標連續三年停止使用的，是撤銷注冊的法定事由。按照體系化的要求，該規定應當在異議程序中得到體現。但是，異議部分既未要求異議人提供引證商標實際使用的證據，也未賦予被異議人不使用抗辯權。理論上使商標法各項制度之間缺乏邏輯一致性，實踐中為那些長期不使用、實際上已經“死亡”的注冊商標阻止在后商標注冊，甚至為在后申請人敲竹杠提供了可能。無疑，這都是延長注冊周期的因素。

（四）沒有規定惡意搶注和惡意異議應承擔的法律責任。我國商標注冊實踐中惡意搶注和惡意異議問題突出，屢禁不止，竊以為一個重要原因是缺乏責任條款，行為人的違法無成本。商標被搶注后，即使真正的標志所有人費盡九牛二虎之力拿回了自己的商標，搶注者也沒有任何損失，不過是沒有得到本來不應該得到的東西。而標志所有人也只是拿回了本來屬于自己的東西，他為此付出的人力、財力和時間成本得不到任何補償，特別是失去的商業機會可能永遠無法挽回。責任條款的缺失使法律制度不能有效發揮規范民事主體行為，抑惡揚善，引導社會進步的作用，當然也不能有效治理商標搶注和惡意異議問題。

在這些問題的綜合作用下，我國商標注冊審查的效率仍然較低，即使審查機關按商標法規定的時限完成審查任務，一件商標注冊申請要獲得核準，最短也需要一年時間（初步審查九個月，異議期限三個月）。如果有人提出異議，則最少需要兩年時間。注冊商標是為市場交易服務的，而市場交易追求效率，所謂“遲到的正義是非正義”。特別是在數字技術和“互聯網+”時代，商業經營方式已經發生了巨大的變化，創業者對方便、快捷地取得商標注冊的要求從來沒有像現在這樣強烈和迫切。因此，改革商標注冊審查程序，縮短商標注冊周期，成為實施全民創業、萬眾創新戰略，推動經濟發展的重要議題，必須擺上立法機關的議事議程。

三、選擇不審查主義商標注冊審查方式的必然性

筆者認為，我國商標法應廢止全面審查原則，改采不審查主義、先異議后注冊的商標注冊審查制度。即審查機關只依職權對申請注冊商標是否有駁回注冊的絕對事由進行審查，不主動對是否有駁回注冊的相對事由進行審查，相對事由的審查留待異議程序解決。這是一種“革命性”的改革方案，不僅可以最大限度地簡化審查程序，縮短審查周期，而且，可以避免審查員主動審查相對事由所帶來的無用功問題和用實際上并不存在沖突的商標駁回注冊申請的問題，有利于企業方便、快捷地獲得商標注冊。具體講，選擇此種方式主要基于以下幾點考慮：

（一）符合商標注冊民事法律行為性質的要求。商標權是私權，商標注冊行為是民事法律行為 〔4 〕。民法對于民事法律行為的規制原則是，充分尊重當事人的意思自治，除關涉公共利益和秩序的問題外，公權力對當事人的行為不主動加以干涉，只有在當事人請求公權力幫助時，公權力才可以介入民事主體之間的權益糾紛。如對于絕對無效的民事行為，法律對請求宣告無效的主體沒有限制，而且不管當事人是否提出無效請求，法院都應當依職權主動審查并宣告其無效；而對于損害他人權益的相對無效（可撤銷）的民事行為，只有在受害方當事人提出請求時法院才可以宣告撤銷該行為，而且，受害方的撤銷請求權是有期限限制的。《民法通則》將因欺詐、脅迫、乘人之危所實施的民事行為規定為無效，本意是為了保護受欺詐、脅迫和被乘人之危當事人的利益。但是，實踐中當市場條件發生變化，實施欺詐、脅迫行為的當事人認為合同的履行對自己不利時，反而利用這一條款，要求宣告合同無效。而由于法律規定此種行為屬于無效民事行為，對請求宣告無效的主體沒有限制，所以法院很難駁回惡意當事人的請求，但這樣的處理結果明顯有違誠信原則，失之于公。《合同法》回歸傳統民法理論，將因欺詐、脅迫、乘人之危而簽訂的合同規定為可撤銷的合同，并且規定法院只能根據受害一方當事人的請求宣告撤銷該合同，撤銷請求權的期限為1年。我國立法有關欺詐、脅迫、乘人之危等民事行為的性質從絕對無效到相對無效的變化，是對私法意思自治原則的一個極好的佐證，它說明違背事物的本質，想當然地“加強保護”，效果可能會適得其反。這個經驗對于我們思考商標注冊審查程序的設計具有重要的啟示意義。

商標注冊是民事法律行為，審查機關對注冊申請的審查理應遵循意思自治原則。駁回注冊的絕對事由事關公共利益，由審查機關依職權進行審查是必要的，審查的目的是為了防止有損國家尊嚴和民族團結，違反公認的社會道德和公共政策，侵占公共表達資源，欺騙、誤導消費者的商標注冊。駁回注冊的相對事由是申請注冊的商標與他人在先權益之間的沖突，涉及的是私人利益，私權的保護首先是權利人自己的事情，審查機關不應當越俎代庖。只有在權利人請求公權力幫助時，公權力才可介入。正如歐盟內部市場協調局局長烏博·德·鮑爾在為《歐盟商標審查體系：新商標申請與在先權利的沖突解決——相對駁回事由的審查》（以下簡稱《歐盟商標審查體系》）寫的序言里所說的，商標注冊后，基本上是由權利人自己負責防御的，“沒有一個國家是由公共當局承擔權利防御的職責，在注冊以后，（商標權）就是一項私權。這不僅僅對于侵權，對于注冊程序來說，也具有很大意義”⑤ 。實際上，在后商標注冊是否會損害在先權利人的利益，在先權利人自己最清楚，依照私法自治原則，應當由權利人自己決定是否采取措施阻止在后商標注冊。全面審查原則要求審查機關依職權審查相對事由并作出決定，既耗費了大量的行政資源，延長了審查期限，其所作出的決定又不一定符合市場實際，被批評為“依職權介入甚至挑起前后商標權人之糾紛” 〔5 〕，是一種費力不討好的制度安排。從理論上分析，這種制度安排違反商標注冊行為的性質，違背意思自治原則。而廢止全面審查原則，只依職權審查絕對事由，既可以大大提高審查效率，縮短審查周期，節約行政資源，又符合商標注冊行為之民事法律行為的性質，符合意思自治原則，同時，可以避免全面審查原則所產生的一系列問題。

（二）可以使審查結果更符合市場實際。對此可以從兩個方面進行說明。

1.可以有效避免用實際上并不存在沖突的在先商標駁回在后注冊。按照全面審查原則，審查人員不但要依職權對注冊申請是否存在駁回注冊的絕對事由進行審查，而且要對注冊申請是否存在與他人的在先權利相沖突的問題進行審查并作出決定。申請注冊的商標是否與在先權利相沖突是一個非常復雜的問題，僅憑審查員書面對比，很難得出符合實際的結論。在這個問題上，權利人最有發言權，市場是最好的裁判員。所以，在沒有在先權利人提出異議的情況下，由審查員僅憑數據庫中記載的信息對駁回注冊的相對事由進行審查并作出是否準予注冊的決定，其妥當性是值得懷疑的。

例如在德克斯公司訴商評委駁回UGG商標注冊上訴案中，北京一中院認為，申請商標指定的服務項目“進出口代理、商業信息等服務與引證商標核定使用的進出口代理、商業組織和管理咨詢等服務屬于類似服務，申請商標的字母組合“UGG”與引證商標的字母組合“UCG”僅有一字母之差，且字母“C”和“G”外觀近似，易引起中國相關消費者的混淆誤認”，判決維持商評委駁回注冊決定。德克斯公司不服上訴，并且提交了經公證認證的引證商標所有人的《同意書》。德克斯公司認為，原審法院僅孤立理解申請商標和引證商標核定使用的服務，而忽略了兩商標在現實生活中的具體使用形態，認為兩商標指定服務構成類似，屬于事實認定不清。德克斯公司是一家以生產和銷售服裝、鞋帽著稱的公司，引證商標所有人是一家從事金融和相關服務的公司，德克斯公司和引證商標所有人在實體業務上沒有任何近似性和關聯性，申請商標和引證商標也都是德克斯公司和引證商標所有人在核心商品或服務上使用的主要商標。在提供服務的方式上，申請商標所指定注冊的“進出口代理、產品保健、商業信息、通過郵購訂單進行的廣告宣傳等服務”必然以德克斯公司的核心業務“服裝、鞋、帽”等商品的銷售為中心，而服務的內容也勢必與上述商品有關；引證商標核定使用的服務必定以金融服務、信貸服務為中心。因此，在現實生活中申請商標和引證商標根本不會發生沖突和混淆。最終，北京市高院支持了德克斯公司的上訴請求，認為從字形、讀音及整體外觀上看，兩商標標志的近似程度較高。但引證商標所有人UNICREDITS.P.A.出具《同意書》表示同意申請商標的注冊和使用。因此，判斷申請商標和引證商標是否構成《商標法》第28條規定的近似商標時，應當考慮《同意書》對混淆可能性判斷的影響。申請商標指定使用的服務與引證商標核定使用的服務在服務內容、方式以及服務的對象上也有明顯區別，未構成類似服務。判決撤銷一審判決和商評委復審決定，令商評委重新作出決定⑥。

這個例子清楚地說明了市場中商標使用的實際情況是非常復雜的，數據庫中的信息難以全面反映商標使用的實際情況，在沒有當事人參與的情況下，審查員即使極盡努力，也難以避免判斷失誤。這種失誤對于申請人來說，則意味著一個商業機會的喪失。這進一步說明了全面審查原則的不合理性和改革的必要性。

2.可以有效避免用“死亡”商標駁回在后注冊。我國注冊簿上登記的注冊商標，有相當一部分在十年有效期屆滿前實際上已經“死亡”，這是一個不爭的事實。有些商標在核準注冊時即已被申請人放棄，有些注冊后從來沒有使用過，有些停止使用已經超過法律規定的撤銷期限（三年）。這類商標在注冊商標中所占的比例超乎人們的想象。根據商標局公布的統計數據計算，我國1989年到1998年10年間注冊的商標，平均續展比例為36.08%，即63.92%的注冊商標沒有生存到10年。對1999～2004年注冊商標的續展率進行的統計表明，續展率較之前有所上升，平均為43.50%。即使按照這個統計，注冊商標的死亡率也是56.50%。這個統計與《歐盟商標審查體系》中所指出的西班牙有68%的注冊商標在10年期限屆滿前已經放棄或者停止使用的情況差不多。據1993年的一項調查，日本所有注冊商標的使用率也只有34.7%，大多數注冊商標處于休眠狀態，于未來復活之可能性亦不高 〔6 〕。這些數據說明兩個問題，一是，即使在市場經濟發達的國家，注冊商標在注冊有效期內的死亡率也是很高的；二是，注冊商標較高的死亡率是一種正常現象，并非為我國在特定時期所獨有。例如，企業歇業、轉產或者商標在市場上不受歡迎被放棄，這些都是市場競爭中經常發生的情況，因這些情況引起的商標死亡也是正常的。但是，這些實際上已經死亡的商標，在通過續展程序清除出注冊簿以前，仍然作為有效注冊商標登記于注冊簿，審查員在進行注冊審查時必須將其作為在先權利進行檢索、比對，即這些已經死亡的商標仍然構成新商標注冊的障礙。因此，依職權審查相對事由，一方面浪費了大量的行政資源，人為地延長了審查周期，延緩了申請人獲得商標注冊的時間，另一方面讓實際上已經“死亡”的注冊商標阻礙新商標的注冊，審查員的這份辛苦不僅無用，而且有害。

（三）先異議后注冊向在先權利人提供了救濟機會，符合程序公平的要求。只審查絕對事由、先異議后注冊的制度架構，在廢止全面審查原則的同時，采取先異議后注冊的制度安排，向在先權利人以及在先申請人提供了阻止在后商標注冊、保護自己合法權益的機會，符合程序公平的要求。在這種制度設計之下，異議實質上是根據權利人的異議請求對相對事由進行審查的程序。在異議人的參與下進行審理，對于在后商標是否會與在先注冊商標產生混淆，是否會影響在先商標的獨特性、顯著性，可以作出比依職權審查更為準確、更符合實際的判斷。

（四）不審查主義可能產生的問題可以通過整體制度設計解決。廢止全面審查，注冊機關只依職權審查駁回注冊的絕對事由，是否會發生大量搶注他人商標，導致商標注冊質量嚴重下降，如并存注冊增加，造成消費者混淆的問題，確實值得關注。筆者認為，我國商標領域存在的嚴重的不正當競爭問題，與商標法本身存在的缺陷有關。我國商標法只關注對于侵權行為的打擊，并不斷強化打擊力度，但是，對于在注冊申請、異議、無效程序中發生的搶注、惡意異議、無效等行為卻十分寬容，沒有任何制裁措施。結果是，實施嚴重損害他人在先權利和利益行為的人即使在這些程序中輸了官司，也沒有任何損失，失去的只是他本來不應該得到的東西，而且，他可能已經在市場上收獲了想收獲的東西。而受其惡意行為騷擾的申請人或注冊人即使耗費巨大的人力和財力成本打贏了官司，也只是拿到了本來屬于自己的東西，對于因此所受的損失，得不到任何補償，盡管他在市場上的損失可能是巨大的。這樣的制度顯然是不公平的。這說明，誠實信用原則和公平原則并沒有在商標法中得到全面貫徹，這是商標領域惡意行為愈演愈烈的重要原因。因此，《商標法》應當在體系化思維的指導下，通過整體設計解決這些問題；同時，也就可以解決人們對廢止全面審查原則可能發生的問題的擔憂。例如，可以在總則部分規定，取得和行使商標權利，應當遵循誠實信用原則，任何人以欺詐或者其他不正當手段取得商標注冊或者行使商標權利，應承擔相應的法律責任，并將此原則在各項具體制度中加以落實，使惡意行為人偷雞不成蝕把米，不但無利可圖，而且要為自己的惡意行為付出代價。如以欺騙手段取得商標注冊的，其行為擾亂了商標注冊秩序，應予以行政罰款；知道或者應當知道是他人在先使用的商標而以自己的名義搶先注冊的，除應在先使用人的要求將商標申請權益移轉于在先使用人外，還應賠償在先使用人因其行為所受的損失；申請異議、撤銷和宣告他人商標注冊無效，經認定其申請不成立并具有惡意的，應賠償對方因其行為所受的損失。這樣規定不但符合民法和侵權責任法的原理，而且有外國的先例可資借鑒，如美國、英國、日本的商標法都對注冊申請、異議、無效申請中當事人的惡意行為規定了民事賠償、行政罰款甚至刑事責任。

此外，強化對注冊商標的使用要求，對異議人和無效申請人課以證明引證商標實際使用的義務（即提供其據以提出異議、無效申請的注冊商標近三年內實際使用的證據。如果申請人不能提出實際使用的證據，也沒有不使用的正當理由，其請求將被駁回）⑦， 也可以起到抑制惡意異議和惡意申請無效的作用。

相信在這一系列制度的規范、引導之下，搶注行為不僅不會大量增加，還可能會逐步減少。相應地，因搶注帶來的并存注冊增加以及消費者混淆問題，也不會泛濫。

反對廢止全面審查原則的另一個理由是，這會增加權利人的維權成本。這個理由是經不起推敲的。私權的維護本來就是權利人自己的事，為此支付一定的成本是理所應當的。全面審查原則將本來應當由權利人自己承擔的責任和費用放到政府的身上，久而久之，這種不合理的制度安排被視為正常，現在要撥亂反正，反而受到質疑。看來，從理論上厘清私權保護與政府責任的界限很有必要。私權糾紛的解決應當由權利人自己承擔費用。實際上，在民商事領域，遵循的都是這個原則。如果由政府來承擔這個責任和費用，就等于政府拿全體納稅人的錢來為個別私權主體服務，這是不公平的。況且，在網絡化、信息化時代，在先權利人和利害關系人不需要支付多少成本，就可以及時了解商標注冊信息，實施商標風險監控。而且，我國的商標中介服務機構已經有了充分的發展，企業可以把商標風險監控業務委托給商標中介服務機構，以提高監控水平，降低監控費用。因此，無論在理論上還是實際上，這個反對的理由都是站不住腳的。

（五）不審查主義符合國際發展趨勢和全民創業需求。隨著市場經濟的發展和經濟全球化程度的加深，商標在貿易中的作用越來越重要，注冊商標成為經營者進行市場競爭的銳利武器。因此，各國都大力加強對注冊商標的保護，千方百計為企業創建知名品牌創造條件。改革注冊程序，方便企業盡快獲得商標注冊，是措施之一。歐盟商標注冊審查體系的變革就是證明。德國1994年的《商標法》將異議后注冊改為注冊后異議，為的也是實現商標的快速注冊。日本和我國臺灣地區雖然采取全面審查原則，但是，都規定先注冊后異議，也是為了讓符合條件的申請盡快得到核準注冊，防止因惡意異議拖延商標注冊的時間，損害企業的競爭能力。目前，許多國家都在協議建立知識產權審查的“高速公路”，通過相互協作快速處理專利、商標的審查、核準問題。總之，簡化注冊程序，縮短審查周期是商標法的國際發展趨勢，也是我國第三次《商標法》修改提出的目標之一。但是，不廢止全面審查原則，簡化注冊程序，提高審查效率，縮短審查周期的目標就很難實現。所以，廢止全面審查原則，既是貫徹效率原則的需要，也是使《商標法》與時俱進、適應貿易全球化和全民創業新形勢要求的需要。

綜上所述，我國《商標法》實施已有30多年，經過市場經濟的洗禮，企業的商標意識已經有了相當程度的提高，對商標注冊的重要性也有了較為充分的認識，商標代理等服務機構有了很大的發展，特別是隨著信息化建設的發展，企業獲取商標信息已經比較方便，放棄全面審查原則，改為采取不審查主義的條件已經具備。廢止全面審查原則，改為采取不審查主義、先異議后注冊的制度設計，是商標注冊民事法律行為性質的要求，符合私法意思自治原則，能夠最大限度地實現公平和效率的統一，是商標注冊程序理想的制度架構。

四、具體制度設計

在不審查主義原則之下，商標注冊程序可做如下粗線條設計：

（一）將誠實信用原則具體化。在總則部分規定，申請商標注冊和行使商標權利，應遵守誠實信用原則。違反誠實信用原則，給他人造成損害者，應賠償受害人因其行為所受的損失。同時，在異議、無效程序中，作出相應的具體規定。

（二）要求申請人在注冊申請中作出誠信聲明。申請商標注冊，申請人應在申請文件中聲明使用意圖，已經實際使用的，說明使用的有關情況，并聲明其已盡誠實經營者的注意義務，就其所知，其申請注冊的商標不侵犯他人的在先權利；申請書中所陳述的事實是真實的，如有虛假、欺騙，愿承擔相應的法律責任。此要求不違反《商標法新加坡條約》的要求（雖然我國尚未加入該條約，但國內立法也應盡量與條約一致），也不會不合理地增加申請人的負擔，但卻可以給申請人一個警示，提醒其要遵守誠信原則。

（三）實質審查階段只審查絕對事由。商標局對申請人是否具備申請商標注冊的主體資格、申請書件的填寫是否符合要求、是否繳納申請費等進行形式審查。對符合條件的申請，進一步審查有無不得作為商標注冊的絕對事由，如有，則駁回申請，不予公告；未發現有應當駁回注冊的絕對事由的，予以初步審定公告。對于商標局駁回申請的決定，申請人可以在15日內向商評委申請復審。

對于初步審定公告的商標，商標局認為有不得作為商標注冊的絕對事由的，應自行撤銷對該商標的初步審定公告。任何組織和個人也可以向商標局提出意見并說明理由，但不參與該商標是否應當撤銷的審理程序。

（四）異議程序只審理相對事由爭議。對于初步審定公告的商標，在先注冊人、利害關系人和在先申請人認為初步審定公告的商標可能損害自己的在先權利的，可以在初步審定公告之日起三個月內向商標局提出異議。如果引證商標注冊已經滿三年的，異議人需提交引證商標實際使用的證據，或者沒有使用的正當理由的證明。商標局對異議審理后作出是否準予注冊的決定。決定不予注冊的，申請人不服，可以向商評委申請復審。決定準予注冊的，異議人不能向商評委申請復審。

同時，學習英國等歐盟國家的經驗，為異議人和被異議人設置“冷靜期”，鼓勵雙方當事人通過協商解決異議糾紛。“冷靜期”可考慮為三個月，當事人可以申請延長。

經審查異議成立，被異議人（注冊申請人）系惡意申請的，應賠償因其商標注冊申請行為給異議人造成的損失。經審查異議不成立，異議人系惡意異議的，應賠償被異議人因異議所受的損失，包括申請商標遲延注冊的損失。異議期滿無人提出異議或者異議不成立的，核準申請商標注冊。

按照這個設計，初步審定公告的商標違反絕對條件的，由商標局自己糾正，撤銷審定，不納入異議程序；任何人可以向商標局提出意見，但不作為當事人，不需要支付費用，也不需要參加審理，這樣可以提高公眾提出意見的積極性，有利于商標局發現初步審定公告中的失誤。異議程序是專為處理私權爭議而設的程序，而且提出異議的當事人限于在先商標權人、利害關系人和在先申請人，其他在先權利人只能提出無效申請，不能提出異議。

（五）以繳納注冊費作為注冊的前置條件。商標核準注冊后，商標局向申請人發出辦理注冊手續的通知，申請人要在兩個月內繳納注冊費，辦理注冊手續，領取注冊證。確有正當理由延誤辦理期限的，可以在期滿后六個月內，繳納雙倍注冊費，辦理注冊手續。申請人辦理注冊手續之后，商標局對注冊商標進行公告。逾期仍未辦理的，視為放棄商標注冊。

這樣規定是為了避免將被申請人放棄的商標登記于注冊簿，減少注冊簿中的死亡商標，以利于提高審查效率和質量，同時，可以避免注冊機關做無用功。

注 釋：

①參見：日本《商標法》第16條、第43條之二、第43條之三。

②參見：我國臺灣2011年《商標法》第32條、48條。

③參見：《歐共體商標條例》第40～45條。

④參見：德國《商標法》第41條、42條。

⑤參見：歐盟商標和外觀設計注冊局內部市場協調局第二上訴委員會主席托馬斯·德·拉斯·海拉斯·洛倫佐等專家的集體作品：《歐盟商標審查體系：新商標申請與在先權利的沖突解決——相對駁回事由的審查》，發表于http：//www.ipr2.org/images/stories/eu-booklet-090702-en-3.2.pdf。

⑥參見：北京市高級人民法院（2012）高行終字第1043號判決書。

⑦詳細論述參見：張玉敏：《論使用在商標制度構建中的作用》，《知識產權》2011年第9期；《注冊商標三年不使用撤銷制度體系化解讀》，《中國法學》2015年第1期。

參考文獻：

〔1〕國家工商行政管理總局.商標注冊與管理〔M〕.北京：中國工商出版社，2012.

〔2〕金武衛.《商標法》第三次修改回顧與總結〔J〕.知識產權，2013（10）.

〔3〕楊葉璇.關于修改《商標法修訂送審稿》的思考與建議〔J〕.中華商標，2010（7）.

〔4〕田曉玲.商標注冊行為是民事法律行為〔J〕.西南民族大學學報，2016（5）.

〔5〕汪 澤.相對理由審查取舍之辯〔J〕.中華商標，2007（9）.

〔6〕黃銘杰.日本新商標法解析——朝向更迅速、簡便、合宜的商標制度之修正〔J〕.月旦法學雜志，（36）.

責任編輯 楊在平