新員工錄用中的幾處法律風險及防控

盧丁

一、招聘廣告的法律風險及防控

（一）法律風險

用人單位在確定招聘的崗位、錄用條件等信息后，會通過不同的渠道發送招聘廣告。依據《中華人民共和國合同法》第十五條的規定“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示”。第十四條規定“ 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

1.內容具體確定;

2.表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

招聘廣告從法律性質上講是“要約邀請”行為，用人單位向公眾發出的，與符合條件的勞動者簽訂合同的意向，勞動者可以與用人單位進一步的協商，雙方協商一致時建立勞動關系。但如果招聘廣告內容的描述比較具體就會影響勞動者對崗位的判斷，構成要約，而非要約邀請。

（二）法律風險防控建議

鑒于，招聘廣告中的具體描述在法律效力上會對用人單位產生約束作用，既勞動者一旦與用人單位建立勞動關系，用人單位應當提供與具體描述相符的條件。因此筆者建議：

1.人力資源工作者要注意到招聘廣告的要約邀請性質，在擬定招聘廣告時要注意對具體的薪酬標準、福利、工作內容等不做詳細的描述。

2.對錄用條件，如學歷、工作經歷、技能等可以做出詳細的規定。因為，依據《勞動合同法》第三十九條規定“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的;……”如用人單位依據此條款解除與勞動者的勞動關系，起碼應當對具體的錄用條件、此勞動者不符合錄用條件進行舉證，而招聘廣告中對錄用條件的詳細闡述，可以證明崗位的錄用條件。

二、《錄用通知書》內容的法律風險及防控

（一）法律風險

用人單位為決定錄用的勞動者發放《錄用通知書》。《錄用通知書》從法律上講，是用人單位單方同意與特定勞動者建立勞動關系的意思表示，其內容的擬定應當嚴謹，避免讓勞動者產生誤解。

（二）法律風險防控建議

筆者建議，通知中應當對以下事項進行明確的說明：

1.寫明報到地點、時間。勞動者報到意味著勞動者同意與用人單位建立勞動合同關系。用人單位應當明確告知勞動者，如果不能如期報到，《錄用通知書》自動失效，雙方不成立勞動關系。

2.勞動關系建立的時間。《勞動合同法》第七條規定 “用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系“。有時，勞動者報到當天并不是用工起算日，報到日勞動者僅提交資料、辦理一些入職的手續，不實際進行工作不應視為用工日。因此在《錄用通知書》中明確雙方勞動關系建立的時間能避免日后爭議。用人單位應當明確告知勞動者：雙方勞動關系的建立以勞動合同中確定的時間為準，或者報到日直接入職進入工作崗位，雙方建立正式的勞動關系。采取何種方式，用人單位有必要在《錄用通知書》中進行明確的闡述。

3.報到時所帶的資料及審核。用人單位應當明確告知勞動者，用人單位有權審查所提供資料的真實性，如果所提交的相關材料不真實，無論用人單位何時發現，《錄用通知書》自動失效，已建立勞動關系的，用人單位有權隨時解除勞動關系，并不負任何賠償或補償責任。

三、試用期的法律風險及防控

為降低用工成本，用人單位濫用試用期侵犯勞動者的法定權益，違反法律法規的現象比較常見，筆者歸納了以下幾種常出現的法律風險，并提出防控建議：

（一）試用期的期限

1.法律風險。《勞動合同法》第十九條規定了試用期的法定期限，這是法律的強制性規定。但有時用人單位從崗位的重要性、勞動者技能水平等方面考慮，總是希望能延長試用期。如果約定的試用期限或實際履行的試用期限，超出了法定的期限，超出的期限在法律上是無效的，法律上直接認定為勞動者自法定試用期到期日的次日已轉正。

《勞動合同法》第八十三條規定了違法約定試用期的法律責任“……違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”請注意這里用“賠償金”三個字，賠償金的計算方式：超出法定試用期的時間×試用期滿后的月工資（每天的工資=月工資÷21.75）。

2.法律風險防控建議。筆者建議，必須嚴格遵守法定最長試用期期限，即使雙方協商一致延長了試用期，總期限也不可以超過法定期限，但可以短于法定期限。

（二）試用期的次數

1.法律風險。有的用人單位在勞動合同履行期滿后繼簽勞動合同之前或者在調動崗位后，重新約定試用期，以達到降低工資成本的效果。由于《勞動合同法》的立法意圖就是要用人單位與勞動者之間建立穩定的勞動關系，如果用人單位在每次勞動合同期滿后都可以重新約定試用期，則可能會出現短期內多次與勞動者簽訂合同，適用多個試用期的現象，這無疑對勞動者是不公平的，更是有違立法目的。

2.法律風險防控建議。筆者建議，試用期只可以約定一次，不可以在試用期結束后或在合同的履行過程中再次約定試用期，但是勞動者調動到新崗位時例外。因為新的崗位具有一定專業、技能的要求，用人單位與勞動者重新約定試用期，筆者認為這種約定不違反立法目的，體現了用人單位對勞動者新技能的考察、勞動者對新崗位考察的意義，是合情合理、且合法的。

（三）培訓期與試用期

通常的情況下，用人單位與勞動者會約定試用期在勞動合同開始履行的第一個月。實踐中存在一種情形，用人單位依據崗位的需要，安排勞動者在入職后的第一個月不馬上進入試用期而直接進入培訓期，第二個月再讓勞動者進入實際工作，正式進入試用期。

1.法律風險。這種將培訓期與試用期進行區分的做法是否違反法律強制性規定？筆者認為此種做法不違反法律強制性規定。首先，法律無明文禁止，不能視為違法。通常作法是試用期放在勞動合同開始的頭幾個月，但沒有禁止延后開始。其次，培訓期的建立并不意味著可以規避勞動關系的建立。雖然培訓期與試用期可以進行區分，但是不意味著，培訓期內雙方沒有建立勞動關系。不然，用人單位可以增加培訓期的時間達到規避正式用工法律責任的目的，那么勞動者的權益就無法得到保障。因此，筆者認為培訓期可以放在勞動關系開始之首。

2.法律風險防控建議。筆者建議：首先，既然用人單位有意讓勞動者培訓后再進入試用期，有必要在簽訂勞動合同之前將此項決定與勞動者進行詳細的說明，并寫入勞動合同中或雙方另行進行書面約定。書面約定中要明確培訓期的期限，試用期的期限。其次，勞動者培訓期的工資應當參照試用期的工資，或雙方另行約定的不低于當地最低工資標準的金額發放。最后，培訓期內用人單位應當將勞動者參加培訓的時間、內容等做好書面的記錄，并經勞動者簽名確認，這些都是勞動者參加過培訓的直接證據。

在法律效力上，如果用人單位從第二個月開始用工，也就意味著試用期也從第二個月開始。因此，在第一個月內用人單位與勞動者之間的用工關系不適用于《勞動合同法》中有關試用期的規定，用人單位不能按照試用期的法律規定解除與勞動者的勞動合同

四、結語

新員工入職代表著用人單位輸入新的力量，鑒于用人單位與勞動者都處于相互了解的過程中，對新員工的錄用過程中更應嚴謹、公平，所涉及的相關文件在擬定、簽訂、保管過程中都應當規范化進行，從爭議的源頭進行法律風險防控才能有效的避免爭議的產生。（作者單位：深圳市法律援助處）