股權代持協議的坑在哪里

王麗

一、股權代持協議的基本概念

股權代持協議又稱委托持股協議，指實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權或股份處置方式。實際出資人的名字不出現在工商登記中，身份為“隱名股東”，工商登記顯示的股東為“名義股東”。

二、現行法律關于股權股權代持的規定

（一）相關法律

《中華人民共和國合同法》第五十二條 有下列情形之一的，合同無效： 1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;3.以合法形式掩蓋非法目的;4.損害社會公共利益;5.違反法律、行政法規的強制性規定。

《中華人民共和國公司法》第三十三條第三款 公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。

《中華人民共和國物權法》第一百零六條 無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：1.受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的; 2.以合理的價格轉讓;3.轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。 當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。

（二）司法解釋

《最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（三）》第二十四條 有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

第二十五條 名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

第二十六條 公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

三、股權股權代持中實際出資人的法律風

（一）股權代持協議無效的情形

即使股權代持協議能夠證明實際出資人和名義出資人之間存在股權代持關系，當協議違反法律、行政法規的強制性規定時，仍然會被認定無效。如公務員違反《中華人民共和國公務員法》的規定，由他人代為持股進行經商，因違反法律的強制性規定而無效。國家出于戰略性考慮，不允許外資進入某些行業，外資為了規避相關法律行政法規的規定，與有資質的名義股東簽署股權代持協議，這種股權代持協議很有可能是無效的股權代持協議。

（二）沒有在登記機關登記的股東，不具備公司股東身份，無法直接行使作為股東的決策權、收益權。

采用股權代持協議的方式，實際出資人不具備法律上確認的股東身份，對公司重大事宜，如修改章程、解散、處分重大資產、確定分紅方案等，無法以自己的名義參加股東會并行使表決權，只能依靠其委托的名義股東行使。另外，法律賦予股東的知情權，包括查詢公司帳簿、股東會議記錄的權利等，都無法正常行使。倘若名義股東違反誠實信用原則，做出有悖于實際出資人的真實意思的決定時，很可能對實際出資人的權利造成損害，但這種表決行為，可能已生效，實際出資人如果想追究名義股東的責任，或者推翻這個決定就比較難，也比較復雜。

（三）名義股東負債、故意向第三人轉讓（質押）股權

如果名義股東負有個人債務，債權人很有可能會將其名下的公司股權進行查封。此時實際出資人若以雙方簽訂的股權代持協議為由主張解封，因工商登記上顯示名義股東為公司的股東，具有公示效力，而股權代持協議僅對合同的相對人有效，對合同之外的第三人無法發生法律效力，故實際出資人的抗辯無法得到支持。若名義股東故意轉讓（質押）股權給善意第三人，且第三人已支付了相應的對價，屬于善意取得。這些情況下給實際出資人造成的損失只能向名義股東追償。

四、股權代持協議中名義股東的法律風險

（一）實際出資人怠于履行出資義務時名義股東承擔賠償責任

按照股權代持的約定，實際出資人應全面履行出資義務，但是如果實際投資人未履行出資義務時，名義股東就要在認繳的出資范圍內承擔責任。前述司法解釋三第二十六條規定，公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

（二）實際出資人利用公司進行違法經營，名義股東可能成為替罪羊

如果實際出資人利用公司進行違法經營，自己隱藏在背后，在股東會決議上簽字的都是名義股東。名義股東很可能對公司的實際經營情況不清楚，但由于在股東會決議及各類文件上已簽字確認，從證據上來看名義股東很可能要承擔一定的責任，有時候可能會承擔刑事責任。所以代持人要清楚地了解實際出資人代持的意圖，判斷所代持股權的公司經營是否合規等，以免成為他人從事違法經營的替罪羊。

五、風險防范

根據上述案例，在股權股權代持關系中，無論是實際出資人還是名義股東，都承擔著一定風險。風險或來源于內部因素如沒有簽署書面股權代持協議、股權代持協議約定不明、名義股東或實際出資人道德風險，或來源于外部因素如法律法規的強制性規定、債權人強制執行等。為規避股權股權代持關系中的風險，筆者提出以下建議：

（一）簽署完善的股權代持協議。股權代持協議的主要目的是出資人通過該協議實現自己的投資目的。只有當股權代持關系得到確認，實際出資人的股東權利才可能得到保障。在股權代持協議中，不僅需要寫明股權股權代持關系，還需要明確約定股東權利行使方式、違約責任等重要條款。這不僅是對實際出資人股東權利的保障，也可以成為名義股東在實際出資人怠于履行出資義務時的求償依據。

（二）為防范股權被處分，實際出資人可以要求名義股東將代持的股權抵押給實際出資人，并辦理登記。也可以在協議中約定排除名義股東的財產權。這樣可以保證實際出資人在法律上鎖定代持股權，避免代持股權被名義股東處分，或被名義股東的債權人強制執行，以及被名義股東的繼承人所繼承。

（三）為保證日后取得股東資格，股權代持協議最好事先取得公司其他股東的同意。前述司法解釋三第二十五條規定，實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。實際出資人為避免無法主張成為顯名股東，可以在最初約定時取得其他股東的同意，并在股權代持協議上簽字確認，日后可成為順利獲得股東資格的依據。

（四）實際出資人應加強對名義股東的日常監管，盡量介入公司日常管理和運營，反之亦然。（作者單位：深圳市法律援助處）