對競業限制條款補償下限規定法經濟學分析

陳志　張天南

摘要：《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。但法律并未規定競業限制的經濟補償標準，導致實踐中適用該條款難以確定一個合理的標準。

關鍵詞：競業限制條款；補償；經濟學分析

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：1671-864X（2016）02-0123-01

為了使審判裁決有個基本標準，部分地區、地方法規或裁判機關制定了有關意見主要有兩類：

一、不論離職勞動者和用人單位是否約定，一律照確定經濟補償下限執行。如：

（一）深圳競業限制補償金標準。深圳經濟特區企業技術秘密保護條例（2009修正）第二十四條規定，競業限制協議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一。約定補償費少于上述標準或者沒有約定補償費的，補償費按照該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一計算。

（二）江蘇競業限制補償金標準。江蘇省勞動合同條例第十七條規定，用人單位與負有保守商業秘密義務的勞動者，可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，并應當同時約定在解除或者終止勞動合同后，給予勞動者經濟補償。其中，年經濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。用人單位未按照約定給予勞動者經濟補償的，約定的競業限制條款對勞動者不具有約束力。

二、離職勞動者和用人單位有約定從約定，沒有約定則按下限確定。

（一）珠海競業限制補償金標準。珠海市企業技術秘密保護條例第二十二條規定，企業與員工約定競業限制的，在競業限制期間應當按照競業限制協議中的約定向該員工支補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的二分之一。

（二）北京競業限制補償金標準北京市勞動局、北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要第39條規定，用人單位與勞動者在勞動合同或保密協議中約定了競業限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業限制條款無效，雙方可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按照雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20%—60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。

（三）上海競業限制補償金標準。上海高院關于適用《勞動合同法》若干問題的意見（滬高法[2009]73號）第十三條規定，勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當事人就競業限制有一致的意思表示，可以認為競業限制條款對雙方仍有約束力。補償金數額不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商；協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

作為全國法院適用的司法解釋則規定了如下：最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）第六條當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。

前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

一般認為競業限制設計的核心利益是保護企業秘密，防止不正當競爭，維護市場經濟秩序。其主要以勞動者的不作為義務和企業支付相應補償義務為特點。然而現實中，勞動者一般處于弱勢地位，尤其在我國現階段下，勞動者權益普遍保護不完善，在企業招聘時就可能以保密義務為前提，勞動者為了工作機會很難拒絕或獲得相應談判機會。雖然根據市場法則，這是雙方自原，但具體條款的設計往往違背民法上的公平原則。另外，當工作一定年限后，勞動者畢竟有后悔權和辭職權，勞動法初衷也是給予勞動者最大的自由選擇權。現實中，企業往往不約定補償金，相反以保護商業秘密為由規定了高額的違約金，限制了員工的離職自由，構成了勞動合同中的霸王條款。雖然如文章開頭所列，各個地方、法規基于“好意”或者可操作性而制定了通用標準來規定經濟補償下限，然而此種標準真的有利于勞動者嗎？

三、接下來將利用博弈論的有關觀點來探討這個問題。

首先，當法律沒有規定競業限制和相應經濟補償的條款看企業和勞動者如何博弈。

①甲企業在和員工簽署勞動合同時，假設勞動者素質一般，具有大量的可替代者者，此時員工通常不會要求補償金，或極少，若勞動者具有不可替代性，則補償金Q可能比較高，相反違約金是企業肯定想要的。

此時員工的培訓總費用為T；

員工對他在甲企業工資待遇的評價為Ca；

員工創造的總價值為R；

違約金約定為W；

員工對乙企業開出的工作條件的評價為Cb；

員工對違約金W的分擔程度為β，乙企業對違約金的分擔程度為（1-β），[0<β<1]；

員工若離職加入乙企業

員工所獲為：Cb-Ca-W*β；

甲企業所獲為：-T-α*R+W-Z+Y；（α為替代員工效率損失；Z為乙企業加入所獲商業秘密給甲企業帶來利潤損失；Y為甲企業通過訴訟所能獲得的賠償，-T為重新培養員工的花費）；

員工若離職但不違約加入另一行業企業

則可認為員工新獲得為：Cx+Q，其中（Cx>=Ca，Cx為其新的工資評價水平。）

企業所獲為：-T-α*R-Q；假如企業失去的過大可能就給員工以提高工資待遇的談判機會。

當法律明確規定下限時，對員工來說：

①其遵守競業限制則可以獲得：Q～+Ca，Q～為法律規定下限補償金，通常企業在明確法律規定后，只會選擇最少的補償金。法律的規定給予了企業以優勢談判地位。

②若員工不遵守則其獲得為：Cb-Ca-w*β。則可以看出此條文也沒有實現保護商業秘密的價值。

假設一名想跳槽的員工別無所長，下限的規定減損了其談判地位，工作條件的不好導致工資評價的降低，另外又不得不領用此工資以維持生活標準。員工還可能面對的是被辭退且有競業限制的規定。

四、法律條文如何賦予勞動者以對等的談判地位設計呢？

筆者認為可以從以下幾個方面：

（一） 根據B企業提供條件相應裁判；（二） 限制違約金數額；（三） 根據員工的年齡所處行業就業限制程度等如工資待遇差別、可替代性、技術應用領域寬窄等。（四） 嚴格限制競業限制適用條款中其他負有保密義務人員的范圍。（五） 競業限制期限的多元選擇。