關于在訂立勞動合同中的締約過失責任所適用的法律問題

楊永琦

上訴人：楊某

被上訴人：某咨詢公司

基本案情：

楊某主張其于2014年9月初就入職某咨詢公司一事與某咨詢公司進行協商，雙方于2014年9月12日達成協議；某咨詢公司分別于2014年9月12日、9月15日以電子郵件方式給其發送員工入職通知書，并確定以9月15日的入職通知書為準；2014年9月16日某咨詢公司人事經理韓某以短信形式通知其取消了對楊某的錄用。楊某就其主張提交了如下證據：（1）2014年9月15日的入職通知書，該份入職通知書載明，咨詢公司決定聘用楊某為拓展總監，試用期為一個月，轉正后月薪為14000元（崗位工資）+500元（飯補）+500元（話補）+1000元（交通補助），另根據每月業績核定績效工資4000元，報到時間為2014年9月19日。該入職通知書第六項載明：“如您對本通知無異議，請于2014年9月15日前回復確認本通知”。（2）短信打印件顯示：“按照流程，我們剛剛給您做了背景調查，可能您的背景還不適合我們公司現階段的運營模式，所以非常抱歉地回復您，我們暫時不能聘用您！希望您能找到更合適的崗位！抱歉！”某咨詢公司對入職通知書的真實性認可，并主張該短信顯示的時間在2014年9月15日即在公司給予楊某的回復截止日期之后。某咨詢公司主張根據其公司給楊某發送入職通知書時的郵件主文以及入職通知書的要求，楊某應對入職通知書作出是否接受的確認。但楊某并沒有作出確認回復，故應是楊某放棄了與該公司建立勞動關系。楊某否認公司的陳述，主張其在收到入職通知書后就以電話的形式回復公司人事經理韓某，表明其會去公司報到。

另，楊某主張其于2014年9月12日下午回原單位某經貿有限公司協商離職一事，并與某經貿公司達成了離職協議。該離職協議顯示：“乙方（楊某）主動向甲方（某經貿公司）提出辭職，造成甲方東北地區12家店面短期內無人管理，直接影響店面銷售業績。為此甲方扣除乙方1個季度的績效工資16350元和1個月工資15000元予以補償……”，因此某咨詢公司應賠償其季度績效工資以及一個月工資損失。

審理結果：

一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，某咨詢公司雖主張因楊某未在收到入職通知書后予以確認回復，就應視為其放棄入職，但楊某對此不予認可，主張其已經電話告知某咨詢公司自己會按時到崗?？紤]到某咨詢公司已在入職通知書中就楊某工作崗位、薪資、入職時間作出了明確的表示，楊某也根據相關要求做了入職準備，某咨詢公司取消對楊某的錄用，使得楊某還需另謀職業，在客觀上的確給其造成了一定損失。鑒于楊某并未實際向某咨詢公司提供勞動，雙方未建立勞動關系，故楊某具體損失數額法院將依據雙方提交的證據及本案的具體情況酌情予以判處。據此，一審法院判決：一、某咨詢公司于判決生效后七日內支付楊某經濟損失15669元；二、駁回楊某的其他訴訟請求。

判決后楊某、某咨詢公司均不服一審法院上述民事判決，提起上訴。楊某的主要上訴理由是：（1）一審法院對于“誰主張、誰舉證”的認定不明確。本案中楊某對于自己提出的訴訟提供了充分的證據，足以證明楊某的訴訟請求。（2）一審判決適用法律錯誤，認定的違約金數額所適用的法律錯誤。楊某與某咨詢公司的合同違約一案應當適用合同法的規定，并不適用勞動合同法。故請求撤銷一審判決，依法改判某咨詢公司賠償損失127350元。某咨詢公司的主要上訴理由是：雙方沒有建立勞動關系不是某咨詢公司的過錯，系楊某本人的過錯。入職通知書是要約邀請，而不是要約。即使入職通知書具有要約的作用，也因楊某未按照要求回復而失效。且楊某亦沒有損失。故請求撤銷一審判決，駁回楊某的訴訟請求。

二審法院審理后認為，本案中某咨詢公司發出的入職通知書載明職務、薪酬、試用期、報到時間等具體確定的內容，并表明在一定期限內經對方表示接受，入職通知書即發生效力。因此，該入職通知書的性質是向楊某發出要約，希望與其訂立正式的勞動合同。入職通知書要約經楊某承諾后即成立，具有勞動關系預約合同的性質，具有獨立的法律效力。《中華人民共和國勞動合同法》第十條規定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立?！币虼?，用工是勞動關系建立的唯一標準。在本案中，某咨詢公司僅向楊某發出了入職通知書，入職通知書是訂立正式勞動合同的過程，鑒于雙方尚未建立用工關系，也未簽訂勞動合同，因此，雙方之間的勞動關系尚未成立。某咨詢公司向楊某發出入職通知書，楊某基于合理信賴認為自己已通過背景調查與原單位辦理了解除勞動關系的手續，此后某咨詢公司以短信方式通知其未通過背景調查拒絕錄用楊某，其行為屬于有違誠實信用原則的締約過失行為。基于此過失行為，導致楊某與原工作單位解除勞動合同后，與該單位又未能訂立勞動合同，必然給勞動者造成損失，對此某咨詢公司應承擔賠償責任。某咨詢公司主張楊某并未按照入職通知書的內容進行回復，故不應該賠償其損失的意見，從某咨詢公司向楊某所發送的兩次入職通知書結合楊某手機短信的內容能夠看出，某咨詢公司系因楊某未通過背景調查而未被錄用，故對其主張法院不予采信。

對于應賠償損失的數額問題，法院認為損失數額不應超出合同的履行利益，同時對于損失的期限應考慮楊某的個人情況、就業環境等因素綜合確定。本案中原審法院根據楊某尚未找到工作的事實，同時考慮到其提前離職的客觀情況所酌情確定的賠償數額并無不當，應予維持。

據此二審法院判決駁回上訴，維持原判。

評析意見：

本案有三個問題值得思考，一是入職通知書的性質是要約還是要約邀請。二是本案中用人單位的行為是否構成締約過失。三是本案的法律適用問題。

關于第一個問題，分析入職通知書的性質，直接影響到合同是否成立。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應該符合下列規定：（1）內容明確具體；（2）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約邀請是希望他人向自己發出要約意思表示，對行為人不具有約束力，是一種事實行為，不產生任何法律效果。本案中，某咨詢公司發出的入職通知書是向特定主體發出的，且該入職通知書載明職務、薪酬、試用期、報到時間等具體明確的內容，已經具備了一個勞動合同所應具備的主要條款，同時表明在一定期限內經對方表示接受，入職通知書即發生效力。因此，該入職通知書的性質是向楊某發出要約。

關于第二個問題，本案用人單位的行為是否構成締約過失。

該問題也是入職通知書與雙方將來要建立的用工關系問題。筆者認為，二者之間的關系為預約與本約的關系。最高人民法院《關于設立買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中首次在法律上正式承認了預約合同。預約，是相對于本約而言的一種特殊合同，其指向本約的締結。關于預約的法律性質問題，有四種觀點分別是（1）前契約說；（2）從合同說；（3）附停止條件本約說；（4）獨立契約說。最高人民法院的觀點傾向于獨立契約說，該觀點認為預約為獨立的合同。筆者認為就本案而言，該預約合同即是一個獨立的合同，同時預約合同的成立是為了將來本約的成立做準備。從這個角度講，該入職通知書也是訂立勞動合同中的一個過程。預約合同雖然處于本約的締約階段，但鑒于預約合同是一個獨立的合同，故違反預約合同應承擔的責任應該是違約責任（對于合同義務的違反），而非締約過失責任（對于先合同義務的違反）。

締約過失責任制度指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所產生的先合同義務，而致另一方的信賴利益受到損失，應承擔損害賠償責任。締約過失責任的基礎在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約協商的當事人應盡到交易上的必要注意義務，維護締約方的利益。本案中某咨詢公司向楊某發出了入職通知書，楊某未按照要求對入職通知書作出是否接受的確認回復（庭審中楊某表示口頭進行了回復，但某咨詢公司予以否認），故本案中預約合同并未成立。需要說明的是預約合同雖未成立，但由此可見在締約磋商階段雙方相互之間已經建立了一種特殊的信賴關系?？紤]到本案中入職通知書中已包含了今后將要訂立的勞動合同書中的一些主要條款（職務、薪酬、試用期、報到時間等），也就是說楊某一旦確認，那么雙方對于將來訂立的勞動合同書的部分主要條款就初步形成一致意見，基于此楊某完全有理由產生合理的信賴并因此對于將來簽訂勞動合同產生一個合理的期待，楊某基于合理信賴認為自己已通過公司背景調查，解除了與原單位的勞動合同。此后某咨詢公司又向楊某發出另一份入職通知書并確定以9月15日的入職通知書為準，同日下午又以其背景不適合公司現階段的運營模式拒絕簽約，且對于“背景不合適”亦未向勞動者作出明確、具體的說明。顯然本案中用人單位拒絕簽約的行為致使勞動合同不能成立，而又未就拒絕簽約的原因予以明確說明，破壞了締約磋商過程中所形成的信賴利益關系，該咨詢公司作為締約方在主觀上存在過錯是顯而易見的，其行為屬于有違誠實信用原則的締約過失行為。

關于第三個問題，本案的法律適用問題。

合同從本質上說，是平等主體關于建立、變更、終止民事關系的協議。勞動合同則是指勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。

就本案而言，對于法律適用存在二種觀點：（1）應適用勞動合同法的相關規定。我國《勞動合同法》第3條、第26條、第27條、第28條、第86條對于勞動合同締約過失責任問題進行了規定。（2）應適用《中華人民共和國合同法》的相關規定（第42條、第43條）。我國勞動合同法對于勞動締約過失責任未作十分明確具體規定，且本案中，用人單位僅向勞動者發出了入職通知書，雙方尚未建立用工關系，也未簽訂勞動合同，因此，雙方之間勞動關系尚未成立，本案不屬于勞動爭議糾紛。應適用合同法的相關規定。

筆者認為締約過失責任制度適用于因當事人過錯導致合同未成立、被撤銷或無效的情形。而我國勞動合同法中涉及締約過失的規定僅為合同無效的情況，對于因一方或雙方過錯導致勞動合同不成立卻未有涉及。本案中締約過失責任屬于合同尚未成立的情況下締約一方的過錯行為所導致，且雙方亦未建立事實上的用工關系，故應適用《中華人民共和國合同法》中關于締約過失責任的條款更為妥當。