P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制問(wèn)題研究*
——以去了近三年的裁判文書為研究樣本

李永升　胡冬陽(yáng)

（西南政法大學(xué)，重慶400031）

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制問(wèn)題研究*
——以去了近三年的裁判文書為研究樣本

李永升胡冬陽(yáng)

（西南政法大學(xué)，重慶400031）

對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸實(shí)施刑法規(guī)制有充分的必要性，但必須保持謙抑?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的開放性決定了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸比傳統(tǒng)金融更容易構(gòu)成非法集資類犯罪。以我國(guó)近三年涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪的裁判文書為樣本分析可知：被告人所犯罪行基本為非法吸收公眾存款罪，設(shè)立平臺(tái)目的主要是為了企業(yè)融資和專門提供中介服務(wù)兩種；涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪定罪量刑并未體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，存在整體偏重的現(xiàn)象；將企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的的網(wǎng)絡(luò)借貸定為犯罪，資金池定性模糊，處罰對(duì)象范圍較寬、較傳統(tǒng)非法集資案件處罰較重等問(wèn)題亟需解決。應(yīng)糾正夸大刑法規(guī)制作用的理念和僵化的入罪標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步通過(guò)司法解釋明確免于刑事處罰和不作為犯罪的事由，確定“數(shù)額+情節(jié)”的綜合性定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，縮小共同犯罪認(rèn)定范圍。

互聯(lián)網(wǎng)金融；網(wǎng)絡(luò)集資；非法吸收公眾存款罪；謙抑原則

一、當(dāng)前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的邏輯前提與法理檢視

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的邏輯前提

黨的十八屆三中全會(huì)將互聯(lián)網(wǎng)金融列入國(guó)家戰(zhàn)略以后，以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、眾籌、第三方支付為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融正不斷的沖擊傳統(tǒng)金融運(yùn)作模式，并大力影響人們的思維方式。據(jù)“網(wǎng)貸之家”統(tǒng)計(jì)，2015年10月底正常運(yùn)營(yíng)的P2P平臺(tái)為2520家，其中，新上線平臺(tái)數(shù)量為150家，新增問(wèn)題平臺(tái)47家。截止到2015年10月底，P2P網(wǎng)貸行業(yè)累計(jì)平臺(tái)數(shù)量達(dá)到3598家（含問(wèn)題平臺(tái)），累計(jì)問(wèn)題平臺(tái)達(dá)到1078家，接近三分之一。①何方竹：《P2P火爆背后“坑很多”》，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》2015年第45期。以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融在快速發(fā)展的同時(shí)存在監(jiān)管空白，隨之而來(lái)的是潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。基于“金融抑制”的傳統(tǒng)思維，我國(guó)刑法上的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等金融犯罪的罪名設(shè)置也在一定程度上對(duì)新興的互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展起了抑制作用。

因?yàn)镻2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)所涉犯罪多集中在非法吸收公眾存款罪，于是有學(xué)者認(rèn)為該罪名助長(zhǎng)了國(guó)家金融壟斷主義之風(fēng)，進(jìn)而主張非法吸收公眾存款罪的去罪化。②參見劉新民：《非法吸收公眾存款罪去罪論》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2012年第3期。但是，事物存在就有一定的合理性。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前時(shí)期非法吸收公眾存款罪以及其他金融犯罪還有存在的必要性。正如德國(guó)學(xué)者耶塞克所言，經(jīng)濟(jì)刑法的范圍與規(guī)模取決于經(jīng)濟(jì)狀況。③轉(zhuǎn)引自王世洲：《德國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》，北京大學(xué)出版社1999年版，第27頁(yè)。不可否認(rèn)，任何社會(huì)都會(huì)存在一定類型與相當(dāng)程度的犯罪。經(jīng)過(guò)三十多年的經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展得較為健全，市場(chǎng)的角色定位已經(jīng)從輔助地位轉(zhuǎn)變?yōu)榘l(fā)揮決定性的作用。這并不能說(shuō)明國(guó)家不需要對(duì)經(jīng)濟(jì)適度干預(yù)，介入金融領(lǐng)域也是國(guó)家維護(hù)金融安全的需要。刑法雖然有較強(qiáng)的政治性和工具性，但不能忽視其追求正義的崇高理念。維護(hù)金融安全需要刑法的適度干預(yù)，但是刑法干預(yù)必須謹(jǐn)慎、適當(dāng)，不能以阻礙金融創(chuàng)新為代價(jià)。金融市場(chǎng)需要安全與效率兩個(gè)價(jià)值之間的共生和平衡，而不應(yīng)顧此失彼。④馮果、袁康：《社會(huì)變遷視野下金融法理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2013年版，第15頁(yè)。所以，目前我國(guó)刑法上的非法吸收公眾存款罪等金融犯罪的罪名設(shè)置仍有其存在的歷史使命。事實(shí)也是如此。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資案件大量爆發(fā)，風(fēng)險(xiǎn)迅速蔓延。2014年，僅P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)涉嫌非法集資的發(fā)案數(shù)、涉案金額、參與集資人數(shù)就分別是2013年全年的11倍、16倍和39倍。⑤彭波、李縱：《非法集資案件一年增長(zhǎng)2倍以上》，《人民日?qǐng)?bào)》2015年8月5日，第18版。犯罪不是社會(huì)的非常態(tài)現(xiàn)象，反而是社會(huì)的規(guī)則現(xiàn)象或常態(tài)現(xiàn)象。⑥林山田：《刑法通論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第1頁(yè)?；诔姓J(rèn)刑法規(guī)制存在的一定合理性前提，筆者擬于本文中對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制進(jìn)行法理檢視與實(shí)證研究。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的法理檢視

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是指?jìng)€(gè)體和個(gè)體之間通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)的直接借貸。⑦參見中國(guó)人民銀行等10部門發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2015〕221號(hào)）。它是以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)，融資信息和融資對(duì)象具有開放性、不特定性。而非法集資類犯罪的典型特征之一就是面向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行公開宣傳。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與刑法規(guī)范所規(guī)定的構(gòu)成要件高度契合，因此，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸比傳統(tǒng)民間借貸更容易構(gòu)成非法集資類犯罪。

首先，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸更符合向社會(huì)不特定公眾吸收資金、公開宣傳的特征。以非法集資案件的司法解釋為例，2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱：《2010年非法集資司法解釋》）第一條第一款規(guī)定同時(shí)具備以下四個(gè)條件的屬于刑法規(guī)定的“非法吸收公眾存款或查變相吸收公眾存款”，即“（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（二）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或給付報(bào)酬的；（四）向社會(huì)公眾即不特定對(duì)象吸收資金”。以這四個(gè)條件（特別是其中第二個(gè)條件和第四個(gè)條件）來(lái)看，與傳統(tǒng)的民間借貸的隱蔽性相比，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的特征就是借助于媒體向社會(huì)公開宣傳，面向的借貸對(duì)象必然是不特定社會(huì)公眾。按照現(xiàn)行法，面向互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)涉嫌非法吸收公眾存款罪具有天然的契合性。⑧丁國(guó)峰：《論互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的法律保障機(jī)制》，《江淮論壇》2015年第6期。

其次，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸更容易達(dá)到犯罪構(gòu)成的罪量門檻?！?010年非法集資司法解釋》第三條第二項(xiàng)規(guī)定，個(gè)人非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款對(duì)象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象150人以上的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。該規(guī)定以人數(shù)多少確定了非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的門檻較低，靈活性較大，基本上是草根式的、聚沙成塔式的發(fā)展。據(jù)“我貸網(wǎng)”的數(shù)據(jù)顯示，其收錄的1624個(gè)平臺(tái)，排名第一的陸金所的人均投資金額僅11.8萬(wàn)元，有的集資對(duì)象僅出資幾百元，而每天的投資人數(shù)達(dá)200多人。因此，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸人數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)普通的民間借貸，更容易達(dá)到非法集資類犯罪的人數(shù)的罪量標(biāo)準(zhǔn)。

最后，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸更容易構(gòu)成共同犯罪。由于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸需要借助于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，需要技術(shù)、資金等多方面的協(xié)作，所以組織、參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的人員很容易構(gòu)成共同犯罪。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第四條明確規(guī)定，為他人向社會(huì)公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制的實(shí)證研究

以上對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制的檢視和反思是從應(yīng)然的角度進(jìn)行的分析，以下筆者將進(jìn)一步從實(shí)證研究的角度分析P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制中存在的問(wèn)題。筆者于本文中研究的樣本是“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”上近三年關(guān)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的全部刑事案件。

（一）涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的犯罪情況類型化統(tǒng)計(jì)分析

1.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)犯罪類型統(tǒng)計(jì)

近三年關(guān)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)犯罪的裁判文書共計(jì)14份，⑨P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是2012年在我國(guó)興起的，這14份裁判文書也是在法院裁判文書網(wǎng)上公布的全部裁判文書。筆者于本文中選取的全部是已經(jīng)生效的一審或二審裁判文書。其中12份為非法吸收公眾存款罪，1份為集資詐騙罪，1份為非法經(jīng)營(yíng)罪。

表1　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)犯罪類型

上述14件涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪案件中，2014年判決5件，2015年截至11月判決9件，其中有罪判決13件，1件非法經(jīng)營(yíng)罪最終作了無(wú)罪判決。

從表1可以作出如下判斷。第一，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸隱含的刑法風(fēng)險(xiǎn)主要是非法集資類犯罪和非法經(jīng)營(yíng)罪等罪名，其中非法吸收公眾存款罪占85%以上。第二，從發(fā)生案件的數(shù)量來(lái)看，目前已呈加速上升態(tài)勢(shì)，截至2015年11月已經(jīng)判決9件，達(dá)到2014年全年的150%。隨著大量涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的偵查程序終結(jié)，進(jìn)入法院判決階段的案件將呈爆炸式增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。第三，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)僅僅提供中介服務(wù)而沒有參與資金流轉(zhuǎn)的不認(rèn)為是犯罪。根據(jù)（2014）榕刑終字第741號(hào)判決書，該案一審法院即福建省福清市人民法院判決認(rèn)定林某甲構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，但是該案二審法院最終做出無(wú)罪判決，認(rèn)為被告僅提供中介服務(wù)的經(jīng)營(yíng)模式和經(jīng)營(yíng)行為不構(gòu)成犯罪，并認(rèn)為“本案‘P2P’模式目前尚無(wú)明確法律、法規(guī)明令禁止”，可見，由于P2P模式是新型互聯(lián)網(wǎng)金融的產(chǎn)物，法院對(duì)其性質(zhì)的認(rèn)定尚不確定。

2.涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪行為類型統(tǒng)計(jì)

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)僅僅是作為資金交換的平臺(tái)，在法律上不具有金融主體資格和吸收存款的條件，它必須依附于投資管理公司。換言之，如果想通過(guò)P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)開展借貸服務(wù)，必須先成立投資管理公司。因此，研究P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)，必須先研究其依托的投資管理公司。在上述的13個(gè)有罪判決案件中，有6個(gè)案件的被告人提出屬于單位犯罪的辯護(hù)意見。設(shè)立P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的目的，不外乎兩種，一種是為了企業(yè)融資而設(shè)立的，單獨(dú)或合伙成立投資管理有限公司，然后在網(wǎng)絡(luò)上建立P2P平臺(tái)吸收公眾存款；另一種則是專門提供中介服務(wù)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)。無(wú)論以何種目的設(shè)立，吸收的資金多被存入個(gè)人賬戶。

表2　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)設(shè)立目的分類

從表2可以看出，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)非法集資犯罪中的53.8%是企業(yè)通過(guò)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)變相吸收公眾存款進(jìn)行企業(yè)融資；46.2%是專門從事中介服務(wù)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)被定罪處罰。為了更好地了解P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的犯罪行為類型，筆者將分別對(duì)上述兩種類型平臺(tái)再作詳細(xì)區(qū)分。

對(duì)于為企業(yè)融資而設(shè)立的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)，《2010年非法集資案件司法解釋》第三條第二款規(guī)定，非法吸收或者變相吸收的公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理。

表3　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸融資用途

表3是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸融資用途統(tǒng)計(jì)，其中反映出的問(wèn)題比較豐富。

從資金用途上看，有57.1%的企業(yè)是將融資主要用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和歸還債務(wù)及P2P平臺(tái)費(fèi)用；還有28.6%的企業(yè)是將融資用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和房地產(chǎn)等投資。另外，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的設(shè)立維護(hù)需要一定的費(fèi)用，這筆費(fèi)用能否計(jì)入企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)費(fèi)用還存有爭(zhēng)議。

從判決書上無(wú)法得出資金用途的具體比例，但是無(wú)論資金用途為何，都未免于刑事處罰。例如，（2015）湖安刑初字第150號(hào)判決書中認(rèn)定，被告人程某、朱某甲吸收的存款的三分之二用于企業(yè)經(jīng)營(yíng)及歸還其他借款；（2015）銅官刑初字第00009號(hào)判決書中認(rèn)定，被告人宋某將吸收資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和歸還債務(wù)；（2015）溫瑞刑初字第247號(hào)判決書中認(rèn)定，被告人徐某將款項(xiàng)部分用于網(wǎng)絡(luò)投資平臺(tái)的創(chuàng)建和日常運(yùn)營(yíng)，部分用于溫州廚工釀造有限公司的經(jīng)營(yíng)；（2015）盱刑初字第00161號(hào)判決書中認(rèn)定，被告人戴某某將所吸收的存款用于經(jīng)營(yíng)煤炭等投資。這些案件法院全部定性為非法吸收公眾存款罪，并且都沒有免于刑事處罰。特別是被告人宋某的企業(yè)融資用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和歸還債務(wù)，歸還了87%的存款且有自首情節(jié)，仍然被判處2年6個(gè)月的有期徒刑。由此可見，在司法實(shí)踐中，存在無(wú)視所吸收的存款的用途及行為人的主觀目的的現(xiàn)象，只要企業(yè)吸收的資金不是全部用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)就一律定性為非法集資犯罪。即便是將吸收的資金用于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)，但只要企業(yè)的資金鏈斷裂，法院就按照非法集資犯罪定罪處罰，有客觀歸責(zé)之嫌。這與2014年8月5日出臺(tái)的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于多措并舉著力緩解企業(yè)融資成本高問(wèn)題的指導(dǎo)意見》中明確表達(dá)的發(fā)展直接融資和中小金融機(jī)構(gòu)的精神相悖，鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的國(guó)家政策并未在刑事司法中得到體現(xiàn)。

專門提供中介服務(wù)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的主要職能有信息發(fā)布和資金交易兩項(xiàng)。這種平臺(tái)由于是概括性的吸收資金并發(fā)放貸款，容易變成吸收存款和發(fā)放貸款的實(shí)際經(jīng)營(yíng)者，其具體的表現(xiàn)形式主要有：由于投資者資金積淀形成資金池、非法提供擔(dān)保、借貸者和投資者的金額和期限錯(cuò)配等。

表4　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸融資違法使用情況

從表4可以看出，被法院判決有罪的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件全部存在資金池問(wèn)題。正如學(xué)者所言，因資金沉淀賬戶未受監(jiān)管，資金池的形成使機(jī)構(gòu)的資本運(yùn)作順利，但卻使投資人對(duì)資金用途、資金轉(zhuǎn)移沒有把握，從而增加了大眾投資人的風(fēng)險(xiǎn)，P2P平臺(tái)也容易陷入非法集資。⑩李均：《P2P借貸：性質(zhì)、風(fēng)險(xiǎn)與監(jiān)管》，《金融發(fā)展評(píng)論》2013年第3期。其實(shí)，資金池和借貸金額和期限的錯(cuò)配問(wèn)題是密切相關(guān)的，兩者之間存在必然聯(lián)系。另外，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)還存在違規(guī)提供擔(dān)保情形。按照規(guī)定，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)只能提供信息，由資金雙方自行匹配并完成交易，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)只收取一定的中介費(fèi)用，但是有些P2P平臺(tái)為了提高競(jìng)爭(zhēng)力，非法提供第三方擔(dān)保。

綜合表2、表3、表4，筆者認(rèn)為，涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪案件有兩類，一類是企業(yè)為了融資成立P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)，一旦吸收資金并未全部使用到企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中就可能被定為非法吸收公眾存款罪；另一類是專門提供中介服務(wù)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，在提供中介服務(wù)過(guò)程中，如果資金沉淀形成資金池或非法提供擔(dān)保，將被作為犯罪處理。

（二）涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸定罪處罰情況統(tǒng)計(jì)分析

1.定罪情況統(tǒng)計(jì)分析

《2010年非法集資司法解釋》第三條規(guī)定了構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的“金額或人數(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)，該解釋第五條規(guī)定了集資詐騙罪的“金額”標(biāo)準(zhǔn)。但是在所有涉P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)犯罪的案件中，近一半裁判文書沒有提供涉案人數(shù)，這可能是因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)在收集人數(shù)證據(jù)方面，同時(shí)考慮到人數(shù)統(tǒng)計(jì)具有不確定性，筆者只做金額方面的統(tǒng)計(jì)分析。

表5　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸融資金額和造成損失金額

從表5可以看出以下幾點(diǎn)。第一，涉案P2P平臺(tái)吸收資金的金額較大。由于網(wǎng)絡(luò)傳播能力強(qiáng)，涉及社會(huì)公眾面廣，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸涉及的犯罪數(shù)額都較大，其中兩個(gè)案件的吸收資金金額達(dá)1億元以上，5000萬(wàn)元以上的案件達(dá)到38.5%。第二，最終造成的損失相對(duì)較少。多數(shù)被告人積極歸還欠款，造成損失達(dá)5000萬(wàn)以上案件的只占7.7%，社會(huì)危害性相對(duì)較小。例如被告人宋某非法吸收公眾存款案，其吸收存款達(dá)1534萬(wàn)余元，返還投資人投資款金額1300余萬(wàn)元，只造成89人計(jì)298萬(wàn)余元的損失。

2.刑罰情況統(tǒng)計(jì)分析

由于涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)犯罪問(wèn)題刑法規(guī)制爭(zhēng)議較大，法院對(duì)其判決刑罰的輕重更能體現(xiàn)國(guó)家的刑事政策。筆者將13份判決書所涉及的37名被告人，按照緩刑、3年以下有期徒刑、有期徒刑3年至7年和7年以上有期徒刑進(jìn)行分類（見表6）。

表6　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的判決刑罰

從表6可以看出，在對(duì)37名被告人判處的刑罰中，有19人被判處緩刑，占總數(shù)的51.4%；判處3年以上有期徒刑的有7人，僅占總數(shù)的18.9%。從表面上看，對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸涉及的犯罪處罰較輕，似乎體現(xiàn)了對(duì)經(jīng)濟(jì)類犯罪處罰“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。

事實(shí)上，筆者認(rèn)為，可能并非如此。筆者將37名涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的被告人的身份情況也一并進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)（見表7）。

表7　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件被告人身份

從表7可以看出，在被定罪處罰的人員中，既有企業(yè)的負(fù)責(zé)人、股東、法定代表人等企業(yè)高級(jí)管理人員，也有一般的企業(yè)中層人員，更有大量的普通公司員工。將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸公司的普通業(yè)務(wù)人員納入刑法的處罰范圍，作為共同犯罪處理，明顯違反了刑法的謙抑性原則。例如，（2015）紹虞刑初字第229號(hào)判決，將作為企業(yè)負(fù)責(zé)人的徐某某的行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪無(wú)可厚非，但是將為P2P平臺(tái)提供培訓(xùn)、策劃、宣傳的7名普通員工一并作為共同犯罪處罰，顯然打擊面過(guò)寬。還有，黑龍江宸瀚財(cái)富投資管理有限公司的非法吸收公眾存款案的審理法院也是將9名普通業(yè)務(wù)員作為犯罪的從犯處理。由此可見，當(dāng)前法院對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)案件起碼在處罰對(duì)象的范圍上沒有體現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策。

表8　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件共同犯罪情況

表8是對(duì)共同犯罪的總體情況的統(tǒng)計(jì)，基本體現(xiàn)了涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的特點(diǎn)，由于需要技術(shù)幫助、業(yè)務(wù)支持等多方協(xié)作，構(gòu)成共同犯罪的情形較多。由此可知，對(duì)當(dāng)前法院P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的處罰范圍較大。

為了進(jìn)一步證明上述結(jié)論，以下筆者將針對(duì)共同犯罪中主從犯的判刑情況，與全部37名被告人進(jìn)行對(duì)比統(tǒng)計(jì)分析。

表9　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件主、從犯的刑罰

將表9與表6進(jìn)行比較可以看出，在19個(gè)被判處緩刑的被告人中從犯有12個(gè)，占63.1%；在11個(gè)被判處3年以下有期徒刑的被告人中從犯有9個(gè)，占81.8%。由此可見，在被判處緩刑或3年以下有期徒刑的被告人中大部分是從犯，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是從犯拉高了緩刑和3年以下有期徒刑的適用比例。

綜合表6、表7、表8、表9的統(tǒng)計(jì)，筆者認(rèn)為，當(dāng)前法院在對(duì)涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪的刑罰上并未體現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，而將公司的大量普通業(yè)務(wù)員定為共同犯罪人員，不當(dāng)擴(kuò)大了處罰范圍。雖然81.1%的被告人被判處緩刑或3年以下有期徒刑，但從犯占70%，是將大量業(yè)務(wù)員認(rèn)定為犯罪的同時(shí)，又在刑罰上從輕處罰的一種妥協(xié)方案，并不能說(shuō)明對(duì)涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪人員予以了從輕處罰。

3.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與普通的非法集資類犯罪的比較統(tǒng)計(jì)

為了更全面地分析涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的定罪處罰情況，筆者又隨機(jī)選取了近三年內(nèi)普通非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪案件5件，與5件涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案全面對(duì)比分析，以期得出較為科學(xué)的結(jié)論。

表10　普通非法吸收公眾存款罪與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸集資類罪案件事實(shí)與刑罰對(duì)比

依據(jù)針對(duì)5個(gè)地區(qū)5份判決書的關(guān)于非法吸收存款的人（戶）數(shù)、金額、造成的損失以及是否具有法定從輕減輕情節(jié)的統(tǒng)計(jì)，筆者認(rèn)為，雖然P2P網(wǎng)絡(luò)借貸更容易構(gòu)成犯罪，但是法院在對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事案件的定罪和量刑上并未體現(xiàn)特殊之處，反是在有的案件中，對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸處以較重的刑罰。

綜上所述，盡管作為互聯(lián)網(wǎng)金融代表的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸已被國(guó)家列入國(guó)家戰(zhàn)略予以重點(diǎn)支持，但是司法實(shí)踐中涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件卻并未體現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策。其具體表現(xiàn)為，涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的入罪多以吸收資金的數(shù)額或造成的經(jīng)濟(jì)損失為標(biāo)準(zhǔn)，較少考慮行為人的主觀故意和企業(yè)吸收資金的用途等其他情節(jié)，存在客觀歸責(zé)之嫌；專業(yè)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中介存在資金沉淀、非法提供擔(dān)保的問(wèn)題的，司法機(jī)關(guān)對(duì)“資金池”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)較寬，導(dǎo)致大量的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中介被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪，影響P2P網(wǎng)絡(luò)借貸創(chuàng)新發(fā)展；在刑罰上存在打擊面過(guò)寬的問(wèn)題，將大量企業(yè)普通人員作為從犯處理，雖然判處的刑罰較輕，但作為犯罪處理已經(jīng)違反了刑法的謙抑原則。

三、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的出罪路徑選擇

（一）理念糾偏：被夸大的刑法規(guī)制作用和被僵化的入罪標(biāo)準(zhǔn)

1.刑法規(guī)制的作用被夸大

金融本身具有高風(fēng)險(xiǎn)屬性。以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融，面臨的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)較傳統(tǒng)金融更高，風(fēng)險(xiǎn)樣態(tài)更復(fù)雜。防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)是維護(hù)金融市場(chǎng)安全的內(nèi)在要求，也是金融行業(yè)得以健康發(fā)展的有效手段。但問(wèn)題的關(guān)鍵是，防范風(fēng)險(xiǎn)的具體措施有哪些，是采取刑事手段予以直接干預(yù)還是采取行政手段規(guī)范，還是二者兼而有之。筆者的觀點(diǎn)是，刑法應(yīng)對(duì)其予以法律上的規(guī)制，但同時(shí)應(yīng)保持一定的克制。

對(duì)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸這個(gè)新生事物，如果采取過(guò)于嚴(yán)格的刑法規(guī)制，勢(shì)必會(huì)影響其發(fā)展。目前對(duì)迫切需要資金支持的實(shí)體經(jīng)濟(jì)來(lái)說(shuō)，無(wú)異于雪上加霜，所以不可夸大刑法規(guī)制的作用。正如德國(guó)刑法學(xué)家馮·耶林所言：刑法猶如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家和個(gè)人兩受其害。在我國(guó)政府大力提倡“大眾創(chuàng)業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng)新”的背景下，為了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸健康可持續(xù)發(fā)展，應(yīng)融合其他社會(huì)控制手段，不能對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸中的違規(guī)行為簡(jiǎn)單以刑法處理。即使是通過(guò)刑法規(guī)制，也應(yīng)避免過(guò)度干預(yù)，更不能因?yàn)樾谭l文的陳舊而扼殺金融上的創(chuàng)新。針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融，刑法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮性規(guī)制，擺正其作為社會(huì)最后一道防線的地位，有所為，有所不為。①劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學(xué)家》2014年第5期。2014年，我國(guó)非法集資類案件的數(shù)量、涉案金額、參與集資人數(shù)的增長(zhǎng)幅度都在2倍左右，來(lái)自北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，“從2013年至今，該院共受理非法集資類案件79件308人，涉案總金額高達(dá)150.28億，涉及投資人1.9萬(wàn)余人，僅2015年上半年的非法集資總額就超過(guò)2013年全年總額近7倍”。②同前注⑤，彭波、李縱文。由此可見，在刑法的嚴(yán)厲打擊下，非法集資類犯罪并未呈下降趨勢(shì)，反而呈爆炸式增長(zhǎng)，案件數(shù)量、涉案人數(shù)、金額都處于增長(zhǎng)狀態(tài)，甚至很多銀行人員都被卷入其中?？梢姡瑔渭円蕾囆谭▽?duì)非法集資行為進(jìn)行規(guī)制并非良策，可能更需要以金融融合、金融鼓勵(lì)的思維去處理非法集資問(wèn)題，特別是對(duì)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融，刑法上的規(guī)制更應(yīng)謹(jǐn)慎。

2.“數(shù)額或人數(shù)”定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)存在僵化問(wèn)題

非法集資類犯罪采用“數(shù)額或人數(shù)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)源自于我國(guó)的定罪模式。我國(guó)刑法犯罪概念是定性和定量相結(jié)合，反映我國(guó)刑法以結(jié)果為價(jià)值基礎(chǔ)，而結(jié)果本位注重行為造成的可計(jì)量的客觀實(shí)害（結(jié)果）。③參見儲(chǔ)槐植：《我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》1998年第2期。我國(guó)《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰金?！蔽覈?guó)《刑法》第一百九十二條的集資詐騙罪也有相似的定罪量刑規(guī)定。由此，我國(guó)《刑法》規(guī)定了數(shù)額和情節(jié)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，再由司法解釋其所規(guī)定“數(shù)量較大”、“情節(jié)惡劣”的具體標(biāo)準(zhǔn)?！?010年非法集資司法解釋》第三條規(guī)定，對(duì)吸收公眾存款的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)均采用吸收存款金額、造成的經(jīng)濟(jì)損失或吸收存款對(duì)象的數(shù)量這三項(xiàng)具體標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，這樣的定罪模式存在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械僵化的問(wèn)題。

犯罪處罰標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，其所考量的因素不應(yīng)該是單一的，刑罰的輕重配置往往需要考慮到數(shù)額、主體、行為方式、手段等多種因素。我國(guó)法規(guī)定剛性的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)固然有利于司法操作，但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，這一標(biāo)準(zhǔn)難免受到質(zhì)疑，因?yàn)閭€(gè)罪的社會(huì)危害性是通過(guò)犯罪侵犯的客體、行為手段、后果及行為人的主觀目的方面等多個(gè)要素共同體現(xiàn)的。如果對(duì)于非法集資類犯罪仍是以吸收存款的金額或人數(shù)來(lái)認(rèn)定犯罪，在有的案件中就難以反映該罪的社會(huì)危害性，最終的裁判結(jié)果也就有可能損害現(xiàn)代法治的公平正義理念。

（二）基于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案實(shí)證分析的完善建議

1.明確司法解釋中免于刑事處罰和不作為犯罪的事由

我國(guó)《刑法》第十三條但書規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的不認(rèn)為是犯罪；該法第三十七條前半段規(guī)定，對(duì)犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。這為司法機(jī)關(guān)確定具體的出罪和免刑標(biāo)準(zhǔn)提供了法律依據(jù)。由于《2010年非法集資類司法解釋》的第二條重申了我國(guó)《刑法》第十三條、第三十七條的規(guī)定，屬于提示性規(guī)定，故對(duì)非法集資類犯罪的入罪和入刑要謹(jǐn)慎。不過(guò)，但書規(guī)定的模糊性導(dǎo)致該規(guī)定在具體的司法實(shí)踐中的出罪效果不明顯，因?yàn)橐雷镄谭ǘㄔ瓌t，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，入罪必須要法律明文規(guī)定。同理，出于對(duì)但書被善意濫用的擔(dān)憂，對(duì)出罪也必須有較具體的規(guī)定，所以需要司法解釋對(duì)但書規(guī)定予以明確化，即在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件中具體哪些行為屬于情節(jié)顯著輕微，哪些吸收利用資金行為屬于主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。因此，筆者建議，對(duì)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸引起的非法集資類案件，需要進(jìn)一步明確司法解釋中免于刑事處罰和不作為犯罪的事由，如給借貸人造成的經(jīng)濟(jì)損失不大，集資人有還款能力的，并且與被害人積極達(dá)成還款協(xié)議取得諒解的，可以作為免責(zé)事由。

2.建立“數(shù)額+情節(jié)”的綜合性定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

既然單純以數(shù)額和人數(shù)為入罪標(biāo)準(zhǔn)不能體現(xiàn)非法集資犯罪的社會(huì)危害性，同時(shí)容易導(dǎo)致司法實(shí)踐中的情理法的沖突、罪刑失衡、寬嚴(yán)失度等不合理現(xiàn)象，那么應(yīng)該改變單純以數(shù)額或人數(shù)為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的模式，建立更加合理的綜合性評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)，剛剛通過(guò)的我國(guó)《刑法修正案（九）》中的貪污賄賂犯罪采用的“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，可以作為借鑒。

一方面，應(yīng)將非法集資的目的分為企業(yè)經(jīng)營(yíng)和資本運(yùn)營(yíng)兩種。對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的，其吸收的存款主要用于企業(yè)實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者投資到國(guó)家鼓勵(lì)性行業(yè)的，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，其屬于行政監(jiān)管的范圍。對(duì)進(jìn)行資本經(jīng)營(yíng)的，只有惡意擾亂金融秩序并造成較大經(jīng)濟(jì)損失的才能入罪，即只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營(yíng)（如發(fā)放貸款）時(shí)，才能認(rèn)定為擾亂金融秩序，才應(yīng)以犯罪論處。④張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第687頁(yè)。

另一方面，應(yīng)考慮未能歸還的金額占吸收存款總額中的比例。在前述的P2P網(wǎng)貸案件中，如宋某非法吸收公眾存款案件[（2015）銅官刑初字第00009號(hào)判決書]，被告人吸收了500多人參與投資，吸收存款達(dá)1534萬(wàn)余元，已經(jīng)返還投資款金額1300余萬(wàn)元，最后只造成89名投資人298萬(wàn)余元的損失，其吸收的存款僅僅一小部分未返還，占吸收存款的19%，其吸收的存款主要用于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和還貸。顯然，吸收1534萬(wàn)元存款、未還298萬(wàn)元肯定比僅吸收298萬(wàn)存款而全部未還的社會(huì)危害性要小。因此，筆者建議，在認(rèn)定犯罪時(shí)，不能僅以吸收存款數(shù)額或損失金額為標(biāo)準(zhǔn)，還要考慮到未能歸還的金額占吸收存款總額中的比例。

3.對(duì)“資金池”的認(rèn)定要慎重

專門從事P2P網(wǎng)貸平臺(tái)中介服務(wù)的，應(yīng)該將借貸信息交換與資金交易職能分開配置。但在實(shí)踐中，為了更好地連接借款者的資金需求和投資者的理財(cái)需求，P2P借貸平臺(tái)會(huì)主動(dòng)批量化開展業(yè)務(wù)，而不是被動(dòng)等待借款者與投資者匹配，即不可避免地存在金額錯(cuò)配和期限錯(cuò)配的問(wèn)題。⑤參見前注⑩，李均文。這就導(dǎo)致借款者的資金容易在平臺(tái)中形成資金池，造成變相吸收公眾存款和違規(guī)發(fā)放貸款，從而行使了金融機(jī)構(gòu)的融資放貸職能。故筆者認(rèn)為，需要謹(jǐn)慎對(duì)P2P超范圍經(jīng)營(yíng)及形成的資金池的法律性質(zhì)進(jìn)行判斷，對(duì)處于邊緣性的、可認(rèn)可不認(rèn)的，不要認(rèn)定為資金池；對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)可控的平臺(tái)中形成資金池的情形，可以不必拘泥于現(xiàn)有的法律框架，將其合法化，而不要一律認(rèn)定為犯罪行為。

4.縮小共同犯罪認(rèn)定范圍

我國(guó)《刑法》第二十七條第二款規(guī)定，“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”。實(shí)務(wù)中，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪案件中，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的管理人員、公司的普通員工常被作為共同犯罪判處刑罰。如王某某、楊某某、張某某、何某某非法吸收公眾存款罪中，其中7個(gè)被告人是黑龍江宸瀚財(cái)富投資管理有限公司的普通業(yè)務(wù)員。非法吸收公眾存款行為的社會(huì)危害性較小，該罪名的存廢爭(zhēng)議本身就較大，如果將大量的普通員工認(rèn)定為從犯并且處以刑罰，就違反了“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策。正如學(xué)者所言，如果行為人實(shí)施了普通的犯罪行為，對(duì)只提供較小幫助的從犯，可以免于處罰。⑥馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2015年版，第575頁(yè)。筆者認(rèn)為，將大量的普通員工認(rèn)定為犯罪就是典型的刑法過(guò)度介入互聯(lián)網(wǎng)金融的表現(xiàn)，這會(huì)擠壓金融行業(yè)的正常發(fā)展空間。因此，筆者建議，在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)所涉的犯罪審理中，應(yīng)盡量縮小犯罪的處罰范圍，保持司法克制。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

D F623

A

1005-9512（2016）05-0038-10

李永升，西南政法大學(xué)教授、博士研究生導(dǎo)師、博士后合作導(dǎo)師；胡冬陽(yáng)，西南政法大學(xué)2015級(jí)刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。

*本文主題由兩位作者共同確定，本文第一部分和第三部分為兩位作者合作完成，第二部分由胡冬陽(yáng)收集整理實(shí)證素材并做出分析。