新《行政訴訟法》實施后重作判決適用探析

劉欣琦

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

新《行政訴訟法》實施后重作判決適用探析

劉欣琦

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

在我國司法實踐中，重作判決存在適用混亂的情形。作為附隨于撤銷判決的一種判決形式，重作判決的作出雖屬法院的自由裁量行為，但其適用有著嚴格的內在邏輯。法院在作出重作判決時必須考量訴訟類型、原被告間的基礎法律關系及行政程序。修正后的我國《行政訴訟法》的修正縮減了重作判決的適用空間，重作判決僅能適用于負擔性行政行為因實體上存在法律法規錯誤以及明顯不當被撤銷的情形。因被訴行政機關的重作義務蘊含在撤銷判決的效力之中，隨著相關法制的完善，重作判決應退出歷史舞臺。

撤銷判決；重作判決；判決效力；行政訴訟法

重作判決在我國自出現伊始就受到各種質疑，關于該制度的存廢之爭異常激烈。否定論者認為：第一，重作判決有違司法監督行政的被動性原則，屬“無訴而判”；第二，重作判決在一定程度上侵犯了行政機關的首次判斷權；①張宏、高辰年：《反思行政訴訟之重作判決》，《行政法學研究》2003年第3期。第三，法院在未審理原告行為的前提下發回重作，嚴重違反了正當程序且與法治原則背道而馳。除此之外，重作判決很有可能架空證據失權制度。根據我國法律規定，逾期舉證即推定為沒有證據，若法院以被告未及時舉證認定被訴行政行為證據不足，并以此為由作出撤銷并重作的判決，在這種情況下，行政機關完全可以依據未提交給法院的證據重新作出與原具體行政行為相同的行為。若行政相對人再次起訴，行政機關只要及時舉證就能避免因舉證時限經過而敗訴的后果，這等于變相架空了證據失權制度。②在高得盛訴武漢市人力資源和社會保障局工傷認定案[（2010）漢行初字第6號]中，武漢市江漢區人民法院以被告在收到起訴狀副本之日起10日內未提交作出具體行政行為時的證據、依據為由，認定被訴具體行政行為違法，并作出撤銷并重作的判決。支持者則認為重作判決與我國行政訴訟的客觀法秩序維護功能模式相兼容，既能起到保護當事人權利的效果，又有利于促進客觀法秩序的實現。③參見鄧剛宏：《行政訴訟中重作判決的理論基礎與完善》，《政治與法律》2014年第4期。

重作判決這一頗具中國特色的制度，是立法機關為保證撤銷判決效力的實現而采取的無奈之舉，其誕生的根本原因在于我國司法權威的匱乏。隨著法制的完善，重作判決應當退出歷史舞臺。2014年11月1日，根據第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議所通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》，我國《行政訴訟法》完成了其1989年制定后的首次修改（以下將修改后的該法簡稱為：新《行政訴訟法》）。此次修法并未對1989年我國《行政訴訟法》中關于重作判決的規定進行修正，而最高人民法院在2015年4月20日通過的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，針對將復議機關作共同被告且被訴行政行為被撤銷的情形，還專門強調法院判決撤銷原行政行為和復議決定的，可以判決作出原行政行為的行政機關重新作出行政行為。依此規定，當前的相關行政訴訟制度對重作判決似有強調之意。新《行政訴訟法》對重作判決的內容雖然沒有作出變更，但是該法的整體修改造成了行政訴訟制度運行環境的變化，在當前的行政訴訟制度環境下，重作判決的適用是否會發生變化？重作判決這種“對癥下藥”的良方，到底效果如何？修法后法院應當如何適用重作判決？它們都是亟待回答的問題。筆者于本文中在堅持重作判決最終應當退出歷史舞臺這一觀點的同時，立足當下，試圖分析修法后重作判決的適用空間。

一、重作判決的制度歸屬

行政機關重作的義務已經蘊含在撤銷判決的效力中，要想實現撤銷判決的效果，從根源上說，不應該是完善重作判決的適用制度，而是完善撤銷判決效力制度。

撤銷訴訟作為形成訴訟具有形成力與拘束力。④關于撤銷訴訟的性質，在行政法學界的觀點并不一致，形成訴訟說為通說；除此之外，還存在確認訴訟說、特別救濟訴訟說、違法狀態排除說。筆者于本文中的立論基點為撤銷訴訟是形成訴訟。撤銷判決一經作出，行政相對人與被訴行政機關的法律關系恢復到行政行為作出之前，其重作義務蘊含在撤銷判決的效力中。若被訴行政機關尊重法院判決，則不存在再通過判決來督促行政機關重作有關行政行為的需要。

“行政處分的撤銷判決一旦作出，該行政處分的效力自始消滅，與從一開始即沒有該處分同樣的狀態，這樣的效果稱之為形成力。”⑤王名揚：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第281頁。撤銷判決的形成力具有兩個層次的含義：一是指在法院作出撤銷行政行為的判決后，溯及既往地使得該行政行為喪失效力，從而恢復到該行政行為作出之前的狀態；二是指通過判決使得行政行為喪失效力，從而最終解決有關紛爭，同一當事人在此后的訴訟中不得主張該行政行為有效，其后接受訴訟的法院也不得作出行政行為合法的判決。⑥江利紅：《日本行政訴訟法》，知識產權出版社2008年版，第466頁。撤銷判決作出后，由行政行為所創設的法律關系滅失，行政機關與相對人的法律關系恢復至被訴行政行為作出前。若被撤銷的行政行為為授益性行政行為，原告的申請行為依然存在，若申請有理由，原被訴行政機關應當依申請重新作出具體行政行為。若被撤銷的行政行為為負擔性行政行為，且原告確有違法行為而應當承擔法律責任時，原被訴行政機關當然可依其職權作出新的適法行政決定，而無須法院作出重作判決方才有重作權限。⑦參見前注①，張宏、高辰年文。簡言之，被訴行政行為被撤銷后，若行政機關在基礎法律關系中仍存在某種作為義務，就應當依法履行義務。在德國，行政機關的行政行為被法院撤銷后，如果行政爭議所涉及的問題仍未解決，行政機關必然會再次進行處理。⑧參見羅英：《行政訴訟重作判決的比較及其啟示》，《湖南科技大學學報（社會科學版）》2008年第6期。

所謂撤銷判決的拘束力，系指行政法院經由撤銷判決，而于實體法上，就該事件所課予行政機關之各種作為或不作為義務。⑨賴恒盈：《行政訴訟裁判拘束力之研究》，載行政訴訟研究會：《行政訴訟之研究（一）》，臺北法學出版股份有限公司2012年版，第408頁。“盡管判決本身僅僅涉及一個違法行政行為，但是，它卻通過它所包含的對行政行為的這種違法性認識，具有普遍約束力，從而防止行政機關在事實和法律狀況無變化的情況下，重新作出一個相同內容的行政行為。”⑩[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第288頁。域外法大多明文規定了撤銷判決的拘束力，如《日本行政事件訴訟法》第33條第1款規定：“撤銷處分或裁決的判決，對于該案件拘束作出處分或裁決的行政機關及其他有關行政機關。”德國與法國也有類似的規定。另外，具有拘束力的并非只有判決主文，據以形成撤銷判決的撤銷理由也具有拘束力，為此《日本行政事件訴訟法》第33條第2款規定：“在法院判決撤銷拒絕或不受理申請或審查請求的行政行為時，作出該行政行為的行政機關必須服從該撤銷判決的內容，再次對申請或審查請求作出行政行為。”我國臺灣地區“行政訴訟法”第216條規定：“撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關系機關之效力。原處分或決定經判決撤銷后，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。”參考上述規定可知，行政機關重新作出行政行為的要求隱含在判決理由中，而不是直接由判決主文加以規定。撤銷判決一經作出，行政機關就應當參考撤銷判決的理由重新作出具體行政行為，且不得基于同一理由作出與原行為相同的行政行為。

二、重作判決在司法實踐中存在的問題

重作判決作為“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的制度，對實現撤銷判決效力到底有沒有幫助，需要通過實踐來回答。筆者以廣東、廣西、湖南、湖北、河南和青海等6個省區的32所基層法院、8所中級法院2009年、2010年一審的210份撤銷判決行政裁判文書和《人民法院指導案例裁判要旨匯覽（行政卷）》一書中的相關案例為依據進行分析，得出以下結論。①因為新《行政訴訟法》實施后的關于重作判決的數據憑筆者個人之力還無法收集，所以，以上數據均反映1989年我國《行政訴訟法》實施期間的司法實踐狀況。然而，由于新《行政訴訟法》對重作判決的規定未做出修改，新《行政訴訟法》實施前重作判決在司法實踐中存在的問題在新《行政訴訟法》實施后同樣會存在。

第一，重作判決存在保守適用的情形。根據立法的初衷，凡被訴行為針對的行政管理問題需要重新處理，且被告對需要重新處理的事項具有法定管轄權時，法院即可判決重作，以達到督促行政機關依法行使職權，防止行政機關怠惰不履行判決，保護國家利益、公共利益和當事人的合法權益之目的。在司法實踐中，對重作判決呈現出一種可做可不做的相對保守狀態。單純因程序違法被撤銷是典型的應同時判決責令重作的情形，但在因程序違法被撤銷的16件案件中，僅有6件被判決重作，占因程序違法被撤銷案件的37.5%（詳見表1）。

第二，重作判決存在隨意適用的情形。由于我國法并未規定重作判決的具體適用標準，在司法實踐中，對重作判決的適用相對比較隨意。同樣因程序違法被撤銷的案件，有的案件被判決撤銷并重作，有的則僅判決撤銷。同樣是針對行政管理問題需要重新處理的，在淩源市東城街道辛杖村辛南村民組和辛北村民組訴凌源市人民政府土地確認案中，法院判決撤銷后重作，但在宿海燕訴海南省海口市勞動教養管理委員會司法行政處罰案中，法院僅判決撤銷。②參見中國指導案例編委會：《人民法院指導案例裁判要旨匯覽（行政卷）》，中國法制出版社2014年版，第91-93頁、第472-474頁。

第三，重作判決存在錯誤適用的情形。雖然是否作出重作判決屬于撤銷判決下法院的自由裁量行為，但并不是說法院可以隨意適用重作判決。如當被訴行政行為因超越職權而被撤銷時，法院不能責令被訴行政機關重做，也不能判決責令有權主體重新作出行政行為，而是應當在撤銷判決作出后，向有權主體發出司法建議，建議由其作出適法的行政行為。然而，在統計范圍內的210件撤銷判決案件中，有1件因被訴行政機關超越職權，法院在判決撤銷的同時判決責令重作（詳見表1）。

第四，重作判決存在違法適用的情形。根據我國法，重作判決必須附隨于撤銷判決，但在司法實踐中卻并非如此。在俞霞金、徐存鏢等6人訴浙江省寧波市鄞州區人民政府土地行政復議案中，③參見（2009）浙甬行終字第44號判決書。重作判決附隨于確認判決。在該案中，浙江省寧波市中級人民法院在確認鄞州區人民政府作出政府信息公開決定書部分違法的同時，責令鄞州區人民政府重新作出政府信息部分公開決定書違法部分的答復。④同前注②，中國指導案例編委會書，第123-126頁。

除此之外，雖然新《行政訴訟法》規定法院判決被告重新作了行政行為的，被告不得以同一事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為，但實踐中這種情況大量存在，行政機關反復作出基本相同的行政決定，導致行政相對人陷入循環訴訟。⑤參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第283頁。

表1　重作判決在撤銷判決中所占比例及被訴行為被撤銷原因抽樣統計

筆者認為，出現以上問題的原因除了司法權威不足的原因以外，主要還是由于立法未規定重作判決的具體適用情形。新《行政訴訟法》規定法院“可以”在作出撤銷判決的同時責令被訴行政機關重新作出具體行政行為，賦予法院充分的自由裁量權。對法院來說，“多一事不如少一事”，諸如違法的行政處罰行為，法院通常直接撤銷而不責令重作。考慮到司法人員素質參差不齊，筆者認為要想達到實現撤銷判決效力的效果，必須明確重作判決的適用邏輯，明確何種情形下法院可以判決重作，何種情況下法院不能判決重作。

三、適用重作判決時應考量的因素

雖然重作判決的作出屬于法院的自由裁量行為，但并不是說法院可以隨意適用重作判決，重作判決的適用遵循著嚴格的法理邏輯。法院在作出重作判決時必須考量以下因素。

（一）訴訟類型

作為依附于撤銷判決的一個從判決，重作判決是撤銷判決的一種補充。⑥參見楊海坤：《行政訴訟法學》，中央廣播電視大學出版社1994年版，第199頁。法院在作出重作判決時必須考慮訴訟的類型，重作判決只能用于撤銷之訴中。

以判決的內容或原告的訴請為標準，可將行政訴訟分為形成訴訟、給付訴訟及確認訴訟。⑦形成訴訟是以請求法院形成（變更或撤銷）一定法律關系為目的的訴訟。給付訴訟是指原告請求法院判決被告為一定給付的訴訟，包括作為與不作為。根據給付內容的不同，給付之訴又可進一步區分為課予義務訴訟與一般給付訴訟。確認訴訟是指法院判決確認行政處分無效、公法上的法律關系成立（存在）或不成立（不存在）以及已消解之行政處分為違法的訴訟。參見林文舟：《兩岸行政訴訟法制概論——以訴訟類型為中心》，臺北五南圖書出版股份有限公司2012年版，第12頁。原告應當根據受違法行政行為損害具體情形提起相應類型的訴訟，以尋求徹底的救濟。當行政機關違法增加相對人負擔時，可提起撤銷訴訟；當行政機關拒絕或者怠惰授予相對人利益時，可提起給付之訴，給付之訴相當于在撤銷行政機關拒絕行為或確認行政機關怠惰行為違法的同時，要求行政機關再為某種特定義務，其與“撤銷+重作”判決所起到的實際效果是等同的。這三類訴訟都是以原告訴訟請求的內容為劃分標準的，法院的判決必須與原告訴訟請求相對應。誠如德國公法學者Jorn Ipsen在論及德國行政法院權利救濟體制的基本結構時所言：“對于以形成、給付或確認為其內容之訴訟請求，均有特定之訴訟種類可資應用，并依各該訴訟種類而為與訴訟請求互相對應之判決。”⑧[德]Dr.Iur.Jorn Ipsen：《德國行政法院權利救濟之體制》，劉淑范譯，《政大法學評論》（臺北）第54期。在1989年我國《行政訴訟法》實施期間，對于行政機關拒絕授予相對人利益的行為，行政相對人通常只能提起撤銷之訴，法院在判決撤銷的同時裁量性地使用重作判決，對于行政機關怠惰授予相對人利益時，通常只能提起確認之訴，確認行政機關的不作為違法，然后再提交給付申請，通過一個新的行政程序來尋求救濟。新《行政訴訟法》雖未明確行政訴訟類型化，但也出現了類型化的趨勢：撤銷判決、變更判決相當于形成訴訟；履行判決與給付判決相當于給付訴訟中的課予義務訴訟與一般給付訴訟；確認判決相當于確認訴訟。另外，出于一次性解決糾紛的目的，新《行政訴訟法》增加了對原告訴訟請求釋明的規定，法院在審理案件過程中若發現原告所提出的訴訟請求不利于徹底解決糾紛，可對原告釋明，告知其提出合適的訴訟請求。如針對原告提出的請求撤銷行政機關拒絕頒發許可證決定的訴訟請求，法院可作釋明，提醒原告直接提出請求行政機關頒發許可證的給付之訴，也就是說，給付之訴可以取代大部分的“撤銷+重作”判決。因此，重作判決的適用與訴訟類型有很大關系。

（二）原被告間的基礎法律關系

在撤銷判決作出后，原行政行為喪失效力，因原行政行為的作出所形成的法律關系歸于消滅。原被告之間的法律關系恢復到原行政行為作出前。一般情況下，撤銷判決的作出既解決了對行政行為合法性的爭議，也解決了原具體行政行為所要處理的原被告之間的基礎法律關系問題，但這也并非絕對。對于行政機關依職權作出的行政行為，原行政行為違法并不意味著原告并不存在違法行為且違法行為不需要受到制裁；對于依申請作出的行政行為，原行政行為違法也并不意味著原告的申請行為不需要繼續得到處理。當基礎法律關系仍需要處理時，如原告確有違法行為需要受到制裁或原告的合法權益需要得到保護時，為督促行政機關依法行使職權，防止行政機關怠惰不履行判決，保護國家利益、公共利益和當事人的合法權益，法院就有了責令行政機關重作的必要。否則，即無責令重作的意義。因此，只有當原被告的基礎法律關系仍需要得到處理的時候，法院才應考慮判決重作。

（三）行政程序

行政程序是行政機關實施行政行為時所應遵循的方式、步驟、時限和順序所構成的一個連續過程。⑨參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第325頁。關于被訴機關重新作出的行為是屬于一個新的行為還是原行為的延續，學者各持已見。認為重新作出的行為屬于新行為的學者認為，既然是新的行政行為，對于證據不足被撤銷的情形，由于行政機關有取證權，法院可以判決被訴機關重新作出行政行為；認為重新作出的行為屬于原行政行為延續的學者則認為，重作行為實質上屬于訴訟程序的延續，根據“先取證，后裁決”的原則，被訴機關已經沒有取證權，因此也無法再重新搜集證據，并依據新的證據重新作出行政行為。兩方觀點各有道理，但無論持哪種觀點，出于對社會安定性的考慮，立法對行政機關處理相對人的違法行為都作了一定的時間限制。我國現在還沒有《行政程序法》，對行政行為的期限要求散見于各單行法律法規中，如《湖南省行政程序規定》第81條第4項規定：“行政機關依職權啟動的行政執法行為，應當自程序啟動之日起60日內辦結；60日內不能辦結的，經本機關負責人批準，可以延長30日，并應當將延長期限的理由告知當事人。”近期由北京大學公法研究中心“行政執法與行政程序課題組”公布的《行政程序法（草案）》第67條也提出行政機關或其他行政主體依職權作出行政行為的時限由法律、法規規定。若隨著訴訟程序的終結，被訴行政機關依職權作出行政行為的期限已過，則不得再重作。

四、新《行政訴訟法》實施后重作判決的適用分析

以行政行為對行政相對人利益的不同影響為標準可將行政行為分為授益性行政行為與負擔性行政行為。因授益性行政行為所引起的行政糾紛的原因是行政機關拒絕或怠于對原告作出授益性行政行為；因負擔性行政行為所引起的行政糾紛的原因是行政機關違法施加原告負擔性行政行為。新《行政訴訟法》實施前，對于行政機關拒絕對原告作出授益性行政行為的，行政相對人要先通過起訴撤銷行政機關的拒絕行為，法院經過審理判決撤銷被告的拒絕行為，有的法院會在做出撤銷判決的同時責令被訴行政機關重新作出具體行政行為，有的法院則僅判決撤銷。但根據新《行政訴訟法》第72條、第73條的規定，當原告因行政機關怠于或違法拒絕行使非財產上的授益行為時，可提起履行之訴；當原告因行政機關怠于或違法拒絕行使財產上的授益行為時，可提起給付之訴。如前所述，給付之訴起到了“撤銷+重作”判決的效果，因此，筆者認為在授益性行政行為領域，新《行政訴訟法》實施后的重作判決已被履行和給付判決所取代，并無適用的空間。新《行政訴訟法》實施前，法院在適用重作判決時，訴訟的對象集中在授益性行政行為領域，被訴行為為授益性行政行為的案件占重作判決案件的72.47%。⑩在表1所列69件做出撤銷并責令重作判決的案件中，涉及的被訴行政行為共有7類，其中行政處罰5件，占比7.25%；行政裁決6件，占比8.7%；行政確認31件，占比44.93%；行政登記案件共有13件，占比18.84%，行政復議案件5件，占比7.25%；其他行政行為4件，占比5.8%。行政裁決、行政確認、行政登記都屬于復效性行政行為，某種意義上帶有授益性質，以上三類行為在重作判決中占比72.47%。法院在審理案件時要特別注意到立法的變化，若被訴行為為授益性行政行為時則不得在撤銷的同時再責令重作。

由于被訴行為為授益性行政行為時，重作判決沒有適用的空間，以下討論均圍繞被訴行政行為為負擔性行政行為時的情況。被訴行政行為被撤銷并不意味著原告的行為不具有可罰性，為了維護公共利益以及他人的合法權益，防止被訴行政機關怠于行使職權，針對負擔性行政行為，在原被告基礎關系未解決的情況下，法院也可以作出重作判決。司法實踐中，法院針對負擔性行政行為確實也有判決重作的實例。然而，并非所有針對負擔性行政行為的撤銷判決都可責令重作。

（一）被訴行為因主要證據不足被撤銷不能責令重作

在撤銷并重作的案件中，被訴行為被撤銷的理由集中在主要證據不足。主要證據不足的基本含義是：法定事實要件缺少必要的證據證明；證據是否屬實無法查證，主要為證據無法采集；證據結論不具有唯一性，不能排除其他可能性。①參見前注⑤，江必新、邵長茂書，第262頁。此時法院責令重作，與法治原則背道而馳且可能違反法定行政程序的要求。首先，法院審理的是被訴行政行為的合法性，并非審查行政相對人的行為是否具有應罰性，若被訴行為主要證據不足，法院是很難在審理被訴行為合法性的過程中發現行政相對人的行為是否應當受到處罰的，在此前提下發回重作相當于未審先判，與法治原則背道而馳。其次，如果行政機關依職權不應當重作，法院卻作出重作判決，這時行政機關會陷入兩難境地。最后，符合法定的期限是對行政行為程序合法提出的最起碼的要求，“例如行政主體對某一當事人的違法行為進行處罰時，既要考慮當事人行為的追究時效，又要考慮作出行政處罰行為的時間結點，若沒有此追究時效和時間結點而為之便構成程序上的違法”。②關保英：《論具體行政行為程序合法的內涵與價值》，《政治與法律》2015年第6期。如前所述，隨著訴訟的終結，若當事人行為的追究時效已過，即使行政機關經過重新取證發現行政相對人的行為具有應罰性，行政機關也不能再重作。

（二）被訴行為因適用法律、法規錯誤被撤銷可以責令重作

適用法律、法規錯誤，是指行政機關在作出行政行為時，適用了不應該適用的法律、法規。③林莉紅：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社2015年第4版，第184頁。當被訴行為僅因適用法律法規錯誤而被撤銷時，由于法院判斷的只是被告適用的法律、法規是否正確，這并不意味著法院必須找出正確的法律、法規。因此，當言辭辯論終結時，會出現兩種情形：第一，法院發現了應當正確適用的法律、法規；第二，法院沒有找出恰當而可適用的法律、法規。

若法院發現了應當正確適用的法律、法規，又會出現兩種情形：第一，根據正確的法律、法規，被訴機關重作行政行為時，擁有自由裁量權，此時，出于司法權對行政權的尊重，法院應當判決被訴機關重新作出行政行為；第二，正確的法律、法規沒有賦予被訴機關自由裁量權，此時，法院可以直接依據正確的法律、法規直接作出變更判決。若法院在沒有找出正確的法律、法規的情況下判決重作，與行政行為因主要證據不足被撤銷重作一樣，屬于未審先判，且很可能出現行政機關事后發現依據正確的法律法規已不能再作出行政行為的情形，故此種情形下法院不應當判決重作。

（三）被訴行為因違反法定程序被撤銷能否責令重作應視情況而定

程序違法包括違反法定的步驟、順序、方式、時限等。1989年我國《行政訴訟法》規定程序違法的行政行為一律撤銷并可責令重作。基于此，法院審理行政行為的步驟一般為：先審查行政程序，如果發現行政程序違法則直接判決撤銷，而無須進入實體審查。如在平山縣勞動就業管理局不服稅務行政處理決定案中，雖然平山縣勞動就業管理局與河北省平山縣地方稅務局對平山縣勞動就業管理局是否屬于納稅主體這一實體問題存在爭議，但法院稱：“該行政處理決定從程序上違法，依法應予撤銷，法院無需再就行政執法實體方面的爭議繼續進行審理。”④該案情和裁判要旨載《最高人民法院公報》1997年第2期。

新《行政訴訟法》第74條第2款規定：“行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的，人民法院判決確認違法。”該規定意味著對于程序違法的行為，法院仍然需要對其進行實體審查，并根據實體審查的結果來確定最終采取何種判決方式。若程序輕微違法，對原告權利不產生實際影響，那么該行為在實體上顯然是合法的。此類行為法院應直接確認違法，此類案件不適用重作判決。新《行政訴訟法》實施前，前針對此情形，已有法院作出過確認判決。如在馮現云訴江蘇省宿遷市公安局交通巡邏警察支隊道路行政確認案中，宿遷市中級人民法院指出：“雖然宿遷交警支隊作了行政處罰程序違法，但馮現云的機動車駕駛證應當被吊銷，宿遷交警去除吊銷其機動車駕駛證并無不當，故被訴具體行政行為不具有可撤銷的內容，僅認定程序違法即可。”⑤該案的案號為（2011）宿中行終字第0012號，參見前注②，中國指導案例編委會書，第52頁。若程序違法對原告權利產生了實際影響，則法院判決撤銷該行政行為，此時重作判決有了適用的空間。程序違法且對原告權利產生了實際影響可分為兩種情形：第一，程序違法造成了實體違法；第二，該程序關系到相對人的基本權利，程序違法本身就構成了對該基本權利的侵犯。對于第一種情形，筆者認為，是否重作應當依據實體違法的具體情形而定，如果因程序違法造成主要證據不足，則按主要證據不足來處理，依此類推。對于第二種情形，筆者認為不宜適用重作判決。由于此時只存在程序違法本身侵犯原告權益，而行政行為的實體處理結果并無不妥，重作的結果是出現一個與原行政行為完全相同的行為。重作不僅對于各方面來說都不經濟，而且與原告提起訴訟的初衷不符，不利于司法權威的建立。相對人提起訴訟的初衷是維護其實體利益，而非通過自己的訴訟發現行政機關的違法行為。撤銷判決看似是勝訴判決，但重作判決又使相對人陷入被動。這樣相對人容易覺得司法機關與行政機關聯手，從而影響司法權威。

（四）被訴行為因超越職權、濫用職權被撤銷不能責令重作

所謂超越職權是指行政機關的行政行為超出了法律、法規規定的權力范圍，行使了不該由自己行使的行政法上的權力。⑥參見前注③，林莉紅書，第185頁。超越職權有無權的越權與有權的越權之分。⑦參見章劍生：《判決重作具體行政行為》，《法學研究》1996年第6期。在被訴機關實施了無權的越權時，法院找不到要求被告重作具體行政行為的依據，此種情況下，超越職權意味著被告行使了法律、法規沒有賦予其的權力，自然無權重作。有權的越權指某些情況下，行政機關作出的具體行政行為具有法律依據，但在內容上違反法律規定，如公安機關超越法律規定的幅度，對某一違反治安管理法律法規的公民作出治安拘留二十天的行政處罰。此種越權，事實上是錯誤適用法律、法規的表現，應按照適用法律、法規錯誤來處理。

濫用職權指行政機關在法定權限范圍內出于不合法的動機所作出的違背法律目的的不公正、不合理的行為。⑧參見前注③，林莉紅書，第185頁。被告濫用職權時主觀上有不合法的動機，客觀上違背了法律的目的、原則和要求。其主要表現為兩種情況。一是不合法的動機，即非基于公共利益的需要行使職權，或者符合公共利益但不符合法律授予這種權力的特定目的。二是不相關的考慮，即沒有考慮應該考慮的因素，或考慮了不該考慮的因素（如相對人的親屬是什么級別的領導）。在這種情況下，如若能重新作出一個合法的行政行為，只可能是出于合法的動機且拋開不相關的因素，同樣的行政行為也應當作出。但這樣做違反了被訴機關重作時不得作出與原行政行為基本相同的行為這一禁止性規定。因此，法院以濫用職權為由撤銷被訴行為時不得判決重作。

（五）被訴行為因明顯不當被撤銷可以責令重作

行政行為明顯不當，指的是行政行為嚴重違反行政合理性原則而不合適、不妥當或者不具有合理性。⑨新《行政訴訟法》有兩處出現了“明顯不當”的用語，第一處為新《行政訴訟法》第70條，其規定被訴行為明顯不當的，法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重作作出行政行為；第二處為新《行政訴訟法》第77條，其規定行政處罰明顯不當的，法院可以判決變更。為徹底化解糾紛，如果符合變更判決適用情形的，法院應優先適用變更判決。而可適用于撤銷判決中的“明顯不當”，主要是指除了新《行政訴訟法》第77條以外的情形。明顯不當既包括內容上的不當，也包括程序上的不當。被訴訟行為因程序上的不當被撤銷

⑨參見前注⑤，江必新、邵長茂書，第265頁。后，筆者認為，應當比照程序違法來處理。若被訴行政行為因內容不當被撤銷，由于該明顯不當的存在使相對人應受行政權適當對待的權利受到影響，因此，應予以糾正。而如果這種糾正方式僅僅是撤銷而不予重作，將使相對人的行為不再受行政權的調整，行政權對相對人的處理將由不適當對待變為不合法對待，即應作為而不作為。這顯然不符合監督并糾正不當行為的目的。因此，明顯不當行為被撤銷后，應重新作出一個行政行為。⑩參見張峰振：《論不當行政行為的司法救濟——從我國〈行政訴訟法〉中的“明顯不當行政行為”談起》，《政治與法律》2016年第1期。

司法實踐中大部分行政行為有多種違法情形，除超越職權與濫用職權不能同時出現外，在理論上，各種違法情形都可以任意排列組合。正如表1所顯示的，一個違法行政行為可以同時具有主要證據不足與適用法律法規錯誤兩種違法情形。針對這種復合型違法行為，并非只要出現法律法規適用錯誤或者明顯不當的情形就可以重作，只出現一種不能重作的情形，法院就不能判決被告重作，否則會出現對復合型違法行為的制裁度反而比單一違法行為要輕的不合理現象。

概言之，重作判決只適用于負擔性行政行為因實體上存在法律法規錯誤及明顯不當被撤銷的情形。

五、余論

雖然行政機關的重作義務蘊含在撤銷判決的效力中，但考慮到目前我國相關法制不盡完善，司法權威尚未完全確立，立法者在法律上規定重作判決也有其苦衷，重作判決在一定程度上確實起到了督促行政機關依法行使職權，維護正常的行政法律秩序，以及防止行政機關故意怠惰不履行法定職責的作用。當前，在規范重作判決的適用后，重作判決仍有存在的必要。以后隨著我國相關法制的進一步完善及司法權威的不斷提高，行政判決效力逐漸完善，重作判決應退出歷史舞臺。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2016）05-0140-09

劉欣琦，武漢大學法學院博士研究生。