非居民企業間接股權轉讓的反避稅研究

馮少華

非居民企業間接股權轉讓的反避稅研究

馮少華

隨著股權轉讓增值收入成為境外投資者越來越重要的投資回報，非居民企業通過預設特別股權架構進行間接股權轉讓，以逃避與該項投資收益相關稅收的現象更加普遍，我國稅法也在逐漸增加相關的反避稅規定。對于這一現象及其后果，我國不能簡單機械地增加稅法條款，而應該弄清問題本質，標本兼治。為此，本文試通過對此類避稅安排的實例分析，提出我國非居民企業間接股權轉讓反避稅規范中存在的問題，借鑒國際立法與實踐經驗，提出完善建議，以期對未來我國非居民企業間接股權轉讓的反避稅工作有所助益。

間接股權轉讓反避稅一般反避稅條款

“非居民企業間接股權轉讓”，是指非居民企業通過由境外中間控股公司持有境內居民企業的股權，轉讓中間控股公司，實現間接轉讓其在境內居民企業中的股權的交易目的。根據《企業所得稅法》及其實施條例的規定，股權轉讓收益來源地為被投資企業所在地，由于間接股權轉讓的收益并不來源于我國境內，故我國稅務機關對此沒有稅收管轄權。對于這類避稅行為，我國只在一般反避稅條款及《國家稅務總局關于加強非居民企業股權轉讓所的企業所得稅管理的通知》（國稅［2009］698號文）中做出了一些規定，明確了稅務機關的征稅權，但這些規定在實際運用過程中，還存在一些不足。

圖1　非居民企業間股權轉讓結構圖

本文所探討的“非居民企業間接股權轉讓”，專指非居民企業（即境外投資方，或實際控制方）為了避免直接轉讓居民企業股權產生的稅負，通過由境外中間控股公司持有居民企業的股權，后轉讓中間控股公司的行為結構（如圖1所示）：交易實質為非居民A企業向D轉讓其持有的境內C公司股權，需按照我國稅法承擔該股權轉讓收益的稅負，但A公司通過持有中間控股B公司中的股權，間接持有居民C企業股權，后將中間控股B公司股權轉讓給另一家非居民D企業以達成前述交易目的，逃避需在我國境內繳納的稅收。

當前，非居民企業間接轉讓居民企業股權的所得，有兩種典型的避稅安排：一是通過“分散股權”，分次轉讓股權交易，套取稅收協定中提供的稅收優惠；二是利用在“避稅港”設立中間控股公司，間接持有居民企業股權，通過轉讓該基地公司股權達到間接轉讓居民企業股權的目的。其中，第二種避稅安排為本文關注對象，即如圖1所示的B公司選擇注冊在如百慕大、開曼群島、英屬維爾京群島等“避稅港”。這樣非居民企業通過將轉讓居民企業的收益進行空間轉換，或減輕了稅負，或延緩了納稅義務。由于稅法規定欠缺周詳，非居民企業常利用該交易模式進行國際避稅。

圖2　案例中股權轉讓過程

一、非居民企業間接股權轉讓案例分析

2008年5月，重慶市某國稅局通過合同登記備案發現：重慶A公司與新加坡B公司簽署了一份股權轉讓協議，新加坡B公司將其在新加坡全資控股公司C的全部股權，以人民幣6338萬元的價格轉讓給重慶A公司，而其中新加坡C公司持有重慶D公司31.6%的股權，該筆股權轉讓增益達900多萬元。轉讓過程如圖2：

從表面上看，該項股權轉讓交易的目標C公司為新加坡企業，并不涉及D公司股權問題，股權轉讓收益并非來源于中國境內，而是來源于新加坡，因此對該收益的征稅權屬于新加坡而非我國。后經調查C公司實際上是一個基地公司，并不展開任何實質商業經濟活動，僅僅為了避稅安排存在，故此項交易的實質是新加坡B公司向A公司轉讓了其擁有的位于我國境內的D公司31.6%的股權，新加坡B公司最終在我國繳納了98萬元稅款。這也就說明，每發生一個非居民企業出于避稅目的的間接股權轉讓行為，相當于其收益10%的稅款就可能被規避掉，隨著基數不斷增加，其影響也越來越大，其危害性不容忽視。

上述案例僅是非居民企業間接股權轉讓避稅行為中較簡單的一種，現實中非居民企業間接股權轉讓避稅的行為更為復雜。若在這一基本模式上，增加中間控股公司數量，使控股鏈條整體拉長，則交易如何認定會變得更加復雜。但是，上述案例足以暴露出我國稅收行政制度在此方面存在的問題：一是如何認定“實質商業經濟活動”；二是這一對經濟實質征稅的行為是否與稅收法定原則相沖突；三是雙重征稅的問題。這也是我國現行非居民企業間接股權轉反避稅中存在的主要問題。

二、我國現行非居民企業間接股權轉反避稅中存在的問題

現行稅收行政制度對非居民企業間接股權轉讓的規定主要有以下幾點：首先，《企業所得稅法》第47條一般反避稅條款：“企業實施其他不具有合理商業目的的安排而減少其應納稅收或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整”。第二，《特別納稅調整實施辦法》中規定：“稅務機關應按照經濟實質對企業的避稅安排重新定性，取消企業從避稅安排獲得的稅收利益。對于沒有經濟實質的企業，特別是設在避稅港并導致其關聯方或非關聯方避稅的企業，可在稅收上否定該企業的存在”。第三，國稅函［2009］698號文中，我國首次直接對非居民企業間接轉讓股權行為申明了征稅權，其賦予了稅務機關對不具有合理商業目的的間接轉讓股權行為以征稅權。表面上看，這些法律規章環環相扣能制止通過交易形式實現的逃避稅問題。然而，這些規定在實踐中存在諸多短板。

（一） “合理商業目的”審查標準問題

國家稅務總局雖未對“合理商業目的”做出明確解釋，但稅務機關公布的案例信息可以提供一些參考。在江蘇的一個案例中，稅務機關認為被轉讓的境外控股公司無雇員、無其它資產和負債、無其它投資、無其它經營業務，因此認定其為特殊目的公司；在重慶一個案例中，稅務機關發現被轉讓的境外控股公司只有象征性的實收資本，除了控制境內居民企業股權外沒有任何其它經營活動，故認定該股權轉讓不具有合理商業目的。由此可以看出，在實際操作中，“合理商業目的”、“實質商業經濟活動”在某種程度上等同于無其他經營活動。而實踐中，跨國公司通過境外中間控股公司對我國進行投資，除了稅務方面的考慮外，通常也出于法律及投資保護、外匯、便利投資方、審批要求、營運靈活性等其它非稅務方面的考慮。因而，僅通過證明和判斷轉讓中間控股公司股權的“主要目的”來決定該

從學理上，“合理商業目的”的審查不僅應包括對中間控股公司“主要目的”的判斷，還應包括商業實質存在、關聯度的核實。從立法上，國稅函［2009］698號文表明我國稅務機關從此將更為嚴格地審查中間控股公司的“實質”。遺憾的是，其對中間控股公司架構中的“實質重于形式”審核只有一些籠統且操作性不強的指引。

（二）與稅收法定原則沖突問題

根據國稅函［2009］698號文，稅務機關可以按照經濟實質對間接股權轉讓交易進行重新定性，一旦認定轉讓方非居民企業不具有合理商業目的，企圖規避企業所得稅納稅義務，就可以否定境外控股公司的存在。股權轉讓交易收入也會被認為源于中國境內，從而應被課以預提所得稅。

一方面，上述課稅行為在形式上與《企業所得稅法實施條例》第7條“權益性投資資產轉讓所得按照被投資企業所在地確定”的規定相矛盾。在本文討論的交易中，按照《企業所得稅法實施條例》第7條，所得來源地為境外，我國不具有征稅權，但按照國稅函［2009］698號，所得來源地還需依靠稅務機關對經濟實質的認定。因此，新出臺的稅務部門規章實際上是突破了現行上位法（行政法規）的規定，增加非居民企業的稅收負擔。

另一方面，實質重于形式原則在適用上容易與強調稅法形式的稅收法定主義產生沖突。以稅收公平原則理論為支撐，堅持稅收法定主義框架之下法律上的實質重于形式原則，是解決該原則適用難題、治理稅收規避直接有效的方法，但是要根治避稅依然要靠立法的完善。上述交易在形式上完全屬于我國稅法“不征稅”的范圍，而從我國稅款流失的角度看，該交易最終在股權受讓方接受實際股權轉讓方利潤分配的時候仍需按照我國稅法規定在我國繳納預提所得稅，故實際上該交易安排最終并不會減少我國的稅款，而只是時間上的延遲。如在第一部分的案例中，A公司最后要通過C公司收回D公司分配的利潤，在此環節則需要向我國繳納預提所得稅。

因此，本文認為，對這種實質上不導致稅款流失的行為適用“實質重于形式”原則并不合理，該原則更應適用于交易形式需要納稅但交易實質卻不在征稅范圍內的經濟行為，這樣才能防范給納稅人增添過重的稅收負擔，保證稅收對經濟發展的正向促進作用，涵養稅源，以形成稅收和經濟增長的良性循環。對本文描述的這種交易行為適用這一原則，既增加了征納雙方的管理成本，又起不到實際意義上的保證國家稅款的作用，還在某種程度上干擾了正常經濟交易，可以說是得不償失。

（三）雙重征稅與稅收管轄權爭議

由于國稅函［2009］698號文允許稅務機關否認中間控股公司在稅收意義上的存在，將非居民企業轉讓境外公司股權的所得重新認定為源于中國境內，從而對其征收預提所得稅，這就有可能造成中國與境外公司所在地，與非居民企業所在地之間稅收管轄權的重疊，即使中間控股公司所在地對其股權轉讓所得不征或者只征很少的所得稅。在性質上，非居民企業也將面臨雙重征稅甚至多重征稅，引發國家之間或者國家與地區之間稅收利益的沖突以及稅收管轄權分配上的爭議。雙重征稅不但影響到跨境投資的積極性、資本流動性和經濟活躍，還涉及到國家地區之間稅收管轄權的劃分和沖突。也許正是考慮到這一問題的敏感性，國稅函［2009］698號文件要求主管稅務機關要“層報稅務總局審核后”，才能對間接股權轉讓交易按其經濟實質重新定性，但是這又回到了第一點所述的經濟實質如何認定的問題，形成了一個不可破解的循環。

三、非居民企業間接股權轉讓反避稅的完善建議

（一）明確“合理商業目的”的判定視角與標準

“不具有合理商業目的”解釋為以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的，因此，交易安排必須是出于非稅目的才能符合“合理商業目的”這一要求。然而，交易安排的主要目的是否為了獲取稅收利益，沒有統一的辨別標準，應該按照具體的事實和情況，結合若干標準來考察，不能根據納稅人的陳述而定，也不應該只憑稅務機關的主觀臆斷。

1.“商業目的”的定義與判定

企業所得稅法及相關法規并沒有對“合理商業目的”中的“商業”概念進行解釋。參照加拿大的稅法，從事商業取得的收入與從事投資取得的收入所適用的稅率并不一致，商業并不包含投資的概念。所以，盡管加拿大的一般反避稅規則GAAR （General Anti-Avoidance Rule）在最初草擬時使用了“合理商業目的”的概念，后在正式成文時考慮到這個定義不能涵蓋所有合理交易形式（如投資、家庭交易等并非商業的行為），將“合理商業目的”修訂為“合理目的”。借鑒加拿大的一般反避稅立法經驗，我國對商業目的定義可以考慮包括各種合理的非稅目的，如前述提到的外匯管制，營運自由等。

2.“違背立法意圖”判定標準的補充

我國的一般反避稅規則中提出了不具有合理商業目的安排的三個特征：一是必須存在一個安排，即人為規劃的一個或一系列行動或交易；二是企業必須在該安排中獲取“稅務利益”；三是企業獲取的稅務利益是其安排的主要目的。與加拿大一般反避稅規則GAAR中提到的三條標準相比，我國的三個特征中沒有談到違背立法意圖的判定，強調了安排的事先規劃性，其中主要目的的判定是避稅案判定的決定性因素，但當某項安排既有稅務利益又有非稅商業目的時安排的主要目的往往難以確定。例如，在現實經濟活動中，一些企業純粹為了享受高新技術企業15%的優惠稅率，新設一家公司，使之符合享受相應稅收優惠的條件，在這種情況下，企業的安排純粹是為稅收目的，但其并沒有違背高新技術企業享受優惠的立法意圖，反而正是政策意圖引導市場行為的體現，即鼓勵高新技術企業的發展。

基于類似上述案例的一些特殊情況，本文認為，不妨借鑒加拿大GAAR的經驗，引入違背立法意圖的判定作為補充。根據加拿大所得稅法CITA（Canadian Income Tax Act），GAAR只在以下條件同時滿足的情況下方適用：（1）存在“稅務利益”；（2）進行“避稅安排”；（3）發生違背立法意圖，濫用CITA的避稅行為。若一項安排不會導致CITA條款被“誤用”或者從整體來看相關稅收法規條款沒有被“濫用”，則GAAR不能適用于該安排。我國也應增加對一般反避稅條款應用的限定條件，確保只有交易方具有明確的違背立法意圖的行為時才適用該條款。

3.“一系列安排”的部分與整體關系

我國的一般反避稅相關規定中給出了安排的定義，即人為規劃的一個或一系列行動或交易。進而在《特別納稅調整實施辦法（試行）》中審核避稅安排的幾個方面：“安排的形式和實質；安排訂立的時間和執行期間；安排實現的方式；安排各個步驟或組成部分之間的聯系；安排涉及各方財務狀況的變化；安排的稅收結果。”至于符合什么條件的交易或行動會被視為一個系列并沒有做出具體的規定。

從國外經驗看，被視為一個安排的系列交易或行動一般具有以下幾個特點：預先規劃；相互聯系、彼此依存；有一致的目標；一項交易開始后其它后續交易注定會發生，不存在其他可能性等。如新西蘭、澳大利亞只判斷安排整體目的是否具有合理商業目的，而不單獨判斷每步交易的主要目的。而加拿大則要求不但安排整體看主要目的是合理的，而且安排中每項交易的主要目的也必須合理。英國的Ramsay案中盡管每項交易都具有合理的商業目的，但由于安排整體看沒有合理的商業目的也被否認了。

我國目前關于安排的定義由于缺乏可判定的細則，使得行政自由裁量權過寬，容易造成稅務管理實踐中對安排判定的不確定性，可以借鑒國外已有的判定標準，即要認定某項行為是“不具有合理商業目的的安排”是只需從整體上進行判斷，還是需審核安排中得每一個交易行為。

（二）限定“實質重于形式”原則的運用，涵養稅源，規避雙重征稅

正如前文提到的，“實質重于形式”原則的運用在某種意義上違背了稅收法定原則。因為從形式上看，本文所討論的非居民企業間接轉讓股權的交易安排并不屬于我國稅收管轄范圍，而憑借“實質重于形式原則”認定“非合理商業目的”對其征稅，也就違背了稅收法定的原則。更進一步說，在這種交易模式下，實質上的被投資方（股權被轉讓的境內企業）在將利潤分配給其境外股東時必須按照我國稅法繳納預提所得稅，因此，實質上，我國的稅款并沒有由于交易安排而減少，只是延遲了入庫時間。本文認為，若能對“實質重于形式”原則的運用施以比較嚴苛的適用條件，對保證我國稅收中性，促進經濟發展，解決這一問題上的稅收管轄權爭議起到比較好的作用，以促進稅源和經濟的良性循環。

作者單位：中石化江漢油田分公司荊州采油廠

主要參考文獻

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