司法體制改革的憲法學評估

莫 紀 宏

司法體制改革的憲法學評估

莫 紀 宏

本文從憲法學的基本原理出發，首先分析了支撐目前司法體制改革的指導性文件和操作性文件中對憲法的關注度，通過各項司法體制改革措施與憲法文本規定的關聯性來判定司法體制改革對憲法權威的關注度，得出了宏觀上的重視與微觀上的缺少并舉的結論。本文還從考察我國憲法文本與司法之間歷史和邏輯關系出發，論證了司法目前還缺少必要的憲法文本的支持，還沒有形成強有力的憲法依據。基于我國現行憲法所確立的人民代表大會制度的法律特征，作者也排除了司法權作為具有獨立學術價值的憲法學術語的可能性，進而也不存在目前政策上所倡導的“司法權屬于中央事權”的觀點。與此同時，作者在分析司法體制改革與憲法之間相關性比較薄弱的基礎上，提出了以“憲法+所有具體法治工作”的實踐模式來增強司法體制改革的合憲性，并最終推動“司法入憲”，使得司法制度成為我國現行憲法所確立的一項基本國家制度，從而為司法體制改革確立一個最終發展的制度化方向。

憲法；司法體制改革；指導性文件；操作性文件；依憲治國；司法權；中央事權；“憲法+所有具體法治工作”

作者莫紀宏，男，漢族，江蘇靖江人，法學博士，中國社會科學院法學研究所副所長，研究員，博士生導師，國際憲法學協會副主席，中國憲法學研究會常務副會長，北京市法學會立法學研究會會長(北京：100720)。

近年來，司法體制改革問題一直是學術界和社會公眾關注的熱門話題。有的甚至把司法體制改革作為政治體制改革的先行先試。但不論在實踐中司法體制改革引起了大多的社會關注和制度改革，從理論源頭來看，沒有憲法學的認真關注，司法體制改革是很難獲得明確的前進方向的。鑒于目前推進的司法體制改革的措施多種多樣，涉及到的問題面也很多，本文只是嘗試運用憲法學的分析方法來對當下司法體制改革中的幾個核心問題做較為細致的學理和實證分析，并希冀以此來糾正當下學術界流行的缺少憲法學理論支撐的極端觀點。

一、司法體制改革文件對憲法的關注度統計分析

黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《全面推進依法治國決定》)明確提出了“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政”的主張，第一次通過黨的文件形式肯定了“依憲治國”在全面推進依法治國中的重要地位。《全面推進依法治國決定》涉及到“憲法”一詞共有38處，“憲”字41處*《全面推進依法治國決定》中的41處“憲”，除了38處“憲法”之外，還有三處，即“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政”；“依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件，禁止地方制發帶有立法性質的文件”。。“憲法”一詞及“憲”字與全面推進依法治國的六個方面都有密切的關系，其中，“憲法”對司法體制改革也同樣給予了應有的關注，雖然在《全面推進依法治國決定》沒有像“憲法”對“立法”的作用那樣“讓每一個立法都符合憲法精神”，但是，深化司法體制改革也必須納入“依憲治國”的范圍，這是毫無疑問的。不久前，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于貫徹落實黨的十八屆四中全會決定進一步深化司法體制和社會體制改革的實施方案》(以下簡稱《實施方案》)。《實施方案》明確了指導思想、目標任務和基本原則，規定了司法體制和社會體制改革的84項措施，為進一步深化司法體制和社會體制改革提供了基本遵循。《實施方案》提出，要以鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發展觀為指導，認真貫徹黨的十八大和十八屆三中、四中全會精神，深入貫徹習近平總書記系列重要講話精神，堅定不移走中國特色社會主義法治道路，圍繞建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家的總目標，切實解決影響司法公正、制約司法能力的深層次問題，著力破解影響法治社會建設的體制機制障礙，為實現“兩個一百年”奮斗目標、實現中華民族偉大復興的中國夢提供有力司法保障、創造良好社會環境。可以說，司法體制改革在當下正在全國各地轟轟烈烈地展開，旨在通過司法體制改革來增進司法公信力、維護司法正義的價值目標已經得到了社會公眾的高度認可。

但從法理上來看，盡管《全面推進依法治國決定》對憲法與司法體制改革之間的關系給予了一定程度的關注，但是，如何把這種關注落實到對具體司法改革措施的指導和落實上，這個問題好像還沒有引起法學界和實務界的足夠重視，導致“依憲治國”、“憲法”與司法體制改革在實踐層面仍然存在嚴重脫節的“兩張皮”現象*盧現祥：“創新機制：要‘一體化’不要‘兩張皮’”，《光明日報》2015年3月18日。。因此，有必要在法理上認真地研究一下有關司法體制改革的一系列文件是如何關注“憲法”的，這種“關注”的特征是什么，這樣的“關注”是否足以達到有效指導司法體制改革實踐的目的。

以《實施方案》確立的司法體制改革指導思想為基準，目前有關司法體制改革的文件主要可以分為兩類：一類是指導性文件，一類是操作性文件。指導性文件是對司法體制改革的方向和全局問題具有指導作用的，主要指黨的十八報告、黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《全面深化改革決定》)和黨的十八屆四中全會的《全面推進依法治國決定》。操作性文件是指黨的十八屆四中全會之后，圍繞著十八屆四中全會審議通過的《全面推進依法治國決定》關于司法體制改革的要求出臺的一些具體操作性文件，本文主要選擇了幾個有影響的文件，包括：《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014～2018)》【法發〔2015〕3號】、2015年2月27日中央全面深化改革領導小組第十次會議審議通過的《深化人民監督員制度改革方案 》、中辦和國辦聯合發布的《領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》以及《關于貫徹落實黨的十八屆四中全會決定進一步深化司法體制和社會體制改革的實施方案》*目前沒有公開向社會發布該《實施方案》。等作為分析司法體制改革文件與憲法相關度的分析數據源。

圖表一 指導性文件憲法關注度

中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定(2014年10月23日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過)(十八屆四中全會決定) 一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正。加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件，禁止地方制發帶有立法性質的文件。把思想政治建設擺在首位，加強理想信念教育，深入開展社會主義核心價值觀和社會主義法治理念教育，堅持黨的事業、人民利益、憲法法律至上，加強立法隊伍、行政執法隊伍、司法隊伍建設。任何組織和個人都必須尊重憲法法律權威，都必須在憲法法律范圍內活動，都必須依照憲法法律行使權力或權利、履行職責或義務，都不得有超越憲法法律的特權。必須維護國家法制統一、尊嚴、權威，切實保證憲法法律有效實施，絕不允許任何人以任何借口任何形式以言代法、以權壓法、徇私枉法。必須以規范和約束公權力為重點，加大監督力度，做到有權必有責、用權受監督、違法必追究，堅決糾正有法不依、執法不嚴、違法不究行為。一切違反憲法法律的行為都必須予以追究。(違憲行為必須追究涉及司法審判活動)依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件(準司法活動)依照憲法法律行使權力或權利、履行職責或義務，都不得有超越憲法法律的特權。(必須依法司法)

圖表二 操作性文件憲法關注度

從圖表一和圖表二所顯示的司法體制改革指導性文件和操作性文件來看，不論是指導性文件，還是操作性文件，其關于司法體制改革的相關規定，與現行憲法文本都存在一定“表面”聯系。這種“表面”聯系的特征表現為以下幾個方面：

1.“依據憲法”是司法體制改革的一項重要原則。例如，《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014～2018)》【法發〔2015〕3號】就規定：依法推動改革，確保改革穩妥有序。人民法院深化司法改革，應當堅持以憲法法律為依據，立足中國國情，依法有序推進，實現重大改革于法有據，推動將符合司法規律和公正司法要求的改革舉措及時上升為法律。上述規定非常明確要求“人民法院深化司法改革，應當堅持以憲法法律為依據”。此外，《領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》也規定：“根據憲法法律規定，結合司法工作實際，制定本規定”。根據上述規定，至少有一點是可以推斷出來的，即司法體制改革的設計者在設計司法體制改革方案時，具有一定的“憲法意識”，注重從憲法獲得合法性依據。但是“依據憲法”只是原則層面的依據*葉海波：“法律文本為何必須寫上‘依據憲法’？”，資料來源：財新網，2015年4月28日，參見http://opinion.caixin.com/2015-04-28/100804441_all.html#page2，2016年1月18日最新訪問。，涉及到憲法上的哪些具體條文的規定，則在指導性文件和操作性文件中都不是很清晰。這就為從憲法文本角度來評議司法體制改革文件的“合憲性”造成了一定的困難。

2.“遵守和擁護憲法”是司法體制改革過程中必須達到的狀態。無論是指導性文件，還是操作性文件，都對司法體制改革過程中尊重憲法權威問題表示了關注。《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014～2018)》【法發〔2015〕3號】規定：完善法官宣誓制度，經各級人大及其常委會選舉或任命的法官，正式就職時應當公開向憲法宣誓。《深化人民監督員制度改革方案》要求：“人民監督員應當是年滿二十三周歲，擁護中華人民共和國憲法，遵守法律，品行良好，身體健康，具有高中以上文化程度的中國公民”。《領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》也規定：各級領導干部應當帶頭遵守憲法法律，維護司法權威，支持司法機關依法獨立公正行使職權。由此可見，從抽象和原則意義上要求司法體制改革過程中的參與者，包括領導干部、法官、檢察官以及人民監督員都必須遵守憲法、維護憲法權威。

3.司法體制改革要實現憲法所要求的“依法獨立行使審判權和檢察權”。現行憲法第126條和第131條明確規定：人民法院和人民檢察院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。而目前發布的司法體制改革文件的核心內容都是圍繞著保證人民法院、人民檢察院依法獨立行使審判權和檢察權展開的，例如，黨的十八大報告就明確指出：進一步深化司法體制改革，堅持和完善中國特色社會主義司法制度，確保審判機關、檢察機關依法獨立公正行使審判權、檢察權。再如，《領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》也規定：為貫徹落實《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》有關要求，防止領導干部干預司法活動、插手具體案件處理，確保司法機關依法獨立公正行使職權，根據憲法法律規定，結合司法工作實際，制定本規定。因此，不論是指導性文件，還是操作性文件，對于司法體制改革旨在有效地保證憲法所規定的“保證人民法院、人民檢察院依法獨立行使審判權和檢察權”，不受任何組織和個人的非法干涉具有非常重要的保證作用。

4.一切司法體制改革行為不得違憲，違憲的司法體制改革行為必須受到法律追究。當前所進行的司法體制改革以及各項司法改革措施的推進必須限定在憲法的框架內，這是一條最基本的憲法原則，如果離開了憲法進行司法體制改革，不僅這樣的司法體制改革本身缺少合法性，而且違憲的司法體制改革活動必須要受到法律的追究。黨的十八屆三中全會審議通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》對改革行為的“合憲性”“合法性”提出了明確的要求，規定：要進一步健全憲法實施監督機制和程序，把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平。建立健全全社會忠于、遵守、維護、運用憲法法律的制度。堅持法律面前人人平等，任何組織或者個人都不得有超越憲法法律的特權，一切違反憲法法律的行為都必須予以追究。十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也明確規定：一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正。加強備案審查制度和能力建設，把所有規范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件，禁止地方制發帶有立法性質的文件。

總的來說，當下所進行的司法體制改革，從政策文件的規定來看，對憲法給予了必要的關注，包括“依據憲法進行司法體制改革”、“在司法體制改革過程中尊重憲法權威”、“通過司法體制改革實現憲法所規定的人民法院、人民檢察院依法獨立行使審判權和檢察權”以及“對違憲的司法體制改革行為予以追究”等等，“依憲司法”*莫紀宏：《依憲立法是依憲治國的出發點》，《檢察日報》2015年1月26日。的理念是比較到位的，但在具體的憲法文本參照和憲法規范的遵守和適用方面，司法體制改革文件中還缺少對這類問題和事項的必要關注，也就是說，憲法對司法體制改革的指導意義仍然停留在“價值”和“意義”層面，尚需要設計具體的法律程序來實施憲法的相關規定，真正使司法體制改革建立在具體可靠的憲法規定基礎上，將司法體制改革有效地納入“合憲性”評價的范圍。

二、司法體制改革離憲法有多遠？

黨的十八屆四中全會審議通過的《全面推進依法治國決定》明確指出：“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政”。為了貫徹落實“依憲治國”的價值要求，《全面推進依法治國決定》明確規定：“使每一項立法都符合憲法精神”。很顯然，為了推進依法治國，《全面推進依法治國決定》對立法活動明確提出了“符合憲法精神”的要求，這說明，作為憲法具體化的立法活動，在保證憲法實施中具有非常重要的地位。但是，《全面推進依法治國決定》并沒有對司法如何符合憲法精神提出明確要求，司法體制改革是否也要符合憲法精神呢？沒有憲法上的依據，司法體制改革能否依舊有效地順利推進？這個問題實質上在貫徹落實《全面推進依法治國決定》過程中所遇到得最復雜的理論問題和在實踐中無法回避的問題。理論上遇到的最大問題就是現行憲法究竟跟“司法”有什么關系？憲法是否對司法體制改革的內容和目標構成了實質性的規范、指引和限制？司法體制改革是否能在現行憲法的框架下運行？等等。這些理論問題確實需要巨大的勇氣來加以回答。

共產黨領導的人民政權從根據地時期開始使用“司法”來表達人民政權的組織結構。1946年《陜甘寧邊區憲法原則》“三、司法”條款規定：各司法機關獨立行使職權，除服從法律外，不受任何干涉。1949年《共同綱領》第17條也明確規定：廢除國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度，制定保護人民的法律、法令，建立人民司法制度。但是，其后的1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法文本中并沒有“司法”一詞，這說明作為表述國家職能性質的“司法”概念已經退出了以1954年憲法為代表的社會主義類型憲法的術語體系。從現行憲法的文本出發，當下進行的司法體制改革以及圍繞著司法體制改革所采取的各項措施，并沒有直接的憲法依據，其直接的依據是執政黨的“司法政策”，司法問題仍然依靠執政黨的司法政策來調整，司法工作尚需通過修憲或修法的方式逐漸納入到國家的“基本法律制度”的范圍，否則，司法體制改革只能在現行憲法所確定的基本國家制度之外運行。這是一個不可隨意加以模糊的理論界限和制度瓶頸，當下脫離了執政黨的政策來討論司法體制改革問題，在理論上是徒勞的，在實踐中也不可能推演出任何具有操作性的有效方案。這一點，可以從現行憲法的文本規定中充分體現出來。1982年現行憲法只有兩條涉及到“司法”一詞，即憲法第89條第(八)項的規定：國務院領導和管理民政、公安、司法行政和監察等工作；第107條的規定：縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作，發布決定和命令，任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員。上述兩處規定，“司法”并不是作為獨立詞來表述的，而是以“司法行政”的術語形式出現。從憲法解釋學的角度來看，雖然在漢語文意上可以將“司法行政”理解為偏正結構的名詞詞組，即“司法”的“行政”，但由于在其他條款中并沒有“司法”的概念，所以，將“司法行政”理解為“司法”的“行政”是缺少憲法文本依據的。故從憲法解釋學的角度來看，在憲法文本術語的表現形式上，“司法行政”屬于一個不可拆分的憲法術語，只能通過憲法解釋的途徑來確定“司法行政”作為政府行政工作的一部分的具體制度內涵。因此，除非通過憲法修改的途徑來明確“司法”一詞明確的制度內涵，否則，目前在學術界廣泛使用的“司法”、“司法權”、“司法制度”、“司法體制”、“司法體制改革”等等以“司法”作為中心詞所衍生出來的一組概念，就沒有明確的憲法依據。由于我國現行憲法所確立的根本政治制度—人民代表大會制度沒有肯定“立法”、“行政”和“司法”的國家權力配置方式的合法性和合理性，因此，只能基于執政黨的政策文件來解釋司法以及與司法相關概念的內涵，而不可能給予“司法”概念一個完整的法律內涵。

通過執政黨的政策來規范司法工作，早在建國前夕由王明起草的《中共中央關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》(以下簡稱《指示》)就已經講得非常清楚。該《指示》明確指出：在無產階級領導的工農聯盟為主體的人民民主專政的政權下,國民黨的六法全書應該廢除,人民的司法工作不能再以國民黨的六法全書為依據,而應該以人民的新的法律作依據。在人民新的法律還沒有系統地發布以前,應該以共產黨政策以及人民政府與人民解放軍已發布的各種綱領、法律、條例、決議作依據。目前在人民的法律還不完備的情況下,司法機關的辦事原則應是:有綱領、法律、命令、條例、決議規定者,從綱領、法律、命令、條例、決議之規定；無綱領、法律、命令、條例、決議規定者,從新民主主義的政策。同時司法機關應該經常以蔑視和批判六法全書及國民黨其他一切反動的法律、法令的精神,以蔑視和批判歐美日資本主義國家一切反人民法律、法令的精神,以學習和掌握馬列主義——毛澤東思想的國家觀、法律觀及新民主主義的政策、綱領、法律、命令、條例、決議的辦法來教育和改造司法干部。只有這樣做才能使我們的司法工作真正成為人民民主政權工作的有機構成部分；只有這樣才能提高我們司法干部的理論知識、政策知識與法律知識的水平和工作能力；只有這樣才能徹底粉碎那些學過舊法律而食古不化的人的錯誤的和有害的思想,使他們丟下舊包袱,放下臭架子,甘當小學生,從新從馬列主義毛澤東思想及我們的政策、綱領、命令、條例、決議學起,把自己改造成為新民主主義政權下的人民的司法干部；只有這樣做他們才能夠對人民服務,才能與我們的革命司法干部和衷共濟消除所謂新舊司法干部不團結和舊司法人員炫耀國民黨的六法全書和自高自大的惡劣現象。從該《指示》關于司法工作的指導思想來看，最核心的精神就是人民的司法工作要以執政黨的“政策”為依據，必須徹底拋棄一切舊的司法觀念。

從1949年10月1日建立新中國至今66年的時間里，王明代為起草的《中共中央關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》中關于司法工作應當以執政黨的政策為依據的精神并沒有過時，而且有充分證據證明司法領域主要依靠執政黨的政策來調整。首先，在建國后制定的前三部憲法(1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法)的文本中根本就沒有出現“司法”一詞，這一立憲現象至少表明，作為漢字的“司法”并沒有被憲法采納作為描述國家基本法律制度的術語，“司法”制度至少在法律層面上作為國家基本法律制度的條件尚不成熟。1982年憲法雖然在憲法文本中有兩處出現了“司法行政”一詞，但從憲法解釋學的角度來分析，可以明確地排除從“司法行政”的內涵中可以合理地推導出獨立的“司法”概念的可能性。在世界各國憲法中存在的“司法”制度，在我國憲法中還不具有指稱某一類具體法律制度的功能。造成這一立憲現象的原因可能很多，但絕對不是制憲者在起草或修改憲法文本時的一時疏忽，而是有意為之。由于我國實行的是社會主義制度，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，所以，我國的國家權力的性質劃分并沒有采納資本主義國家通常采取的立法權、行政權和司法權的“權力三分法”，而是采用人大作為國家權力機關，人大產生“一府兩院”(人民政府、法院和檢察院)，“一府兩院”依據憲法和法律行使職權，并向作為國家權力機關的人大負責，接受人大的監督。作為國家權力機關的各級人大，其憲法和法律職權并沒有被限制在特定的領域，而是兼具立法、行政和司法、法律監督等等職能，各級人大作為國家權力機關行使的國家權力是一種集合性的國家權力，其權力的功能從某個角度涉及到了司法問題，例如，各級人大及其常設機構可以依據法律就某個具體問題作出決定，這種權力制度設計已經明確地肯定了各級人大作為國家權力機關具有依法處理具體法律問題的職權。各級人大行使的集合性國家權力按照管理事項劃分為立法權、重大事項決定權、人事任免權和監督權“四權”，人大享有的“四權”如果從立法、行政和司法“權力三分法”角度來看，已經涵蓋了立法、行政和司法三項權力職能，因此，我國憲法所設計的國家權力結構是以國家機構為中心，而不是以國家權力的性質為核心，法院和檢察院也是以機構承擔的各項法律任務為中心，其日常職權并沒有被完全限制在“司法”的范圍，這一點正是社會主義類型的憲法在規定國家基本制度方面與資本主義類型憲法的本質區別。

責任編輯：楊正萬

Comment on the Reform of Judicial System from the Perspectives of Constitution

MO Jihong

Based on the fundamental principles of constitution，this paper analyzes the concern with constitution in the guiding and operational documents underlying the on - going reform of judicial system，and judges the degree of concern through relevance，drawing a conclusion that emphasis is given at the macro level but measures are insufficient at the micro level． It also illustrates a lack of strong constitutional foundation in justice in terms of the historic and logical relationship between documents and justice． As for China’s people’s congress system，the author excludes the possibility of judicial power as a constitutional term of independent academic value and the viewpoint of“judicial power belongs to the Central Government”． The author proposes the practical model of “constitution + all specific legal work”，as a means of increasing the constitutionality of reform of judicial system，in an attempt to materialize“justice included in constitution” and make judicial system a fundamental state institution． In this way，the reform of judicial system can go ahead institutionalized．

constitution; reform of judicial system; guiding document; operational document; ruling of the country by constitution; judicial power; power of the Central Government; “constitution + all specific legal work”

D911

A

1003-6644(2016)02-0136-09