簡析行政強制拆除的相關法律銜接與司法審查

湯洪源

摘 要：《行政強制法》第44條對行政機關強制拆除違法建筑的權限和程序做出特別規定，對于涉及規劃管理的強制拆除還應當結合《城鄉規劃法》的相關規定，明確執法主體、程序以及法院對強制拆除行為的審查。

關鍵詞：行政強制拆除；執行主體；執行程序

中圖分類號：D912.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）08-0127-02

《行政強制法》第44條規定：“對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。”行政機關按照該條規定拆除違法建筑的權限和程序，存在與其他現行法律法規如何銜接的問題，法院對相關強制拆除行為的審查也需要在此基礎上進一步明確。違法建筑這一概念最早出現在1989年《城市規劃法》中，2008年1月1日開始實施的《城鄉規劃法》則使用了違法建設的用語，所指向對象與《行政強制法》基本一致。本文主要以《城鄉規劃法》的相關規定作為分析對象，結合《行政強制法》第44條，對涉及規劃管理的強制拆除執法主體、程序，以及法院對強制拆除行為的審查進行相應梳理分析。

一、強制拆除的執行權主體

（一）關于普遍授權之爭議

《行政強制法》第44條的理解首先面臨授權問題：所謂的“行政機關可以依法強制拆除”是否屬于對行政機關強制執行權的普遍授權。對于該條存在兩種相反理解，一是認為任何有權做出限期拆除違法建筑決定的行政機關，僅根據該條規定就可以享有強制拆除執行權。反對觀點認為強制拆除屬于典型的直接強制執行，應當遵循行政強制法第13條關于行政強制執行由法律設定的規定。單行法律沒有明確規定由行政機關自行強制拆除的，行政機關應當申請法院強制拆除。

從行政強制法的體系結構安排來看，第44條規定不應當屬于普遍授權。第44條位于第四章“行政機關強制執行程序”第一節“一般規定”的最后一條，該節規定了行政強制執行應當遵循的基本程序。鑒于多數建筑物、構筑物和設施關系到當事人基本生活生產，影響到建筑物周圍多數人權益，涉及面寬、社會影響大、關注度高，一旦拆除很難恢復，設定和實施強制拆除必須謹慎，因此專門由第44條規范強制拆除違法建筑的特殊程序，以便加強對當事人權益的保障。至于具體哪些行政機關有權實施強制拆除，則不應當是本條規定著重厘清的問題，需參照或留待其他法律做出具體規定。

（二）規劃法律授權的行政機關

依據《城鄉規劃法》第65條和第68條，強制拆除執行權主體根據具體情形，應當是鄉、鎮人民政府和縣級以上地方人民政府。第65條授權明確無須贅言。第68條的授權主體需特別分析說明，該條的授權方式是這樣：“城鄉規劃主管部門做出責令停止建設或者限期拆除的決定后，當事人不停止建設或者逾期不拆除的，建設工程所在地縣級以上地方人民政府可以責成有關部門采取查封施工現場、強制拆除等措施。”規定中提及三個組織：一是城鄉規劃主管部門；二是建設工程所在地的縣級以上地方人民政府；三是被責成的有關部門。三者當中，縣級以上地方人民政府應當是被授予行政強制執行權的主體，而不是城鄉規劃主管部門及其他有關部門。上述三個組織分別在拆除違法建筑的行政活動過程中承擔不同職責。首先，城鄉規劃主管部門是“責令停止建設或者限期拆除的決定”這一基礎行為的主體。其次，縣級以上地方人民政府組織強制拆除的實施并承擔強制執行的法律責任，其責成行為屬于對基礎行為的執行行為，在性質上應當是《行政強制法》第37條所指的強制執行決定，不能將其簡單視為上下級機關的內部指令或內部審批等管理行為。最后，被責成的各個主管部門在執行階段按照人民政府的要求具體采取有關拆除措施，不具有獨立行使強制執行權的行為能力。

二、強制拆除的程序

根據上述分析，特定情形下基礎決定的做出機關與強制執行機關并不相同，即做出限期拆除決定的規劃主管部門沒有自行強制拆除違法建筑的執行權，必須向縣級以上地方人民政府提出強制執行申請。城鄉規劃部門拆除違法建筑，除了必須遵守《行政強制法》，還應當符合《城鄉規劃法》第64條和第68條的規定。結合上述法律規定，城鄉規劃部門對于違法建筑的拆除決定與執行程序包括：第一，責令停止建設。第二，調查取證，做出并依法送達限期拆除決定。第三，逾期未拆除的，做出并依法送達書面催告，要求當事人自行拆除。第四，聽取當事人陳述和申辯。第五，提請縣級以上地方人民政府責成有關部門采取強制拆除等措施。只有在當事人未自行拆除、亦未在法定期限內對限期拆除決定申請復議或提起訴訟，確需強制拆除的，規劃部門才可以向人民政府提出申請。第六，縣級以上地方人民政府做出強制執行決定，送達當事人。縣級以上人民政府的責成行為在性質上屬于強制執行決定，其內容和形式必須符合第37條的規定，不能直接用查封或強制拆除通告等形式來替代，同時，必須按照第38條的規定送達當事人。第七，縣級以上地方人民政府發布限期自行拆除的公告。公告是《行政強制法》第44條對于行政機關強制拆除違法建筑的特別程序要求，是強制行為公開、公正及透明的體現。公告與催告都有督促當事人在一定期限內自行拆除違法建筑的目的，但是作用各有偏重。催告意味著啟動強制執行程序，體現了公法上的比例原則，即侵益性公權力的行使應當自我約束，確保相對人權利不受過度侵害。催告程序中，行政機關需要考慮甚至可能接受當事人提出的申辯理由，變更基礎決定，因而催告由做出基礎決定的規劃部門發出顯得更為恰當。公告作為催告的形式之一，更側重政府行為的公開性，以主動公開拆除違法建筑信息的形式，使行政機關的強制執行行為處于公眾監督之下。還應當注意，此處的公告不能混同于作為送達方式之一的公告送達。公告是最終采取強制拆除行為的前置法定程序，公告送達則是催告和強制執行決定對當事人發生效力的形式要件之一。第八，縣級以上地方人民政府組織實施強制執行。在當事人仍未自行拆除、亦未在法定期限內對強制執行決定申請復議或提起訴訟，確需強制拆除的，人民政府組織有關部門實施強制拆除。

三、對強制拆除行為的司法審查

如前所述，根據《行政強制法》以及相關規劃法律，人民政府的責成行為與強制拆除的實施行為是對限期拆除決定這一“基礎行為”的“執行行為”，具有可訴性。人民法院對執行行為從實體和程序兩方面進行合法性審查，在審查過程中必然涉及對限期拆除決定這個基礎行為的合法性評判，對二者的審查存在標準和程度上的差異。

（一）對強制拆除行為的合法性審查

對強制拆除行為進行審查時，人民法院主要對該行為的程序和實體兩方面是否符合法律規定、是否與基礎決定一致進行考察。從提供證據的能力以及主張被訴行為合法性的角度來看，行政機關承擔強制拆除的證明責任，包括證明程序性事實和實體事實。

1.對程序的審查

人民法院適用正當程序標準進行審查和裁判時，要考慮到強制拆除的行政過程中有可能存在各種程序瑕疵，根據行政行為效力理論，程序瑕疵導致的法律效果可以是撤銷、違法或無效，責令補正或駁回訴訟請求。也就是說，應當區分主要程序、非主要程序，是否屬于重大程序瑕疵，即程序違法對強制拆除行為的完整性和內容是否造成實質性影響，以至于影響行政行為的效力。對強制拆除的主要程序事實審查為：是否依法進行了催告和公告，其內容是否符合法律要求，例如限定合理的自行拆除期限，以保障當事人自動履行的可能性，是否聽取記錄當事人的陳述、申辯，是否在超過法定救濟期限后實施強制拆除，是否制作送達強制拆除決定書等。對違反上述程序的強制拆除行為應當做出撤銷、確認違法或無效判決。

2.對實體的審查

從實體事實看，主要是審查執行權限、執行內容、執行標的、執行手段等是否存在違法和違反基礎決定的情形。鑒于新《行政訴訟法》將“明顯不當”明確作為違法行政行為的情形，《行政強制法》亦有體現比例原則的規定，人民法院審查強制拆除等行政強制的合法性時，可以運用該原則對被訴行為的適當性進行審查，并援引明顯不當這一條款做出撤銷或者確認違法判決。而比例原則適用于行政強制的合法性判斷時，可以分別從強制行為模式（行政強制行為作為最后手段實施）、行為類型（負擔性強制優先于禁止性強制、間接強制優先于直接強制、對不同程度實力行為約束）、行為要素（關注同一行為構成要素對相對人的影響）和行為過程（賦予相對人選擇權）等四方面提供適用標準，為行政強制權確立相對清晰的評價標準，避免司法主觀化風險[1]。

強制拆除行為合法性的證明標準亦存在不同要求。根據三種基本證明標準，即排除合理懷疑標準、明顯優勢證據標準和優勢證據標準[2]，強制拆除案件應當適用排除合理懷疑標準，被告在做出強制拆除決定和實施強制拆除時，必須從手段正當性、最小侵害性和價值相稱性等方面充分說明行為的適當性。在比例原則適用較寬松的個案中，如緊急情況下或者專業技術判斷要求較高的領域，可以適用優勢證據標準甚至合理根據證明標準[3]，因為在較緊急情況下，要求行政機關收集到清楚和有說服力的證據，在很多情況下難度較大，即使能夠收集到這樣的證據，也可能延誤時機。也就是說，行政機關只要收集到合理的證據，就可以采取強制拆除行為。此時原告必須能夠證明強制拆除手段屬于明顯不適當或不合比例。根據這種證明標準，除非出于明顯的錯誤，一般不會導致被告行為被撤銷或確認違法。

（二）對限期拆除決定的審查

限期拆除決定如果存在重大且明顯違法情形，不能作為證明強制拆除行為合法性的證據和基礎要件。根據《行政強制法》第44條規定，強制拆除的執行決定和實施行為，在當事人超過法定期限對限期拆除決定未提起訴訟時才能做出。因此，法院在審查強制拆除行為時，對于已經發生不可爭力的限期拆除決定，一般根據非訴強制執行案件的審查標準進行審查。根據《行政強制法》第57條和第58條規定，對于明顯缺乏事實根據、法律、法規依據、其他明顯違法并損害被執行人合法權益的，法院進行審查時可以聽取被執行人和行政機關的意見。在本文分析的特定情形下，在審查強制拆除行為的訴訟中，被告是縣級以上地方人民政府，規劃主管部門作為基礎決定的做出機關，可作為第三人參加訴訟，提供證據并陳述說明相關意見。

參考文獻：

[1]胡建淼，蔣紅珍.論最小侵害原則在行政強制法中的適用[J].法學家，2006（3）.

[2]孔祥俊.最高人民法院《行政訴訟證據若干問題的規定》的理解與適用[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002.

[3]徐繼敏.行政強制證據制度初探[J].當代法學，2006（1）.